Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 110010324000201200160 00 Demandante: British American Tobacco CHILE OPERACIONES S.A. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Asunto: Cosa Juzgada.

Régimen de origen para mercancías de la ALADI. Tratado de Montevideo de 1980 constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI. Acuerdos simplificados. Acuerdos de alcance parcial y de complementación económica en el marco de la ALADI. Acuerdo de Complementación Económica núm. 24 o ACE 24 entre la República de Colombia y la República de Chile y reglas de origen.

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por British American Tobacco Chile Operaciones S.A. contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre la legalidad de los actos acusados mediante los cuales se determina si una mercancía cumple con las reglas de origen del ACE-24 suscrito entre Colombia y Chile.

La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 2 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. La sociedad British American Tobacco Chile Operaciones S.A., en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de: i) la Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 2011 “[…] Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24 […]”, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera; ii) la Resolución núm. 008926 de 17 de agosto de 2011 “[…] POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN […]”, expedida por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera; y iii) la Resolución núm. 013334 de 26 de diciembre de 2011 “[…] Por la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPOERACIONES S.A contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011 por la que la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinó que una mercancía no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile de conformidad con el Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE – 24. […]”, expedida por el Director de Gestión de Aduanas.

Las pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] PRETENSIONES A. Que se declare la nulidad total de la Resolución N° 013334 del 26 de diciembre de 2011, proferida por la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto por la sociedad BRITISH 1 Por intermedio de apoderado. 2 Cfr. folios 75 a 169 del cuaderno principal. 3 “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo”. 4 Cfr. folios 75 a 76. 3 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A. contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011 B. Que se declare la nulidad total de la Resolución N° 008926 del 17 de agosto de 2011, proferida por la Dirección de Gestión de Aduanas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A. contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011.

C. Que se declare la nulidad total de Resolución No. 004551 del 19 de abril de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBBACO CHILE OPERACIONES S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A. no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE N°24.

D. Que como consecuencia de la pretensión anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que los cigarrillos exportados de Chile por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE N° 24 E. Que se declare que no corresponde a BAT Chile el pago de las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación, ni las de este proceso. […]” Presupuestos fácticos 3.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones5: 3.1. La Subdirección de Gestión Técnica de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas, DIAN, inició investigación de verificación de origen de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile – Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, contra los certificados de origen de los certificados de importación, sin mediar justificación legal que le permitiera acudir a este mecanismo y no al vigente para el momento en que se expidieron los certificados de origen y declaraciones de importación. 5 Cfr. Folios 143 a 144 del cuaderno principal. 4 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Por medio de los oficios núms. 100-210.227-0201 de 4 de junio de 2010 y 100-210- 227-0238 de 30 de junio de 2010, se solicitó a la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, revisar la autenticidad de los Certificados de Origen listados en las hojas 3 y 4 de la Resolución impugnada y expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A., que “[…] amparan […]” la mercancía de cigarrillos clasificados por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA6). 3.3.

La Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, dio respuesta mediante la Carta núm. 3476 de 10 de septiembre de 2010, en la que “[…] se concluyó que de conformidad con el ACE No. 24 Anexo 2 (Requisitos Específicos de Origen) de la Resolución 252, en el que se exige que los tabacos con que se fabrica dicho producto sean de los países participantes (Partes Signatarias), lo cual se cumple, ya que más del 90 % de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, que es parte signataria de la Resolución 252. […]”.

Obtenida la respuesta, la DIAN consultó a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la aplicación del criterio de origen para los cigarrillos, en el marco de Acuerdo de Complementación Económica Colombia – Chile ACE núm. 24. 3.4 El ministerio responde que la normatividad y el procedimiento adecuado eran las reguladas en el TLC, y para la expedición de la Resolución de Origen se debe cumplir el procedimiento del artículo 21.4 ibidem, aunque “[…] no se indica, o por lo menos no se trascribe en la Resolución impugnada, el fundamento legal de tal concepto […]”; ni “[…] se explicó si el objeto de la verificación reglada por el TLC corresponde a certificados de origen expedidos con posterioridad a su entrada en vigencia o si la nueva norma debe hacerse retroactiva amparando situaciones consolidadas bajo el imperio de normas anteriores. […]”7 6 Nomenclatura de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías 7 Ibidem 5 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con posterioridad al concepto indicado supra, adujo que según el artículo 1.° de la Resolución 252 de la ALADI y su Anexo 2, para considerar cigarrillos originarios conforme al ACE-24, es indispensable que el tabaco provenga de los países participantes en el Acuerdo, para este caso Chile o Colombia. 3.6.

La parte demandada “[…] remitió a la compañía exportadora, Compañía Chilena de Tabacos S.A., con copia a la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, el cuestionario de verificación de origen, el cual fue resuelto y se radicó mediante la Carta No. 0506 del 7 de febrero de 2011, radicado No. 2011ER13519 del 15 de febrero del mismo año “… con los anexos respectivos y los documentos e información solicitados”. […]”8 3.7 La Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, mediante Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 2011, “[…] determinó que los cigarrillos importados con las declaraciones de importación allí señaladas y que fueron exportadas por mi poderdante, no cumplirían con las condiciones para ser consideradas originarias en los términos del ACE No. 24, suscrito entre Colombia y Chile […]”. 3.9 La Dirección de Gestión de Aduanas de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, mediante Resolución núm. 008926 de 17 de agosto de 2011, y la Dirección de Gestión de Aduanas de la DIAN, mediante la Resolución núm. 013334 de 26 de diciembre de 2011, resolvieron, respectivamente los recursos de reposición y apelación interpuesto por la parte demandante, respectivamente.

Normas violadas 4. La parte demandante, en el escrito de la demanda, señaló como vulneradas las siguientes normas: ● Artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política de Colombia. ● Artículos 2 y 35 del Código Contencioso Administrativo. ● Artículos 4.24 y 32 del Acuerdo de Complementación Económica Núm. 24 celebrado entre las repúblicas de Colombia y Chile. 8 Ibidem 6 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ● Anexo 2 de la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999.

Concepto de Violación 5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas y consolidar la actuación administrativa una evidente violación del debido proceso – concepto de países participantes. […]” 5.1.

Conforme lo indica la Dirección de Asuntos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, en la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, los 176 certificados emitidos por la Sociedad de Fomento Fabril – SOFOFA, y que amparan la mercancía exportada por la Compañía Chilena de Tabacos S.A. son auténticos y las personas que suscribieron estos certificados de origen, son funcionarios de la misma y se encuentran con la plena facultad de emitir certificados de origen, “[…] De esta manera, es claro que para el gobierno chileno no hay duda alguna respecto a, primero, la autenticidad y veracidad de los documentos de origen expedidos por parte de Chile, así como de la información allí contenida, y segundo, del criterio de origen aplicado, donde se indica claramente que el origen de las mercancías exportadas es Chile, dando cumplimiento a la normatividad regente en el tema. […]”.9 (Negrilla y subrayado incluidos en texto original). 5.2.

Indicó además que la Resolución núm. 013334 de 26 de diciembre de 2011, en lo que respecta a la expresión “países participantes”, en el cual Chile es “país parte”, contraría lo indicado por la autoridad chilena que concluye que los productos exportados a Colombia son originarios de Chile, y hace una interpretación contraria al Acuerdo de Complementación Económica ACE 24, “[…] donde se establece que "países participantes" son todos los signatarios de ALADI […]”10 9 CFr. Folio 146 del cuaderno principal. 10 Ibidem 7 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.3.

Luego de explicar el propósito del ACE 24 entre Colombia y Chile, indica que el artículo 8 prevé que los países signatarios aplicarán a las importaciones realizadas al amparo del Programa de Liberación allí previsto, el Régimen General de Origen de la ALADI, previsto en la Resolución núm. 78 del Comité de Representantes de la Asociación norma sustituida más adelante por la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999, cuyo anexo 2 dispone como requisitos específicos de origen para la subpartida 2402.20.00, cigarrillos que contengan tabaco, que el tabaco sea de los "países participantes". 5.4.

Sostuvo que “[…] La interpretación de la frase “países participantes”, que constituye el punto de partida del cuestionamiento de los certificados de origen en la Resolución 4551 que se acusa, no ha sido analizada en forma oficial y conjunta por los gobiernos de Chile y Colombia, pues la primera noticia de la discrepancia en su interpretación se vino a conocer por mi poderdante en la Resolución acusada. […]”, y, respecto de la interpretación por parte de las autoridades chilenas, afirma que “[…] en desarrollo del principio de interpretación de los tratados conocido como el de la “práctica ulteriormente seguida” consideramos que el criterio de origen aplicado por el gobierno de Chile resulta el más acorde en el contexto del Acuerdo. […]”11 (Negrilla incluida en texto original). 5.5.

Respecto de la interpretación del textos del ACE 24, la parte demandante aduce que era obligación de la DIAN haber realizado las consulta necesarias “[…] para solucionar las diferencias que se presenten en su aplicación, y no se puede limitar únicamente a "últimas instancias" como lo establece la Administración por la interpretación que hace el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, toda vez que no se puede asumir posición alguna que determine una situación concreta a un particular, sin tener antes en cuenta el sentido del Acuerdo y la intención de los países participantes. […]”.12 5.6.

De manera que, “[…] si el gobierno Colombiano en algún momento consideró que el criterio de origen para los cigarrillos aplicado por el gobierno chileno estaba equivocado, debió, previamente a tomar cualquier determinación, efectuar las consultas y, de ser el caso, presentar las propuestas de modificaciones respectivas, por lo tanto, no era viable que Colombia desconociera de manera inconsulta y unilateral los criterios 11 Ibidem 12 Ibidem 8 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adoptados por el gobierno chileno, e ignorara el mandato contenido en la norma que se comenta, castigando al usuario aduanero que simplemente obró de conformidad con la normativa aplicable. […]”13 5.7.

Informó que la parte demandada, al desconocer de manera arbitraria los criterios del gobierno chileno, generó una afectación al usuario aduanero que obró cumpliendo los requisitos necesarios: Es así como se evidencia que la DIAN se extralimitó en sus funciones “[…] lo que implica su incumplimiento, que conlleva a tomar una decisión unilateral por parte de Colombia al desconocer unos certificados de origen legalmente expedidos por el gobierno de Chile, los cuáles gozan de plena presunción de legalidad […]”.14 5.8.

La parte demandante afirma que al endilgarle una responsabilidad que no tiene en la expedición de los certificados de origen para desconocer la procedencia de los bienes que importa a Colombia y, al omitir el procedimiento previsto en el ACE 24 para la solución de conflictos y la administración del tratado, se viola el derecho fundamental al debido proceso, por lo que los actos administrativos ahora acusados deben ser declarados nulos. 5.9.

Sostiene que “[…] no nos encontramos frente a certificados de origen fraudulento o alterado que le permitan a la DIAN desconocer el origen de los bienes y en consecuencia el tratamiento preferencial otorgado […]”, y más bien “[…] la discusión gira en torno a una diferencia de interpretación de una de las disposiciones del ACE 24 la cual conforme a lo anteriormente mencionado debe ser resuelta en forma consensuada por las partes o impuesta por un tribunal de arbitramento, pero no como sucedió para el presente caso de forma unilateral por una de las partes como lo pretende la DIAN, a través de las Resoluciones demandadas. […]”15 5.10.

Concluyó que “[…] se debe declarar necesariamente la nulidad de los actos administrativos, pues no es claro su criterio respecto a la aplicabilidad de las consultas, cerrando de esta manera la posibilidad al importador que su asunto sea discutido al nivel del tratado, dejándolo únicamente al arbitrio del Administrador local de Aduanas […] Por lo señalado, en virtud de los principios de confianza legítima, seguridad 13 Ibidem 14 Ibidem 15 Ibidem 9 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídica, moralidad, buena fe y en cumplimiento de los fines del Estado, la DIAN estaba obligada a llevar a cabo tal consulta para no vulnerar los derechos de la Compañía quien de buena fe depositó toda la confianza en los documentos que certificaban el origen de los productos al momento de aplicar un beneficio a su favor, y que es afectado por actos de carácter particular bajo interpretaciones subjetivas contrarias. […]”16 (Negrilla incluida en texto original) Segundo cargo: “[…] Nulidad de los actos demandados por violación al artículo 83 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de Buena fe y la Confianza Legitima. […]” 5.11.

Indicó que no se encuentra en controversia, si la actuación de la compañía fue de mala fe, en la manera que se avizora la violación al principio de buena fe y confianza legítima, es por la interpretación errónea de los certificados de origen, al considerarlos inválidos, y para así concluir que no se están cumpliendo con los requisitos, suponiendo un actuar de manera fraudulenta por parte de la compañía. Es por esto que los actos administrativos demandados vulneran los principios supra establecidos en el artículo 83 de la Constitución Política. 5.12.

En esa medida, sostuvo que bajo el entendido constitucional del principio de la buena fé “[…] no puede la Administración de Aduanas exigir lo inexigible a un particular, pues como reza el principio de derecho este "no está obligado a lo imposible", lo que implica que no podía prever la Compañía que, al momento de la importación existían diferencias de criterio en relación con el tema de origen que debían ser resueltas a nivel de Estados, y no castigando al particular por una interpretación unilateral y arbitraria por parte de la DIAN. […]”.17 5.13.

Además, teniendo en cuenta los recursos interpuestos y su argumento fundado en el principio “Pacta sunt servanda” de la Convención de Viena, “[…] De esta manera, si las autoridades aduaneras y de comercio exterior colombianas consideraban que el criterio de origen aplicado por Chile no era el adecuado, debieron hacer uso de los medios que el mismo ACE con Chile consagran para solucionar este tipo de diferencias, y no de una forma arbitraria y unilateral determinar que los cigarrillos importados por BAT South América no cumplen con la norma de origen, violando de 16 Ibidem 17 Ibidem 10 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta forma el principio de la buena fe y confianza legítima con que BAT South América aplicó el tratamiento preferencial respectivo; no obstante, aún a pesar de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la DIAN conocían la interpretación del gobierno de Chile antes de la expedición de la Resolución No. 004551, no hicieron ninguna consulta para unificar criterios con dicho gobierno respecto a esta divergencia, tal como el mismo ACE 24 lo exige […]” (Negrilla incluido en texto original). 5.14.

Adujo que “[…] no es claro como pretenden el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la DIAN, hacer una interpretación del ACE-24 sin consultar ni tener en cuenta la posición del gobierno de Chile y efectuar las consultas respectivas para dirimir la controversia, en lo que consideramos un desconocimiento al principio de buena fe que debe presidir la aplicación e interpretación de este importante acuerdo comercial. […] De manera que si a los importadores el gobierno Colombiano no ha dado a conocer que existe una diferencia en la interpretación de la norma de origen dentro del ACE-24, acudimos a aplicar las preferencias arancelarias con base en documentos legalmente expedidos y bajo la confianza legítima de que se van a respetar dichas prerrogativas, derecho que no puede ser desconocido intempestivamente y de forma unilateral por el gobierno colombiano. […]”18 5.15.

Sostuvo que “[…] BAT no participa en la elaboración, autorización ni expedición de los certificados de origen, y en la medida en que se encuentra acreditado que los mismos son auténticos y fueron expedidos legalmente, no se le puede endilgar un castigo, consecuencia de un acto unilateral del gobierno colombiano, pues la compañía actuó de buena fe y con la confianza legítima en que tenía derecho al tratamiento preferencial. […]”;19 de igual forma se encuentra irremediablemente inconforme con algunos argumentos de los actos administrativo, debido que “[…] es absolutamente incorrecta y temeraria, toda vez que está poniendo en riesgo todo el sistema constitucional de normas que garantiza el cumplimiento de los fines de un estado social de derecho.

Esto implica que el importador no puede siquiera confiar en documentos expedidos por una autoridad competente con base en un tratado comercial, pues debe suponer que existen inconsistencias y por lo tanto riesgos latentes relativos a los beneficios que se deriven del Acuerdo, lo que conlleva necesariamente a una 18 Ibidem 19 Ibidem 11 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inseguridad jurídica, que de ninguna manera puede avalarse a través de la firmeza de actos administrativos de esta naturaleza. […]”20 Tercer cargo: “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación de la resolución acusada – BAT Chile no ha incumplido el ACE 24. […]” 5.17.

Señaló que es “[…] totalmente falsa […]” la afirmación, según la cual, la parte demandante incumplió con los requisitos y obligaciones previstos en el artículo 4.17 del ACE 24, realizada por la DIAN, puesto que cumplieron con cada una de los requisitos que se encuentran en el capítulo de origen del ACE 24, así “[…] BAT CHILE declaró en todas las declaraciones de importación que la mercancía era originaria, con base en un certificado de origen legalmente expedido en Chile. […] En cada una de las importaciones BAT South America tenía a disposición de la autoridad aduanera el certificado de origen correspondiente. […] La información la solicitó la DIAN a través de nuestras agencias de aduana, quienes la remitieron oportunamente […]”21.

Bajo los anteriores supuestos de cumplimiento, se tienen por cumplidos los requisitos del capítulo de origen del ACE 24. 5.18. Expresó que la parte demandada pretende establecer un incumplimiento por hecho de un tercero, esto no solo se configura como falsa motivación, sino que también vulnera el derecho del debido proceso y defensa; aunado a esto, se presentó cumplimiento a las normas para la expedición el certificado de origen y fue emitido por la entidad competente para la suscripción del certificado por parte del país exportado, pero “[…] Si el gobierno colombiano consideraba que el gobierno chileno está interpretando mal el criterio de origen, debía proceder a iniciar los procedimientos consagrados en el ACE 24 para resolver el asunto, pero no señalar unilateralmente que los certificados no acreditan el origen de los cigarrillos, perjudicando claramente los intereses de mi poderdante […]”.22 5.19.

Conforme a lo anterior sostiene que la parte demandada vulneró su derecho al debido proceso, al tomar una decisión sin tener todo el material probatorio necesario, para tomar una decisión objetiva, sin motivación fáctica y realizando una interpretación errónea, violando el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. 20 Ibidem 21 Ibidem 22 Ibidem 12 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.20.

Concluyó que “[…] los actos administrativos no sólo deben fundarse y motivarse en las razones que crea tener la autoridad que los emite sino "en las pruebas e informes disponibles". Claramente esto no ocurre en el caso de mi representada, donde la DIAN decide rechazar los certificados de origen presentados en las declaraciones de importación al no tener en cuenta la legitimidad del certificado y las condiciones propias del producto importado, lo que se traduce claramente en una vulneración de la disposición contenida en el artículo 35 del CCA, especialmente cuando se observa, en el primer acto administrativo expedido por la demanda, una referencia en la que se señalaba en forma abierta que se importa tabaco de Zimbawe, queriendo dejarse la sensación que aún bajo la interpretación del gobierno chileno la mercancía no cumple con el requisito de origen, pero lo cierto es que si la DIAN analizó toda la documentación e información aportada esta afirmación es totalmente infundada y debe ser objeto de aclaración, en el sentido de que para los cigarrillos exportados hacia Colombia se utilizaron tabacos originarios de países participantes de la ALADI, en los términos del Anexo de la Resolución 252 del Comité de Representantes de la ALADI […]”23.

Cuarto cargo: “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 28 de la Convención de Viena toda vez que no es posible la aplicación retroactiva del Protocolo Modificatorio – Falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de origen. […]” 5.21. Señaló que atendiendo a la entrada de vigencia el 31 de diciembre de 1993 del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24, esta era la normativa aplicable y no los protocolos modificatorios contenidos en las Decisiones núms. 06 y 09 de la Comisión de Libre Comercio “[…] que empezaron a regir el 8 y 24 de noviembre de 2009 […]”24 5.22.

Por lo anterior afirma que “[…] todas las operaciones de exportación realizadas por BAT en las que se aportaron los certificados de origen cuestionados en la Resolución que se acusa, fueron anteriores al 8 de mayo de 2009, por lo que lo único que se podía exigir para comprobar origen de la mercancía era lo establecido en el artículo decimoquinto de la Resolución 252 de ALADI […]”25, que ente otros asuntos, 23 Ibidem 24 Ibidem 25 Ibidem 13 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no regulaba la expedición de una resolución de origen que determinara si la mercancía cumplía con los requisitos de origen. 5.23.

Insistió que no se podía haber adelantado el proceso de verificación de origen de que trata el artículo 4-14 y subsiguientes del TLC, sino que por el contrario debió, realizarlo de acuerdo a la Resolución 252, que consiste en comunicarse, realizar las consultas pertinentes y gestionar las medidas necesarias para garantizar el interés fiscal; además, empezó la investigación sin siquiera haber realizado las consultas pertinentes, además de no ser el competente para expedir una resolución que contenga una calificación de origen de la mercancía, y es por esto que se encuentra viciado de nulidad “[…] No se trata entonces de una simple norma de procedimiento, sino que afecta claramente los derechos sustanciales de BAT, en cuanto la consulta previa entre los países habría aclarado la diferencia de criterios y hubiera evitado el desconocimiento del origen que ahora, unilateralmente, la DIAN pretende aplicar con claros perjuicios económicos para mi representada. […]”26 (Negrilla incluido en texto original).

Quinto cargo: “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 228 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y desconocimiento de los actos propios. […]” 5.24. Manifestó que “[…] el desconocimiento del certificado de origen que hace la DIAN atenta contra la buena fe, ya que se desconoce algo que ya se acreditó anteriormente.

Este hecho se configura como un exceso en requisitos formales que no revisten una importancia real en el proceso, en el entendido en que no hay una repercusión para un requisito formal […]”, para el caso en concreto, el certificado de origen goza de legalidad ya que fue expedido por la entidad competente en Chile, es por esto que “[…] Como conclusión de lo anterior se puede decir que los actos demandados vulneraron los derechos de BAT Chile al desconocer que cumple con las reglas de origen del ACE 24 suscrito entre Colombia y Chile; considerando que la Dirección General de Relaciones Exteriores Económicas Internacionales de Chile, afirmó que los Certificados de Origen son auténticos al ser expedidos por SOFOFA como autoridad competente en Chile, motivo por lo cual las mercancías amparadas en ellos cumplían plenamente con las reglas de origen del ACE-24 suscrito entre los dos países.

Por lo tanto momento (sic) 26 Ibidem 14 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en que ni la DIAN o el Ministerio de Comercio de Colombia comunican al gobierno chileno su discrepancia respecto de los requisitos exigidos para la expedición del certificado, viola de manera directa el principio constitucional de la buena fe ya explicado con anterioridad. […]” 27 Sexto cargo: Inexistencia de ánimo defraudatorio. 5.25.

Adujo que, “[…] Por otra parte, y como consecuencia directa con lo anterior, se desconoció, como ya se observó en este documento, el principio constitucional de presunción de buena fe en las actuaciones adelantadas contra los particulares, toda vez que las mercancías exportadas son de Chile y cumplen la normatividad vigente en el tema. […]”28, además de ser un postulado constitucional, el cual presume la buena fe en todas las gestiones realizadas, y corresponde a la otra parte demostrar de manera idónea, certera y contundente que actúa sin buena fe; para el caso consiste en demostrar que se defraudo al interés económico y patrimonial. 5.26.

Sostuvo que “[…] Estos postulados normativos, que son desarrollos directos de lo contenido en el artículo 20 de la Constitución y el artículo 20 del Código Contencioso Administrativo, obligan al funcionario a no trabar o dificultar el desarrollo de las operaciones de comercio exterior, en el marco de los principios de eficiencia y agilidad a los que la Constitución hace referencia en el artículo 209, precepto constitucional que contiene adicionalmente el imperativo de hacer prevalecer el derecho sustancial a rígidos formalismos. […]”29 Contestación de la demanda Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 6.

La parte demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones presentados por la parte demandante, en los siguientes términos30: Respecto del primer cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999 27 Ibidem 28 Ibidem 29 Ibidem 30 Cfr. Folios 273 a 285. 15 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al gozar de presunción de legalidad los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas y consolidar la actuación administrativa una evidente violación del debido proceso – concepto de países participantes […]”31 (Negrilla incluido en texto original) 6.1 Indicó que el ACE 24 corresponde a un acuerdo parcial, y por lo tanto diferente al acuerdo de alcance regional, que para el caso en concreto son los que conforman la ALADI “[…] Con lo anterior, se establece que un acuerdo de complementación – como el ACE 24 – es un acuerdo de alcance parcial en el que no participa la totalidad de los miembros de la ALADI, cuyos derechos y obligaciones rigen “exclusivamente” para los países miembros que ellos suscriban o se adhieran, por lo que fuerza concluir que el ACE-24 es un Acuerdo de Complementación Económica, de alcance parcial – celebrado no entre todos los países miembros de la ALADI – sino sólo entre Colombia y Chile, y por lo tanto los derechos y obligaciones que en él se establecen rigen exclusivamente para Colombia y Chile. […]”.32 6.2.

Manifestó que por esta razón, la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) “[…] para ser considerada originaria de un País parte, debe cumplir con el requisito específico de origen establecido en el Anexo 2 de la Resolución 252 de la ALADI, esto es, que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea de los países participantes del acuerdo parcial […] es decir; de Chile o Colombia, pues como ya se indicó en líneas anteriores, los derechos y obligaciones que se establezcan en los acuerdos de alcance parcial, regirán exclusivamente para los países miembros que los suscriban […]”.33 6.3.

Aduce que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la interpretación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia es la interpretación oficial del Gobierno Colombiano y que, frente al asunto sub examine, fue acogida por la parte demandada a efectos de sustentar el procedimiento de verificación de origen que terminó con los actos acusados. 6.4.Después de citar los antecedentes en los que el gobierno de Chile, se pronunció sobre los mecanismos de consulta, manifestó que “[…] no puede sostener la demandante que los países están obligados a adelantar un procedimiento específico 31 Ibidem 32 Ibidem 33 Ibidem 16 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consistente en realizar consultas para administrar las normas de origen de manera efectiva y uniforme y a presentar propuestas de modificaciones cuando así lo crean conveniente, pues es claro que este procedimiento no está consagrado en la legislación, el de la Consulta o la Solución de Controversias entre los Estados como paso previo y necesario para la definición particular de cada caso de verificación de origen de operaciones de los particulares, pues de accederse a tal interpretación, haría inoperante e inocuo todo el procedimiento de verificación de origen previsto en el Tratado Bilateral. […]”34 6.5.

Concluyó sobre este punto que “[…]no es lógico pensar que el mismo tratado le de herramientas jurídicas a cada Estado para realizar las verificaciones de origen, y se tenga que acudir a procedimientos que no están contemplados en el marco normativo del acuerdo, o lo que es lo mismo, que tanto exportador como importador pueda tener derecho al trato preferencial que le da el contar con un certificado el origen de una mercancía, pero que el Estado no tenga derecho a verificar la realidad sustancial del origen de la misma […]”35.

Respecto del segundo cargo “[…] Nulidad de los actos demandados por violación al artículo 83 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de Buena fe y la Confianza Legitima. […]” 6.6. Adujo que respecto a la buena fe “[…] no pueden resguardarse los ciudadanos en el principio de la buena fe para omitir el cumplimiento de los cometidos legales, y en ese mismo orden de ideas, no puede la administración dejar de actuar conforme las funciones legalmente asignadas, pues en este caso estaría infringiendo la Constitución Política, por omisión en el ejercicio de sus funciones. […]”, por esto “[…] al haber quedado demostrado que las mercancías importadas no cumplen los requisitos de origen previstos en el ACE 24, ni el exportador en Chile ni el importador en Colombia están beneficiados arancelariamente del negocio internacional y en consecuencia se deben pagar los tributos aduaneros a que había lugar por parte del usuario aduanero beneficiado de la transacción y con domicilio en Colombia, es decir BRITISH AMERCIAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED; sin perjuicio de que entre las dos compañías, de ser procedente por su relación filial en los dos países; se adelanten acciones propias entre proveedor en el exterior de la mercancía y el importador en 34 Ibidem 35 Ibidem 17 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia, por haberse modificado sustancialmente los términos de la transacción de comercio exterior, en virtud de la negación del tratamiento preferencial, por no cumplir las mercancías las reglas de origen. […]”.36 6.7.

Como quiera que de acuerdo al principio de confianza legítima “[…] la confianza legítima se traduce entonces en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual, todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas vigentes […] para el caso sub judice, al no encontrarnos frente a actos arbitrarios, repentinos, improvisados similares de parte de la entidad demandada, sino ante la aplicación juiciosa y estricta de la normatividad aduanera y las consagraciones del acuerdo ACE 24 y el TLC suscritos entre Chile y Colombia, en ejercicio de sus deberes, resulta claro que aquí no puede considerarse que ocurrió vulneración alguna al citado principio. […]”37 Respecto del tercer cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación de la resolución acusada – BAT South América no ha incumplido el ACE 24. […]” 6.12.

Indicó que en lo que respecta a la falsa motivación de los actos administrativos y la supuesta omisión para valorar pruebas, carecen de sustento por cuanto “[…]el apoderado de la sociedad demandante pretende hacer ver que la DIAN está desconociendo los certificados de origen y que le está endilgando cargas que no le corresponden; cuando la realidad que se extrae de la motivación misma de los actos y de las investigaciones adelantadas por la DIAN es qué, los certificados de origen se expidieron por autoridad competente pero se trata de productos que no cumplen los criterios de origen fijados por el acuerdo de complementación económica ACE- 24 suscrito entre Chile y Colombia. […] precisamente los actos demandados fueron motivados de tal manera, que no queda ninguna duda acerca de que la mercancía no cumplía las normas de origen, y para arribar a tal conclusión se siguió el procedimiento que para tal efecto consagra el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Chile. […]”38 36 Ibidem 37 38 Ibidem 18 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.13.

Señaló que es una función de su defendida, el verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención del tratamiento arancelario preferencial por ser una importación de otro país, por lo cual debe cumplir con lo previsto en el tratado que los regula; esta verificación de origen de la mercancía, no solo basta con que lo haya expedido una entidad competente, sino que si realmente cumple con la totalidad de los requisitos para ser considerada como mercancía originaria. 6.14.

Sostuvo que conforme a los actos administrativos acusados, y teniendo en cuenta los documentos obtenidos durante la actuación tales como “[…] copia de los certificados de origen, documentos de transporte y facturas comerciales que sirvieron como soporte de las operaciones de importación relacionadas en los oficios citados y realizadas por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, siendo exportadora la sociedad demandante y es aquí donde precisamente se da inicio la actuación administrativa, pues es lógico que sin la identificación de los certificados de origen que soportan una operación de importación, no pueda realizarse ni siquiera una verificación formal de los mismos. […]”, se comprobó “[…] la autenticidad de los certificados de origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril -SOFOFA- a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A. y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los mismos y en la respuesta según Carta No. 4231 del 13 de octubre de 2011 de la parte exportadora y luego de realizar un análisis detallado de los certificados emitidos por SOFOFA, se concluye respecto al carácter de originario de los "Cigarrillos" que "más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restantes provienen de Brasil" […] ”39 6.15.

Concluye, respecto de este cargo, que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, teniendo en cuenta que el ACE 24 es un acuerdo de complementación económica, que no obstante se encuentra dentro del marco de la ALADI, se encuentra suscrito únicamente entre Chile y Colombia y, en consecuencia los únicos beneficiarios de los privilegios pactados son estos dos países; pues pretender cosa distinta desdibuja en sí mismo el carácter de acuerdo parcial 39 Ibidem 19 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del cuarto cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 28 de la Convención de Viena toda vez que no es posible la aplicación retroactiva del Protocolo Modificatorio – Falta de competencia de la DIAN para expedir una resolución de origen. […]” 6.16.

Las normas que regulan los criterios de origen de las mercancías son de carácter sustancial que confieren un tratamiento preferencial, y por tanto “[…] las normas de origen establecidas en el Protocolo Modificatorio (TLC Colombia - Chile) se aplicarán a las operaciones de importación que se realicen al amparo de los certificados de origen expedidos en vigencia del TLC. […]”40 6.17.

Manifiesta con base en lo anterior que, no se debe aplicar el Protocolo Modificatorio y tampoco las Decisiones núms. 6 y 9 del TLC, sino el criterio del ACE- 24, ya que bajo vigencia de este fue que se expidieron los actos, y no bajo el criterio de origen contenido en el TLC. 6.18. No obstante, respecto del procedimiento de verificación de origen “[…] parte de lo establecido en el Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre los dos Gobiernos, suscrito el 27 de noviembre de 2006, que constituye el Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica ACE No. 24 y se rige por el artículo 4.21 "Procedimientos para Verificación de Origen", luego las normas de procedimiento que se han aplicado en la verificación del origen, si son las establecidas en el TLC, pues tratándose de regulación de esta naturaleza, procedimental y no sustancial, no puede ser de otra forma, toda vez que si se aplicaran las normas de procedimiento del ACE 24 (hoy derogadas) nos encontraríamos ante una aplicación ultractiva de la ley procedimental, lo cual es violatorio del derecho al debido proceso y defensa […]”41 6.19.

Señaló que “[…] la interpretación que hace la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no deja ninguna duda frente a la correcta aplicación de las normas tanto sustanciales como procedimentales a efectos de establecer el origen de las mercancías (cigarrillos) importados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A. y que involucran tanto el Acuerdo de Complementación Económica No. 24, como el Protocolo al ACE 24 (TLC Colombia 40 Ibidem 41 Ibidem 20 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Chile), luego no es acertada la tesis expuesta por la demandante, según la cual en el procedimiento de verificación adelantado lo único que se podía exigir para comprobar el origen era lo establecido en el artículo decimoquinto de la Resolución 252 de ALADI, pues se insiste en que lo que procedía en este evento era dar aplicación al Capítulo 4 del TLC Colombia - Chile, sobre "Procedimientos para Verificación de Origen", consagrado en el artículo 4.21., que fue precisamente la disposición que aplicó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como lo señala el numeral 1 de esta disposición. […]”42 Respecto del quinto cargo “[…] Nulidad de los actos administrativos por violación de artículo 228 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y desconocimiento de los actos propios. […]” 6.20.

Manifestó que “[…] no se trata de un exceso de requisitos formales, como es la simple validez de los certificados de origen, pues se insiste en que los mismos nunca fueron desconocidos por la autoridad aduanera, tampoco se negó su originalidad o la falta de competencia de quien los expidió, en tanto el asunto de fondo consistió en realizar el estudio de verificación del origen de las mercancías (cigarrillos) exportados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A., antes Compañía Chilena de Tabaco S.A. e importados a Colombia por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, y al constatarse que los mismos no cumplían los requisitos de origen establecidos en el acuerdo ACE-24 suscrito entre Colombia y Chile, no se podía acceder al beneficio arancelario aplicado en las declaraciones de importación […]”43 en caso de validar estos argumentos, supondría el desconocimiento de las funciones de la DIAN, en especial la de la verificación de los requisitos del Acuerdo de complementación ACE 24. 6.21.

Señalo que “[…] NO ES CIERTO que no se haya notificado a la autoridad de la parte exportadora como erradamente lo asevera el apoderado de la sociedad actora, toda vez que como ya se mencionó, el Director de Asuntos Económicos Bilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile con carta N° 4231 de 42 Ibidem 43 Ibidem 21 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co octubre 13 de 2011, (Folio 209 a 10 – sic - de los antecedentes administrativos) precisó que el 23 de mayo de 2011 recibió la Resolución No. 4551 de abril 19 de 2011, a través de la cual se estableció que los cigarrillos exportados a Colombia no cumplen origen de conformidad con las normas contenidas en el ACE 24 suscrito entre Chile y Colombia, razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad. […]”44 Respecto del sexto “[…] Inexistencia de ánimo defraudatorio […]” 6.22.

Manifestó que los actos acusados no se suscribieron por percatarse de un interés fraudulento o irregular, sino porque “[…] en aplicación tanto del Acuerdo de Complementación Económica No. 24, como el Protocolo al ACE 24 (TLC Colombia Chile), de realizar el procedimiento para verificación de origen consagrado en el artículo 4.21. ídem, sobre las mercancías importadas por la demandante al territorio aduanero nacional, y consecuencialmente se exima a esta, del deber de pagar unos tributos aduaneros y se abrogue un beneficio arancelario que no resulta procedente por no cumplir con los criterios de origen pactados entre los países que suscriben el respectivo acuerdo. […] No puede entonces invertirse la interpretación del principio de buena fe, y admitir que los ciudadanos se escuden en este principio, para omitir deliberadamente el cumplimiento de los cometidos legales, y en ese mismo orden, no puede la administración dejar de actuar conforme las funciones legalmente asignadas, pues en este caso estaría infringiendo la Constitución y la ley, por omisión en el ejercicio de sus funciones […]”45 6.23.

Sostuvo que no se realizó por un actuar con la intención de defraudar económicamente o patrimonial, sino que “[…] al haber quedado demostrado que las mercancías importadas por la sociedad actora no cumplían los requisitos de origen previstos en el ACE 24, pues sencillamente la demandante no estaría beneficiada arancelariamente y llegado el caso, debe pagar los tributos aduaneros a que esta obligada; sin perjuicio de que pueda adelantar las acciones propias en contra del proveedor en el exterior por haberse modificado sustancialmente los términos de la transacción de comercio exterior. […]”46 Actuaciones procesales 44 Ibidem 45 Ibidem 46 Ibidem 22 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 22 de abril de 201447, admitió la demanda y ordenó notificar al Director de la DIAN y al Procurador Delegado ante esta Corporación; y, mediante auto de 7 de septiembre de 201548, tuvo por contestada la demanda por la parte demandada. 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 5 de junio de 201849, ordenó correr traslado a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación, por el término de diez (10) días, para que presenten sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión 9.

El Despacho sustanciador, vencido el término probatorio, mediante auto de 6 de mayo de 201950, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión e informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos: Parte demandante 10.

La parte demandante reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, e insistió en que:51 10.1 Cumplió el Acuerdo de Complementación Económica, de acuerdo con la comunicación 3476 de 10 de septiembre de 2010, en la cual se expresa que la mercancía exportada era 90% de Chile y 10 % de Brasil, y que los 176 certificados fueron verificados por la entidad competente SOFOFA, afirmando que son auténticos; por esto se establece que la posición de la DIAN es totalmente errada y que cumplido con todos los requisitos necesarios en la ley “[…] 1.

BAT Chile solicitó el tratamiento arancelario preferencial basado en un certificado de origen escrito o electrónico emitido por la autoridad competente de la parte exportadora a solicitud del mismo, que para el caso concreto corresponde a los certificados emitidos por el SOFOFA; 2. BAT Chile 47 Folio 170 del cuaderno núm. 1 del expediente. 48 Folio 229 ibidem. 49 Folio 346 ibidem. 50 Cfr. folio 285. 51 Cfr. 288 a 296 del cuaderno principal 23 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró en todas las declaraciones de importación que la mercancía era originaria de Chile, con base en un certificado de origen legalmente expedido en Chile […]”52, por estas razones infundadas y las falsas afirmaciones realizadas por la DIAN, ya que la entidad competente del país exportador, verificó y autentico los certificados de origen.

Parte demandada 11. La parte demandada presentó sus alegatos de conclusión, en el momento procesal oportuno, en los siguientes términos:53 11.1 Manifestó que sobre el cargo de la nulidad de los actos administrativos por violación al artículo 4.24 del ACE No. 24 Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999, que enuncia la parte demandante como vulneración al debido proceso y por la presunción de legalidad de los certificados de origen expedidos por las autoridades chilenas, cabe resaltar que “[…] no participa la totalidad de los miembros de la ALADI, cuyos derechos y obligaciones rigen "exclusivamente' para los países miembros que ellos suscriban o que a ellos se adhieran, por lo que el ACE-24 es un Acuerdo de Complementación Económica, de Alcance Parcial - celebrado no entre todos los países miembros de la ALADI - sino sólo entre Colombia y Chile, y por lo tanto los derechos y obligaciones que en él se establecen rigen exclusivamente para Colombia y Chile. […]”54, para ello se debe tener en cuenta el pronunciamiento oficial del Gobierno colombiano, al ser expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, el cual emitió oficio DIE- 493 de 10 de noviembre de 2010, por ser un “país participante” en el ACE 24, para poder dirimir la confrontación existente entre el Gobierno Colombiano y el Gobierno Chileno. 11.2 Expresó que al cargo referente a la afectación del principio de la Buena fe y la Confianza legítima previsto en el artículo 83 de la Constitución, “[…] se transcribieron apartes de la comunicación DIE-493 de noviembre 10 de 2010², suscrita por el Ministerio de Industria y Turismo de Colombia, (Folio 72 a 73 de los antecedentes) donde claramente se determinó que para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE -24, es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del acuerdo que concede las preferencias, es decir de Chile o de 52 Ibidem 53 Cfr. Folios 2097 a 307 54 Ibidem 24 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia, requisito que no se cumplió en el presente caso y por ello se negó el origen de tales mercancías […]”, por otra parte “[…] está demostrado que no nos encontrarnos frente a actos arbitrarios, repentinos o improvisados de parte de mi mandante, sino ante la aplicación juiciosa y estricta de la normatividad aduanera y las disposiciones del acuerdo ACE 24 y el TLC suscritos entre Chile y Colombia. […] ”55 11.3 Conforme a la expedición de los actos administrativos acusados, se “[…] procedió a verificar la autenticidad de los certificados de origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril SOFOFA- a la empresa exportadora Compañía Chilena de Tabacos S.A. y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los mismos y en la respuesta según Carta No. 4231 del 13 de octubre de 2011 de la parte exportadora y luego de realizar un análisis detallado de los certificados, se concluye respecto al carácter de originario de los "Cigarrillos" que "más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restantes provienen de Brasil" […]”,56 finalmente insistió que el Anexo 2 trae consigo la obligación de que el tabaco debe ser de los países participantes del Acuerdo.

Concepto del Ministerio Público 12. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 13. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las facultades oficiosas del juez respecto de la excepción de cosa juzgada; y vi) la solución del caso concreto en relación con la cosa juzgada.

Competencia de la Sala 55 Ibidem 56 Ibidem 25 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Vistos: i) el numeral 2 del artículo 128 del Decreto 01 de 198457, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30858 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201159, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto. 15.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. Actos acusados 16. Los actos acusados son los siguientes60: 16.1 Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 201161 que, en su parte considerativa y resolutiva señaló: “[…] RESOLUCION NÚMERO 004551 (19 ABR 2011) Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE N° 24 57 “[…] Artículo 128.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral.

No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. […]”. 58 “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 59 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 60 Se procede a trascribir los apartes más relevantes. 61 Folios 101del cuaderno número 1 del expediente. 26 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LA SUBDIRECTORA DE GESTION TECNICA ADUANERA En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 28 del Decreto 4048 de 2008 y de conformidad con lo señalado en el Capítulo 4 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) adoptado mediante la Ley 1189 de abril 28 de 2008 y

CONSIDERANDO

Que con el fin de constatar el carácter originario de los cigarrillos importados de Chile por la subpartida arancelaria 2402.20.00 bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica No. 24 entre Colombia y Chile, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera con oficios números 100-210- 227-340-015, 100-210-227- 340-016 del 17 de marzo de 2010, y 100-210- 227-340-017 del 23 de marzo de 2010 solicitó a la AGENCIA DE ADUANAS DHL FORWARDING COLOMBIA S.A., ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMAVIVA S.A. en calidad de Declarantes, copia de los Certificados de Origen, Documentos de Transporte Facturas Comerciales que sirvieron como soporte de las operaciones de importación relacionadas en los oficios citados y realizadas por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED. (folios 54-64).

Que la Agencia de Aduanas DHL presentó respuesta a los requerimientos Nos 100 210-227-340-015 y 100-210-227-340-017, con escritos dirigidos a la Coordinación de Servicio de Origen radicados bajo los números 2010ER27503 y 2010ER32792 del 5 20 de abril de 2010, respectivamente. (folios 73-79 y 419). Que la Agencia de Aduanas ALMAVIVA mediante radicado 2010ER33938 del 22 d abril de 2010, presentó respuesta dirigida a la Coordinación del Servicio de Origen a requerimiento No. 100-210-227-340-016 (folio 1043).

Que de la información remitida por las Agencias de Aduanas se observa que en lo Certificados de Origen se relaciona la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA y en las declaraciones de importación la correlativa 2402.20.20.00 (folios 73-2026) Que según lo dispone el artículo 8 del Acuerdo de Complementación Económica Chile-Colombia ACE N° 24 en materia de Régimen de Origen, las normas aplicables son las pertenecientes al Régimen General de Origen aprobado mediante Resolución 78 del Comité de Representantes de la ALADI, posteriormente consolidado en la Resolución 252 de agosto 4 de 1999.

La Resolución 252 en su artículo primero establece: "PRIMERO.- Son originarias de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980: a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo." 27 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( ) e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución" El anexo 2 de la Resolución 252 señala: ANEXO 2 REQUSITOS ESPECIFICOS DE ORIGEN NALADISA 96 DESCRIPCION REQUISITO ESPECIFICO 2402.20.00 Cigarrillos que contengan tabaco Tabaco de los países participantes Que por lo tanto, la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA)correspondiente a cigarrillos para ser considerada originaria de un País Parte, debe cumplir con el requisito específico de origen establecido en el Anexo 2 de la Resolución 252 de la ALADI, esto es, que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea de los países participantes.

Que en este contexto la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, decidió iniciar el Procedimiento de Verificación de Origen. Que el procedimiento de Verificación de Origen en el cual se basa la investigación realizada, es el establecido e el Capitulo 4 (Régimen de Origen) del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile Protocolo Adicional al ACE-24.

Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.21 párrafo 1 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile Protocolo Adicional al ACE-24, la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera, mediante oficios Nos. 100-210-227-0201 del 4 de junio de 2010 y 100-210-227-0238 del 30 de junio del 2010, dirigidos a la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, solicitó verificar la autenticidad de los Certificados de Origen expedidos por la Sociedad de Fomento Fabril - SOFOFA - a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., que amparan la mercancía correspondiente a cigarrillos clasificados por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA)y el cumplimiento del criterio de origen consignado en los siguientes Certificados de Origen emitidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica entre Colombia - Chile ACE N° 24: (folios 1846-1850) […] Que en respuesta a la solicitud, el 10 de septiembre de 2010, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en Carta N° 3476 radicado DIAN N° 2010ER77830 del 13 de 04/05/2009 septiembre de 2010, informó que realizado un análisis detallado de los Certificados de Origen emitidos por la Sociedad de Fomento Fabril - SOFOFA se concluyó lo siguiente: 28 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Respecto al carácter originario de los "cigarrillos" informo a Ud. que bajo el ACE N° 24, Anexo 2 (Requisitos Específicos de Origen) de la Resolución 252, exige que los tabacos con que se fabrica dicho producto sean de los países participantes (Partes Signatarias), lo cual se cumple, ya que más del 90% de los tabacos utilizados son chilenos y menos del 10% restante provienen de Brasil, que es parte signataria de la Resolución 252.

( ) - Los 176 certificados son auténticos y se encuentran en los archivos de SOFOFA. - Las personas que suscriben los certificados de origen son funcionarios de la SOFOFA y se encuentran habilitados para emitir certificados de origen de exportación por parte del Gobierno Chileno." (folios 2038-2039). Que con fundamento en la respuesta emitida por la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, la Coordinación Servicio de Origen de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, con oficio N 100-210-227-340-155 del 24 de septiembre de 2010, consultó a la Dirección Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre aplicación del Criterio de Origen para los cigarrillos en el marco del Acuerdo Complementación Económica Colombia Chile ACE N° 24 y del Procedimiento Verificación de Origen establecido en el marco del IX Protocolo del mismo Acuerdo (folio 2040).

Que mediante oficio No. DIE-470 del 26 de octubre de 2010 suscrito por el Director Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señala: " Ias normas aplicables para adelantar un proceso de verificación de origen con posterioridad a la entrada en vigor del TLC, son las normas establecidas en dicho TLC". Así mismo indica, que para poder emitir una Resolución de Origen indispensable cumplir con el procedimiento de verificación de origen establecido en Artículo 21.4 3 (sic) del TLC (folio 2042) Que Posteriormente, el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con oficio No. DIE-493 del 10 de noviembre de 2010, dando alcance al oficio No. DIE-470, manifiesta que revisado el artículo 1 de la Resolución 252 de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI y su Anexo 2, se encuentra que: " para considerar una mercancía originaria bajo el ACE-24 entre Chile y Colombia, es necesario que las mercancías a exportar, para el caso los cigarrillos, sean elaborados íntegramente en Chile y Colombia.

Lo anterior teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1: "Son originarias de los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo 1980: a) Las mercancías elaboradas íntegramente en sus territorios, cuando en su elaboración se utilicen exclusivamente materiales de cualquiera de los países participantes del acuerdo.

(…) e) Las mercancías que, además de ser elaboradas en su territorio, cumplan con los requisitos específicos establecidos en el Anexo 2 de esta Resolución. 29 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Anexo 2 de la mencionada Resolución exige que el tabaco de los cigarrillos elaborados sea "de los países participantes" Al consagrar la norma el término "países participantes" hace referencia a los países participantes de un acuerdo concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo, es decir de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional, celebrado en el marco de la ALADI (en este caso el ACE 24) y no a los países signatarios del Tratado de Montevideo y de la Resolución 252 En este orden de ideas, para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE-24, es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del acuerdo que concede las preferencias, es decir de Chile o de Colombia" - subrayado fuera de texto - (folios 2046-2047).

Que en cumplimiento de lo establecido en el Capitulo 4, articulo 4.21 párrafo 3 (a) del Acuerdo de Libre Comercio entre las Repúblicas de Colombia y Chile - Protocolo Adicional al ACE No. 24, a través de oficio No. 100-210-227-0379 del 3 de noviembre de 2010, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera remitió a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., con copia a la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, el Cuestionario de Verificación de Origen (folios 2048 - 2058).

Que mediante Carta N° 5029 del 17 de diciembre de 2010, radicado DIAN N° 2010ER110323 del 21 de diciembre del mismo año, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, solicitó prórroga hasta el 10 de febrero de 2011 para responder el Cuestionario de Verificación, la cual fue concedida a la empresa exportadora COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera mediante oficio No. 100210-227-0433 del 24 de diciembre de 2010 (folio 2075).

Que con oficio N° 100210-227-0021 del 19 de enero de 2011, la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera informó al Representante Legal de la empresa importadora BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, Doctor Marcelo José Teixeira Izzo, sobre la realización del proceso de Verificación de Origen para las mercancías descritas como cigarrillos clasificados por la subpartida 2402.20.00 exportadas por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., durante los años 2008, 2009 y 2010 (folio 2092).

Que a través de Carta N° 0506 del 7 de febrero de 2011, radicado DIAN N 2011ER13519 del 15 de febrero del mismo año, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales de Chile, remitió el Cuestionario de Verificación de Origen debidamente contestado firmado por el Representante Legal de la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A con los anexos respectivos y los documentos e información solicitados (folios 2116- 2139).

Que en el escrito que acompaña la remisión del Cuestionario de Verificación de Origen, el Representante Legal de la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS SA efectúa algunas precisiones tendientes a respaldar el cumplimiento de las normas de origen aplicables en el Acuerdo de Complementación Económica N° 24 entre Chile - Colombia ACE-24, manifestando al respecto y en relación con la Resolución 252 del Comité de Representantes que: “… al señalar esta normativa como requisito que el tabaco fuera de los “países participantes" se entiende como que el tabaco fuera de los países 30 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participantes de la ALADI, tal como lo han aplicado las autoridades Chilenas al momento de la expedición de los certificados de origen y lo han entendido las mismas Partes cuando mediante una disposición posterior (Decisión 06) precisa de manera explícita la acumulación extendida.

La circunstancia de que en los requisitos específicos de origen se consagra la acumulación entre todos los países participantes de la ALADI, explica que esta figura de la acumulación no se regulara de manera expresa en el articulado del Acuerdo ( )" Concluyendo que " nuestra compañía cumple a con las reglas de origen del ACE 24suscrito entre Colombia y Chile, en las operaciones de cigarrillos nuestra vinculada BAT COLOMBIA, tal como se puede verificar en forma detallada en cada uno de los anexos de la información solicitada " (folios 2133-2136) Que en el Anexo a la respuesta de la pregunta 8 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. relacionó que importó para los años 2006, 2007, 2008 y 2009 "Tabaco" de Brasil, México, Perú, Venezuela y Zimbabwe, entre otros (folios 2154-2216) Que en el Anexo a la respuesta de la pregunta 12 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A relacionó que para la producción de los cigarrillos exportados hacia Colombia bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica ACE No24 y amparados en las declaraciones de importación presentadas en los años 2008 y 2009 utilizó tabaco importado en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 (folios 2246-3933) Que en respuesta a la pregunta 13 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. confirmó que no ha utilizado tabaco colombiano en la fabricación de los cigarrillos exportados hacia Colombia para los años 2008 y 2009.

(folio 2126) Que en respuesta a la pregunta 34 del Cuestionario de Verificación, la COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A declara que para las exportaciones realizadas a Colombia hasta mayo 7 de 2009 bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica No. 24, el criterio de origen fue el establecido en el Anexo 2 "Requisito Específico de Origen" de la Resolución 252 de la ALADI que exige para los cigarrillos que los tabacos con que se fabrican "sean de los "países participantes" entendiendo por ello los países miembros de ALADI, a su vez, Partes Signatarias de la referida resolución. Este criterio lo cumplimos al utilizar más del 90% de tabacos chilenos, y el restante de países participantes de ALADI, que igualmente son partes signatarias de la resolución 252".

(Folio 2129) Que en los Certificados de Origen expedidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica ACE-24, se relaciona el criterio de origen "RESOLUCIÓN 252, ARTÍCULO 1, LITERAL E". Que del análisis y evaluación de la información suministrada correspondiente al Acuerdo de Complementación Económica Chile-Colombia ACE No. 24, se evidencia que en la fabricación de cigarrillos exportados por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A se utilizó "Tabaco importado" de Brasil, México, Perú, Venezuela, y Zimbabwe, (sic) entre otros (folios 2246- 31 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3324, 3374-3383, 3446-3621, 3630-3633, 3866- 3873, 3892-3895, 3900- 3903).

Que como se señaló, el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se pronunció al respecto con oficio No. DIE- 493 del 10 de noviembre de 2010, manifestando que la expresión "Tabaco de los países participantes" se refiere a un Acuerdo "concertado de conformidad con el Tratado de Montevideo, es decir de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional, celebrado en el marco de la ALADI (en este caso el ACE 24) y no a los países signatarios del Tratado de Montevideo y de la Resolución 252 " concluyendo que "para considerar los cigarrillos originarios en el marco del ACE-24 es requisito indispensable que el tabaco provenga de los países participantes del Acuerdo que concede las preferencias, es decir, de Chile o de Colombia (folios 2046 y 2047) Que conforme a la consideración anterior, el criterio de origen "RESOLUCIÓN 252, ARTÍCULO 1, LITERAL E" invocado en los 129 Certificados de Origen expedidos bajo el marco del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE N° 24, no acredita el origen para la aplicación del mencionado Acuerdo, consistente no sólo en que la elaboración de los cigarrillos se realice en el territorio de los Estados Parte sino que además que el tabaco utilizado sea de los Países Participantes.

Que como resultado del Procedimiento de Verificación desarrollado, se determina que la mercancía clasificada por la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos exportados a Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen, artículo 8 del Acuerdo de Complementación Económica N° 24 entre Colombia y Chile, en razón a que en la elaboración de los cigarrillos exportados hacia Colombia se utilizó tabaco no originario de las Partes.

Que por otra parte, el Capítulo 4 - Régimen de Origen, Sección B - Procedimientos de Origen, artículo 4.17: Obligaciones Relativas a las Importaciones, del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) dispone: Artículo 4.17: Obligaciones Relativas a las Importaciones 1.

La autoridad aduanera de cada Parte exigirá que el importador que solicite tratamiento arancelario preferencial para una mercancía: (a) declare por escrito en el documento de importación requerido por su legislación, en base a un certificado de origen, que una mercancía califica como mercancía originaria; ( ) 2. Si un importador en su territorio no cumple con alguno de los requisitos establecidos en este Capítulo, la autoridad aduanera negará el tratamiento arancelario preferencial 32 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se advierte el incumplimiento por parte del importador BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED de la norma transcrita, en lo pertinente, toda vez que en las Declaraciones de Importación presentadas (Folios 73-418, 441-624, 661-678, 890-919, 1031-1041, 1547- 1838) consta que con fundamento en los Certificados de Origen expedidos por la SOCIEDAD DE FOMENTO FABRIL- SOFOFA los cigarrillos se declararon como originarios de Chile.

En consecuencia este Despacho,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Determinase que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, amparada en la Declaraciones de Importación relacionadas en este artículo y exportada desde Chile hacia Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED., con NIT 800.245.520-2, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, de conformidad con lo señalado en la parte motivada de la presente Resolución: […]

ARTICULO SEGUNDO: Notificar, el contenido de la presente resolución al importador BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, con NIT 800.245.520- 2, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO TERCERO: Notificar, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.21 del Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Chile - Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica para el Establecimiento de un Espacio Económico Ampliado entre Colombia y Chile (ACE 24) al Subdepartamento de Certificados de Origen del Departamento de Acceso a Mercados de la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores en la siguiente dirección: San Martín 88, piso 2 Santiago - Chile, mediante el envío de una copia de esta Resolución a través de correo certificado internacional.

ARTICULO CUARTO: Una vez en firme la presente resolución, remítase a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera para que proceda al cobro de los tributos aduaneros dejados de cancelar y sanciones correspondientes, por lo expuesto en los considerandos del presente acto administrativo a las importaciones de la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos amparada en las Declaraciones de Importación relacionadas en el artículo primero de esta resolución, exportada desde Chile hacia Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED.

ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el Recurso de Reposición (Revisión en términos del TLC) ante la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera y el Recurso de Apelación ante la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los que deberán interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la 33 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificación de esta providencia y presentarse en la Coordinación de Documentación de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la siguiente dirección: Carrera 7 No 6-54 piso 1, Bogotá Colombia.

ARTÍCULO SEXTO: Compulsar copia del presente acto administrativo a la Dirección de Gestión de Aduanas y a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Calle 28 No. 13 A 15, Piso 6° de Bogotá), para su conocimiento. […]” 15.2 Resolución núm. 008926 de 17 de agosto de 201162 de la cual se resolvió lo siguiente: “[…] DISPONE ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución N° 004551 del 19 de abril de 2011, por medio de la cual se determinó que la mercancía clasificada bajo la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, exportada desde Chile hacia Colombia por la empresa COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., ahora denominada BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A. e importada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica ACE N° 24 entre Chile y Colombia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido del presente acto administrativo al doctor JOSÉ TOMÁS BARRETO RAMIREZ […] en su calidad de Apoderado General de la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO CHILE OPERACIONES S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: COMPULSAR copia del presente acto administrativo a la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia, teniendo en cuenta que contra la Resolución N° 004551 del 19 de abril de 2011, se interpuso recurso de apelación el 28 de junio de 2011, bajo el radicado DIAN N° 2011ER57589.

ARTÍCULO CUARTO: COMPULSAR copia del presente acto administrativo a la Dirección de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Calle 28 No.13 A-15, Piso 6ºde Bogotá), y a la Autoridad Competente del País Exportador, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales Ministerio RR.EE. […]” 15.3 Resolución núm. 013334 de 26 de diciembre de 201163 de la cual se destaca, lo siguiente: “[…]

RESUELVE

62 Folios 303 del cuaderno núm. 1 del expediente. 63 Folios 286 a 326 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 004551 del 19 de abril de 2011 de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera "Por medio de la cual se determina que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA), correspondiente a cigarrillos, exportada de Chile por la sociedad COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A. e importada a Colombia por la empresa BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITED, no cumple con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de los dispuesto por el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile - Colombia ACE No 24”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de esta providencia al Apoderado Especial de la sociedad exportadora, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo […], advirtiendo al interesado que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno por haber quedado agotada la vía gubernativa.

ARTICULO TERCERO: COMPULSAR copia de la presente Resolución a la Dirección de Integración Económica del Ministerio Comercio, Industria y Turismo a la Calle 28 No. 13 A – 15 de Piso 6º de Bogotá D.C.; por correo certificado internacional a, la Dirección de Asuntos Económicos Bilaterales de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile en Teatinos No. 180 - Piso 11 de Santiago de Chile y a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Entidad.

ARTICULO CUARTO: DEVOLVER el expediente del Recurso de Apelación del Importador (sic) a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera para que repose en sus archivos. […]” Problema jurídico 17. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, los alegatos y las pruebas decretadas e incorporadas legalmente al expediente del proceso de la referencia, y atendiendo a que de manera general la parte demandante funda los cargos afirmando que los actos acusados desconocen las normas que regulan el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, y del Régimen General de Origen de la ALADI, regulado en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, aprobada mediante Resolución núm. 252 de 1999, determinará: 17.1.

Si está probada la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por esta Sección, el 23 de noviembre de 2023, dentro del expediente con número único de radicación 1100103240002012001370064. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2023; actor: British American Tobacco South America Limited;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 25000-23-24-000-2012-00137-00. 35 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.2. En caso de no estar probada la excepción de cosa juzgada, si las resoluciones núm. 004551 de 19 de abril de 2011, 008926 de 17 de agosto de 2011 y 013334 de 26 de diciembre de 2011 infringen: i) el artículo 4.24 del ACE núm. 24 – Anexo 2 de la Resolución 252 de 1999; ii) el artículo 83 de la Constitución Política; iii) el artículo 28 de la Convención de Viena; iv) el artículo 228 de la Constitución Política; y v) si existe o no ánimo defraudatorio por la parte demandante. 17.3.

En tal virtud, la Sala definirá si hay lugar a declarar o no la nulidad de los actos acusados expedidos por la parte demandada. Marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada 18. Visto el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, sobre la cosa juzgada, dispone lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 175. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. […]”. 19. Visto el artículo 303 del Código General del Proceso sobre cosa juzgada, dispone: “[…]

ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al 36 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. […]”. 20.

Esta Sala65 se ha pronunciado acerca de la declaratoria de cosa juzgada señalando que: i) la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo produce efectos de cosa juzgada erga omnes para todo el mundo, sin importar la causa invocada que sustenta la nulidad pretendida, lo cual impide que se pueda producir un nuevo pronunciamiento en relación con dicho acto anulado; ii) cuando se trate de una sentencia que deniegue las pretensiones de nulidad, los efectos de la cosa juzgada erga omnes solo se generan frente a la causa petendi, entendida como “[…] la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; […]”66, por lo que respecto de este acto es posible cursar nuevas actuaciones judiciales, que deben tener como fundamento una causa distinta a la decidida en la sentencia que negó la pretensión de nulidad. 21.

De acuerdo con el artículo 303 citado supra, aplicable en virtud del artículo 267 del CCA, en consonancia con la sentencia C-774 de 2001, señala que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida;

(ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y derecho y, finalmente, (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están en función a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada, haciendo la advertencia que no necesariamente se exigirá la identidad de partes en los juicios promovidos en acción de simple nulidad. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de noviembre de 2020;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número de radicación 11001-03-24-000-2011-00302-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 7 de diciembre de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número de radicación 05001-23-33-000-2015-02253-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de octubre de 2010;

C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; número único de radicación 110010325 0002006 00388 00. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de noviembre de 2020; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número de radicación 11001-03-24-000-2011-00302-00. 37 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las facultades oficiosas del juez respecto de la excepción de cosa juzgada 22.

Visto el artículo 164 del CCA, dispone en su inciso segundo que en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, entre las que se encuentra la de cosa juzgada. 23. Esta Sala sobre la facultad oficiosa del juez para declarar la ocurrencia de esta excepción, expuso lo siguiente: “[…] la Sala considera que, de oficio, el juez debe declarar probada la excepción de cosa juzgada, en primera y segunda instancia, teniendo en cuenta que este medio exceptivo es un instrumento que no beneficia exclusivamente a una parte procesal sino que garantiza los principios que rigen el procedimiento, como la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el non bis in ídem y, con ello, la vigencia del orden justo. […]”67.

Solución del caso concreto en relación con la cosa juzgada 24. Atendiendo a que esta Sección mediante sentencia proferida, en única instancia, el 23 de noviembre de 2023, dentro del expediente del proceso núm. 110010324000201200137 00, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones núms. 004551 de 19 de abril de 2011; 006711 de 14 de junio de 2011; y 012386 de 29 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]” 25. En las consideraciones expuestas en la sentencia indicada supra, se indicó ente otros: “[…] 103. De esta manera, la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, descrita en los actos acusados y amparada en la Declaraciones de Importación que allí se relacionan, que fuera exportada desde Chile hacia Colombia por COMPAÑÍA CHILENA DE TABACOS S.A., e importada por la parte demandante, cumplen las condiciones para ser considerada originaria en los términos previstos en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, toda vez que. i) el ACE 24, remite, en materia de reglas de origen, a las normas previstas en el Régimen General de Origen de la ALADI, contenidas en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, aprobada mediante Resolución núm. 252 de 4 de agosto de 1999; y ii) fue elaborada y transformada en territorio chileno 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 10 de octubre de 2022;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número de radicación 20001233100020100048701. 38 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilizando materiales de países no participantes del ACE 24, confiriéndoles una nueva individualidad al quedar clasificadas en NALADISA en partida diferente a la del material origen. 104.

En este sentido, los actos acusados, al determinar que la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 2402.20.00 (NALADISA) correspondiente a cigarrillos, no cumple las condiciones para ser considerada originaria, desconocen las normas en los términos previstos en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24, y del Régimen General de Origen de la ALADI, regulado en la Resolución 78 del Comité de Representantes de la Asociación, y aprobada mediante Resolución núm. 252 de 1999, por lo que debe prosperar la pretensión de nulidad por este cargo, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. […]” 26.

Y, respecto del restablecimiento del derecho se afirmó: “[…] 107. La Sala advierte que la parte demandante no formula una pretensión expresa relacionada con el restablecimiento del derecho que se genera por la declaratoria de nulidad del acto administrativo, y solo se limita a solicitar que se le exima del pago de costas que se generen en el procedimiento administrativo o judicial, lo que impide un pronunciamiento sobre el particular. 108.

Empero, la Sala no desconoce los efectos que se derivan de la declaratoria de nulidad de los actos acusados habida consideración que los mismos indicaron las consecuencias que se generan al determinar que la mercancía importada desde Chile hacia Colombia no cumplía con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24. 109.

En efecto, el acto acusado dispuso en su artículo CUARTO, remitir “[…] a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera para que proceda al cobro de los tributos aduaneros dejados de cancelar y sanciones correspondientes […]”, hecho que suscitó el inicio de una nueva actuación administrativa a cargo de la parte demandada, y respecto de la cual se ejercieron los medios de control correspondientes que a la fecha se encuentra en trámite, razón por la que escapa del conocimiento de esta Sala y resulta ajeno a la presente litis, siendo objeto de otro proceso judicial. […]”. 27.

La Sala considera que, en relación con la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023, por esta misma Sección, en la cual se resolvió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por British American Tobacco South America Limited, en contra de la Resolución núm. 004551 de abril 19 de 2011, igualmente demandada en este proceso, lo resuelto en dicha providencia judicial hizo tránsito a cosa juzgada erga omnes, en tanto que el acto acusado fue retirado del ordenamiento jurídico, por lo que la Sala declarará, de oficio, la excepción de cosa juzgada y en consecuencia, ordenará estarse a lo resuelto en las referidas providencias judiciales como, en efecto, así quedará consignado en la parte resolutiva de esta sentencia. 39 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Lo anterior atendiendo a que British American Tobacco South America Limited, parte demandante en el expediente del proceso identificado con el número 11001032400020120013700, y conforme al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá68, se constituyó como una sucursal “[…] DE LA SOCIEDAD.

INTERNATIONAL TABACO (OVERSEAS) LIMITED. DOMICILIADA EN STAINES, MIDDLESEX, INGLATERRA DE SUS ESTATUTOS Y DE LA RSOLUCION (sic) QUE ACORDO EL ESTABLECIMIENTO EN COLOMBIA DE UNA SUCURSAL. […]”69. Y mediante escritura pública núm. 3513 de 23 de septiembre de 1997, cambio su nombre de: “International Tobacco (Overseas) limited” a “British American South America Limited”. 29.

Del mismo modo, y atendiendo que la parte demandante en el expediente del proceso de la referencia, indicó en el “[…] Acta de la 1245 SESION DE DIRECTORIO […]70” y con el propósito de designar un “gerente de finanzas” por cuanto el que hasta ese momento fungía como tal, “[…] había presentado su renuncia al cargo a partir del primero de enero de dos mil once.

Lo anterior obedece a la aceptación de otro cargo de BAT en la región. En razón de la renuncia del Sr. Valle, el Directorio acordó nombrar a partir del primero de enero de dos mil once como gerente de finanzas al sr. Leonardo Morales Somarriba y acordó otorgar los siguientes nuevos poderes: […]” 30. En este sentido, el artículo 263 del Código de Comercio, sobre sucursales, las define como establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad, por lo que las sucursales, como establecimientos de comercio abiertos para desarrollar los negocios sociales y administrados por mandatarios con facultades de representación de la sociedad tienen las mismas atribuciones de los administradores de la principal. 31.

De lo anterior se advierte que las partes demandantes en ambos procesos corresponden a sucursales de una matriz en la región, por lo que se dan las 68 Cfr. Folio 5 del cuaderno principal en el expediente 110010324000201200137 00. 69 Escritura Pública 2752, Notaría 11 de Santafé de Bogotá, del 10 de octubre de 1994 70 Cfr. Folio 004, soportes del poder 40 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias fácticas previstas en el artículo 260 del Código de Comercio de una sociedad subordinada por cuanto su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, por lo que las decisiones de las autoridades judiciales o administrativas que sobre ellas recaiga, las afectará o beneficiará en igualdad de condiciones, como ocurre en el asunto sub examine con la Resolución núm. 004551 de abril 19 de 2011.

De las resoluciones núms. 008926 de 17 de agosto de 2011 y 013334 de 26 de diciembre de 2011, por medio de las cuales se resuelven los recursos de reposición y de apelación respectivamente 28. Mediante las resoluciones núms. 008926 de 17 de agosto de 2011 y 013334 de 26 de diciembre de 2011, se resolvieron los recursos de reposición y de apelación respectivamente, interpuestos por la parte demandante contra la Resolución 004551 del 19 de abril de 2011, en el sentido de confirmar el acto inicial. 29.

Atendiendo a que esta Sección, mediante sentencia proferida, en única instancia, el 23 de noviembre de 2023, dentro del expediente del proceso núm. 110010324000201200137 00, resolvió entre otros: “[…] DECLARAR la nulidad de las resoluciones núms. 004551 de 19 de abril de 2011 […]”, lo cual, como se ya se indicó, hizo tránsito a cosa juzgada erga omnes respecto de dicho acto, en tanto que fue retirado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc: esta Sala considera que, los actos que resuelven los recursos en sede administrativa (entonces denominada vía gubernativa), perdieron su fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de derecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 artículo 66 del Código Contencioso Administrativo71, sobre pérdida de fuerza ejecutoria.

Del restablecimiento del derecho 71 Artículo subrogado por el artículo 9 del Decreto 2304 de 1989, posteriormente declarado inexequible mediante sentencia núm. 080 proferida por la Corte Suprema de Justicia el 20 de junio de 1990. 41 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.

Respecto del restablecimiento del derecho consistente en declarar que los cigarrillos exportados desde Chile cumplen con las condiciones para ser considerada originaria de Chile en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile – Colombia ACE N° 24, esta Sala reitera que si bien la declaratoria de nulidad del acto acusado genera unos efectos, los mismos actos indicaron las consecuencias que se generan al determinar que la mercancía importada desde Chile hacia Colombia no cumplía con las condiciones para ser considerada originaria en los términos de lo dispuesto en el Régimen de Origen del Acuerdo de Complementación Económica Chile Colombia ACE N° 24., cuando en su artículo CUARTO, remite “[…] a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera para que proceda al cobro de los tributos aduaneros dejados de cancelar y sanciones correspondientes […]”, hecho que puede ser objeto de una nueva actuación administrativa a cargo de la parte demandada, y respecto de la cual serán susceptibles de control, razón por la que escapa del conocimiento de esta Sala y resulta ajeno a la presente litis, por lo que no habrá pronunciamiento sobre dichos efectos.

Condena en costas 28. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, el 23 de noviembre de 2023 en el expediente con número único de radicación 42 Núm. único de radicación: 110010324000201200160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11001032400020120013700, que declaró la nulidad de la Resolución núm. 004551 de 19 de abril de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, archivar el expediente del proceso de la referencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salvamento de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Salvamento de voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Conjuez CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.