CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 05001-23-33-000-2018-01621-01 (72.529) Demandante: Servipáramo S.A.S. Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 1.

Estimo necesario exponer las diferencias que tengo respecto del efecto que la sentencia atribuyó a la suscripción del acta de inicio del contrato, aunque tales discrepancias no me llevaron a apartarme del sentido de la decisión adoptada. Asimismo, considero pertinente apuntalar la conclusión sobre la inexistencia del derecho del contratista a reclamar el reajuste del precio pactado para preservar el equilibrio económico del contrato.

El efecto de la suscripción del acta de inicio 2. En la sentencia (párr. 62) se afirmó que el <<silencio>> del contratista al suscribir el acta de inicio —esto es, la ausencia de manifestaciones expresas en las que atribuyera a EPM la responsabilidad por los hechos que habrían generado el retraso en el comienzo de las actividades— produjo el efecto de <<convalidar>> las actuaciones contractuales previas de la entidad.

No comparto este razonamiento. El <<silencio>> del contratista en el acta no podía entenderse como una <<convalidación>> de la conducta contractual de EPM previa a su suscripción, pues ello equivalía a considerar que, con la firma del documento, se condonaba la obligación indemnizatoria discutida o se renunciaba al derecho a reclamarla, sin que de ello pudiera inferirse la intención de las partes al momento de suscribir tal acta. 3.

De acuerdo con la postura que venía sosteniendo la Subsección, no puede presumirse que los acuerdos posteriores al presunto incumplimiento de una obligación contractual tengan la virtud de purgar ese incumplimiento y exonerar de responsabilidad a la parte incumplida, ni que la falta de salvedades genere necesariamente dicho efecto. Por ello, se había precisado que “es menester que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones”1, lo cual no obsta para que las partes regulen directamente los efectos derivados del incumplimiento.

En tales casos, debe respetarse lo convenido en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil. Esta tesis coincide con la postura unificada de la Sección Tercera de la Corporación2. 1 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 57.185 (párr. 42), nov. 4/2022. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 2 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 39.121 (párrs. 22 a 24), jul. 27/2023.

M.P. Guillermo Sánchez Luque. 2 4. En este caso, el contratista suscribió con EPM el acta de inicio de actividades y, si bien no formuló salvedades, de su texto no se desprende que las partes hubieran regulado directamente los efectos de las circunstancias que determinaron la demora en el inicio de la ejecución contractual, incluidos los mayores costos derivados de la fluctuación de la tasa de cambio.

Tampoco se dejó constancia de una renuncia del contratista a reclamar dichas sumas —a título de indemnización de perjuicios— por el presunto incumplimiento de obligaciones de EPM que habrían generado la tardanza. En consecuencia, no podía inferirse una <<convalidación>> de los alegados incumplimientos de EPM a partir del <<silencio>> guardado al momento de la suscripción del acta. 5.

El hecho de que el contrato hubiera previsto la emisión de una <<orden de inicio>> por parte de EPM, en lugar de la suscripción de un acta bilateral para los mismos efectos, y de que no se tratara de un otrosí o de una suspensión contractual, carece de relevancia para sustentar una conclusión diferente. Lo determinante, desde el punto de vista jurídico, es que el acta reflejó un acuerdo de voluntades encaminado únicamente a viabilizar el inicio de la ejecución contractual, sin que su causa u objeto recayera sobre los efectos de las circunstancias que ocasionaron la demora en dicho inicio, incluidos los mayores costos derivados de la fluctuación de la tasa de cambio.

Por ello, no cabía atribuirle los efectos de <<convalidación>> o de renuncia que finalmente se le otorgaron al documento. 6. A pesar de estas diferencias, acompañé el sentido de la decisión porque la sentencia expuso un razonamiento que juzgué suficiente para confirmar la decisión apelada: “los elementos de juicio no revelaron un incumplimiento contractual reprochable a la demandada -en los términos propuestos en el escrito introductorio-; por el contrario, como se relacionó previamente, demostraron que, aun a la expedición del acta de inicio, el contratista no satisfizo las obligaciones necesarias para que dicha ejecución empezara, exigidas en el pliego, relacionadas con la actualización de las garantías, la certificación del pago de aportes al sistema de seguridad social y el cumplimiento de las obligaciones parafiscales”.

El derecho a la preservación del equilibrio económico en contratos estatales sometidos a regímenes especiales 7. Según lo planteado en la demanda, independientemente del régimen jurídico aplicable al contrato, en virtud de los <<principios generales>> de igualdad ante las cargas públicas, buena fe y proscripción del enriquecimiento sin causa por parte de la Administración, Servipáramo S.A.S. tenía derecho a un reajuste del precio para restablecer su equilibrio económico presuntamente alterado por la variación de la tasa de cambio.

El demandante no partió de la premisa de que las normas de la Ley 80 de 1993 (arts. 4.8, 5.1 y 27) le atribuían este derecho, pues reconoció que el negocio jurídico no estaba sometido al EGCAP. Por el contrario, fundamentó su pretensión en la construcción de una <<norma implícita>>, derivada de la concretización de <<principios generales>> supuestamente aplicables a todo contrato estatal, cualquiera sea su régimen3. 3 Guastini, R. (2016).

La sintaxis del derecho (Á. Núñez Vaquero, Trad). Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, pp. 236-238. 3 8. El argumento de que el contrato no estaba sometido al EGCAP era, entonces, insuficiente para negar las pretensiones subsidiarias de la demanda. De ahí que resultara necesario —como lo manifesté en la discusión del proyecto— profundizar en las razones por las cuales el contratista no era titular de un derecho de contenido semejante al que el EGCAP reconoce en materia de preservación del equilibrio económico del contrato.

A continuación, profundizo de manera sintética en dichas razones. 9. La mutabilidad del contrato estatal es una de las razones que justifican que el EGCAP atribuya expresamente al contratista el derecho a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar. Esta justificación, que se encuentra en el origen histórico de esta institución jurídica — Consejo de Estado francés, 11 de marzo de 1910, Compagnie générale française des tramways—, fue recogida en el derecho positivo colombiano. 10.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente que, con el objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar su prestación, las entidades estatales pueden, en determinado tipo de contratos, introducir modificaciones a lo convenido y, cuando las condiciones particulares de la prestación lo exijan, terminarlos unilateralmente.

Con todo, la norma impone a las entidades la obligación de proceder “al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

El principio de preservación del equilibrio económico del contrato constituye, así, el contrapunto necesario, en el orden financiero, al ejercicio de las potestades excepcionales al derecho común consagradas en garantía del cumplimiento de los cometidos públicos. 11. El EGCAP también reconoce el derecho a que se mantenga la ecuación económica del contrato hasta un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista (Ley 80 de 1993, art. 5.1).

En este escenario, aun cuando no se ejerzan prerrogativas de poder público, el principio de normatividad del contrato (C.C., art. 1602) cede y se subordina al fin primario del contrato estatal: la prestación de la obra o del servicio mediante los cuales se materializa el cometido público perseguido. 12. Esta justificación, que se encuentra en el origen histórico de la <<teoría de la imprevisión>> en el derecho administrativo —Consejo de Estado francés, 30 de marzo de 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux—, ha sido remarcada por esta Corporación. Por ello, se ha afirmado que el derecho a restablecer el equilibrio económico del contrato frente a circunstancias imprevistas no constituye un seguro del beneficio empresarial perseguido por el contratista, sino una situación jurídica subjetiva instituida para garantizar el interés público ínsito en el objeto contractual y evitar que su mayor onerosidad o dificultad conlleve a la paralización de su ejecución4. 4 C.E., Sec.

Tercera, Subsecc. A, Sent. 39.249 (consideración 3.3.6), mar. 5/2021. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 4 13. En conclusión, el fundamento axiológico del derecho que el EGCAP reconoce al contratista para el mantenimiento del equilibrio económico radica en asegurar la continuidad de la ejecución de contratos mediante los cuales se cumplen actividades necesarias para los cometidos públicos, incluso frente a cambios sobrevenidos.

Ahora bien, la celebración de un contrato estatal —calificación jurídica que depende de un criterio puramente orgánico (Ley 80 de 1993, art. 32)— no implica, por sí sola, la concurrencia de los cometidos que justificaron la positivización de instituciones jurídicas como el equilibrio económico del contrato estatal o las facultades excepcionales al derecho común. 14.

Este rasgo de la actividad estatal, que se manifiesta en el binomio <<estatal- público>> y <<estatal-privado>>, fue reconocido en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993: En acatamiento a esa postura el artículo 14 consagra los casos en que se prescindirá de la estipulación de las cláusulas excepcionales. Merece destacarse entre tales eventos que no se incluirán tales cláusulas ‘en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las actividades estatales que no correspondan a los señalados en el inciso segundo del presente numeral, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas’.

Se trata, entonces, de aquellos contratos en que la actividad del contratista no se encuentra vinculada directamente con la prestación de un servicio público o cuando el contrato no tiene por objeto una prestación de utilidad pública. Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, éstas no constituyen funciones estatales strictu sensu.

Los fines "específicos" del Estado no son civiles, comerciales o industriales, científicos o tecnológicos; estos últimos no constituyen fines estatales específicos, ya que habitualmente implican o representan actividades propias de los particulares5 (Énfasis añadido). 15. EPM es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Si bien se trata de una entidad estatal (Ley 80 de 1993, art. 2º), sus contratos son instrumentos para la realización de actividades comerciales y no al cumplimiento de cometidos estatales en sentido estricto, lo cual obedece a la reconfiguración del concepto de servicio público domiciliario que tuvo lugar a partir de la expedición de la Constitución de 1991 y de las leyes que desarrollaron sus postulados, entre ellas la Ley 142 de 1994. 16.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de unificación, el servicio público domiciliario implica la realización de una actividad dirigida a satisfacer las necesidades sociales y se desarrolla en un marco económico de libertad de empresa y competencia. Así, aunque en el derecho colombiano no se produjo el cambio terminológico que sí tuvo lugar en otras latitudes —donde se abrieron paso nociones como la de servicios económicos de interés general—, el contenido jurídico de la expresión experimentó transformaciones significativas6.

La Constitución de 1991 superó “la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública [en su contexto histórico y como género del poder del Estado], para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido”7. 5 Exposición de Motivos, Proyecto de Ley 80/1993, Gaceta del Congreso n.º 75, sep. 23/1992. 6 Comisión de las Comunidades Europeas (2001).

Comunicación de la Comisión. Los servicios de interés general en Europa. Diario Oficial de la Unión Europea, C 17(19 de enero), 4-23. (2001/C 17/04). 7 C.E., Sec. Tercera, Sala Plena, Sent. 53.962 (párr. 64), may. 9/2024. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 5 17. La superación de la concepción de la prestación de los servicios públicos como una función pública —que no equivale al desconocimiento de su finalidad social ni del deber de asegurar su prestación— dio lugar al establecimiento de un régimen jurídico especial para la actividad contractual de las empresas prestadoras (ESP), sean oficiales, mixtas o privadas.

Este régimen especial se refleja —aunque no de manera exclusiva— en la aplicación del derecho privado a los actos y contratos de las ESP (Ley 142 de 1994, arts. 31 y 32). 18. En conclusión, la diversidad de fines entre la actividad contractual de una entidad que cumple funciones públicas y la de una ESP que compite en un mercado con libertad de entrada, aunque fuertemente regulado, condujo al establecimiento de regímenes jurídicos diferenciados.

Por ello, el EGCAP contiene normas atributivas de competencias en las que se manifiestan prerrogativas de poder público o de autoridad, cuyas notas distintivas explican la expedición de actos administrativos. En cambio, bajo el régimen jurídico especial al que están sometidas las ESP, salvo las excepciones legales, los actos jurídicos que adoptan en el marco de su actividad contractual no son actos administrativos, sino que se rigen por las disposiciones civiles y comerciales. 19.

Las consecuencias de esta distinción no se agotan en la naturaleza que revisten los actos de las ESP. La existencia de regímenes jurídicos diferenciados, informados por principios distintos e instituidos para el cumplimiento de finalidades diversas, conduce a otra conclusión, enunciada en la sentencia: en los contratos celebrados por las ESP, salvo las excepciones legales, el contratista no es titular de un derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato con un contenido equivalente al reconocido a los contratistas que celebran contratos sometidos al EGCAP.

Dado que las actividades comerciales ejecutadas por las ESP en el giro ordinario de sus negocios “no constituyen funciones estatales strictu sensu [y] los fines ‘específicos’ del Estado no son civiles, comerciales o industriales (…) ya que habitualmente implican o representan actividades propias de los particulares”, los principios informadores del EGCAP —que explican la consagración del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato— no resultan aplicables a los contratos estatales sometidos a un régimen especial como el de las ESP. 20.

En este caso, la entidad estatal actuó en un mercado liberalizado y en competencia, sin cumplir una actividad considerada como función pública. Lo hizo para contratar la modernización tecnológica del sistema de enfriamiento, distribución de aire y ventilación de un edificio institucional. Se trata, pues, de una actividad mercantil, comparable a la que contrata cualquier particular que concurre en ese mismo mercado para abastecerse de servicios o bienes destinados al desarrollo de una actividad económica lucrativa. 21.

En conclusión, los <<principios generales>> que fundamentaron la consagración legal expresa en el EGCAP del derecho a que se restablezca el equilibrio económico del contrato no resultan aplicables - en los mismos términos-, a los contratos estatales sometidos a un régimen especial, como el de las ESP, inspirados en principios propios y orientados a finalidades distintas.

Por ello, no puede invocarse 6 legítimamente su concretización para construir una <<norma implícita>> de contenido semejante a los artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993. 22. Como resultado de lo anterior, los derechos del contratista frente a cambios sobrevenidos que impliquen un incremento en los costos para el cumplimiento de su prestación se circunscriben a lo previsto en las disposiciones comerciales y civiles.

En este ámbito, como lo ha reiterado la Subsección, no se reconoce un derecho subjetivo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El artículo 868 del Código de Comercio consagra un derecho diferente: el de solicitar la revisión de una prestación de futuro cumplimiento bajo un criterio de equidad cuando, en un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración, agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.

Dado que no se probó que el cumplimiento de las prestaciones contractuales resultara excesivamente oneroso y que éstas ya se habían ejecutado, acompañé la decisión de confirmar la negativa de las pretensiones subsidiarias de la demanda. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF