D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2022-02229-00. Demandantes: ZULY GIMENA GUEVARA GUEVARA y otras. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial. ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la decisión adoptada, me permito exponer la razón por la cual suscribo con aclaración de voto la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia. Aunque comparto la decisión de la Sala de amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las accionantes y dejar sin efectos el auto calendado el 23 de junio del 2021 emitido por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la aclaración del voto hace referencia a que me aparto de la ratio decidendi de la providencia, que si bien reconoce que en sede de instancia se produjo una indebida aplicación de la sentencia de unificación expedida el 29 de enero del 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado 1 -referida a la figura de la caducidad en procesos de medio de control de reparación directa en casos asociados a delitos de lesa humanidad-, lo hace sobre la base de un enfoque diferencial de género -como mecanismo de protección- y no por la propia afectación de derechos fundamentales que desconoció las garantías procesales de las demandantes dentro de un proceso contencioso referido al medio de control de reparación directa.

El cuestionado auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca da cuenta de la confirmación del rechazo de la demanda de reparación directa interpuesta el 11 de marzo del 2019, producto de la declaratoria oficiosa por parte del a quo de la excepción de caducidad de la acción radicada bajo el número 11001-33-43-061-2019-00058-00, en estricto cumplimiento del derrotero jurisprudencial contenido en la citada sentencia de unificación, suscrita con posterioridad a la interposición de la demanda.

La situación fáctica relacionada con la caducidad de la acción, se resume así:.- En la demanda de reparación directa se alega expresamente que se está en presencia de un delito de lesa humanidad y subsidiariamente que la caducidad de la acción solo se debería empezar a contar desde la fecha de la sentencia que reconoció a las demandantes como víctimas y hasta la fecha de la solicitud de conciliación..- El auto del a quo acata la sentencia de unificación, determinado una fecha anterior a la alegada en que las demandantes conocieron la participación del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, lo que determinó el reconocimiento de la excepción de caducidad. 1 Proceso radicado bajo el número 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co.- La impugnación cuestiona la sentencia de unificación, e insiste en una fecha diferente en la que las demandantes conocieron de la responsabilidad del Estado..- El auto del ad quem se limita a defender el acatamiento de la sentencia de unificación, analizando la fecha desde la cual se debía contar la caducidad de la acción, sin hacer referencia alguna respecto de la posibilidad de inaplicar esta figura, de manera excepcional.

En efecto, frente al término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley para ejercer el medio de control de reparación directa (CPACA, art. 164, núm. 2, lit. i.), y concretamente, en relación con la caducidad de las pretensiones de reparación directa por daños derivados de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, el precedente jurisprudencial contenido en la referida sentencia de unificación señala: “PRIMERO. UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.”.

No hay discusión acerca de que las sentencias de unificación son de acatamiento general e inmediato, lo que implica que los cambios producidos tienen efectos retrospectivos (Corte Constitucional, sentencias SU-406 del 2016 y T-44 del 2022), a menos que exista modulación. En el caso de esta sentencia de unificación el Consejo de Estado no fijó reglas para la aplicación en el tiempo de la nueva tesis jurisprudencial adoptada.

Sin embargo, existen excepciones a esta regla:.- Una general -prevista en la sentencia de la Corte Constitucional SU 406 del 2016- según la cual se deben valorar las circunstancias particulares de cada caso en concreto a fin de analizar si la vincularidad automática desconoce o no derechos fundamentales, lo que eventualmente podría derivar, por ejemplo, en que se pongan en riesgo garantías procesales.

Basta con citar un aparte de esa providencia: “En este orden de ideas, resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales.”..- Una específica, prevista en la propia sentencia de unificación del 29 de enero del 2020 que nos ocupa, contenida en la sub regla iii) conforme a la cual: “… el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.”.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es preciso destacar que sobre la figura de la caducidad de la acción en procesos de medio de control de reparación directa -en casos asociados a delitos de lesa humanidad-, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado de la siguiente manera:.- Hasta la sentencia de unificación no existía un criterio uniforme en torno a la aplicación del término de caducidad respecto de los daños derivados de las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, pues, si bien, todas la subsecciones de la Sección Tercera reconocían la inaplicación del término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley, no coincidían frente al estándar probatorio respectivo.

El auto del 17 de mayo del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 -que avocó el conocimiento de la acción para proferir la posterior sentencia de unificación-, así lo confirma: “… la diferencia de criterios frente al tema analizado radica en que para la Subsección A la inaplicación del término de caducidad, en la etapa inicial del proceso, impone que en el plenario obre algún elemento de juicio que dé cuenta del delito de lesa humanidad que se alega, mientras que para las Subsecciones B y la C basta con que los hechos narrados en la demanda tengan la connotación propia de tales conductas, es decir, de lesa humanidad.

En suma, como entre las Subsecciones no existe un criterio uniforme en torno a la aplicación del término de caducidad respecto de los daños derivados de las conductas constitutivas de lesa humanidad, se concluye que, en efecto, la Sala se encuentra ante una situación que amerita que se dicte una sentencia de unificación. Además, el tema resulta de especial relevancia, porque impone determinar el alcance del bloque de constitucionalidad frente a las normas internas que fijan el término dentro del cual se deben ejercer las pretensiones de reparación directa.”.

En consecuencia, en el sub lite queda claro que la carga procesal que existía por vía jurisprudencial al momento de presentar la demanda de reparación directa estaba orientada a demostrar alguna de las situaciones fácticas indicadas, en procura de obtener la viabilidad de la acción sin considerar el término de caducidad señalado en la ley..- Desde la sentencia de unificación3 no hay duda de que el término de caducidad de dos (2) años previsto en la ley es aplicable, con algunas reglas para empezar a contarlo, sin embargo, y de manera excepcional, el término de caducidad puede ser inaplicado, para lo cual la carga procesal al momento de presentar la demanda de reparación directa -en caso de no cumplir el término de ley- debe orientarse a alegar las razones que le impidieron al demandante acudir a la administración de justicia para ejercer el derecho de acción dentro de la oportunidad legal.

Como quiera que al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 11 de marzo del 2019, se tenía la confianza legítima en cuanto a la carga argumentativa que se debía 2 Radicado número 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 3 Que se pronuncia en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas, no solo con ocasión de los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra, sino con cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplir para lograr la viabilidad –en cualquier tiempo- del medio de control de reparación directa asociado a la comisión de delitos de lesa humanidad (lo relacionado con la propia comisión del delito), al amparo de la jurisprudencia vigente, la aplicación automática del cambio de tesis jurisprudencial -proferida con posterioridad a la fecha en que se acudió a la justicia-, que impone el respeto por el término para demandar fijado por el legislador y exige una carga argumentativa distinta (bien para demostrar la fecha en que se tuvo conocimiento de la participación del Estado y la posibilidad de imputarle responsabilidad –conforme a la nueva subregla que fija el momento desde el cual se empieza a computar el término de caducidad-, o bien para justificar la demora en acudir a ejercer el derecho de acción), desconoció garantías procesales de las demandantes y se tradujo en un defecto procedimental absoluto que despejaba el camino para la inaplicación del término legal de caducidad (amparado en la sentencia de la Corte Constitucional SU 406 del 2016), ya que la providencia atacada debió considerar solo la jurisprudencia –aunque dispareja- vigente al momento del ejercicio del medio de control de reparación directa.

Bajo estas consideraciones no resultaba relevante hacer el análisis del momento en el que las accionantes conocieron de la participación del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial -según lo señala la sub regla ii) de la sentencia de unificación del 29 de enero del 2020-, como lo hizo el juzgador de instancia al momento de desatar la apelación interpuesta contra el auto de declaró la caducidad de la acción, que dio cumplimiento a las reglas de unificación de dicha sentencia de manera general y automática, soslayando el deber que le asistía: (i) de valorar –conforme a las particularidades del caso- si con tal derrotero se podrían afectar derechos fundamentales de los sujetos procesales; y (ii) de adoptar las medidas necesarias para disminuir el impacto procesal que ello generaría. Ahora bien, demostrada como está la trasgresión a las garantías procesales de los demandantes dentro del proceso de reparación directa -que conduce al reconocimiento judicial de la inaplicación del término legal de caducidad-, en la presente acción constitucional no era necesario acudir al enfoque con perspectiva de género para la resolución de la controversia, como se hace en la providencia, pues la indebida aplicación de la sentencia de unificación –pese a ser enunciada en el fallo- no fue desarrollada en torno a la violación de derechos fundamentales que incidieron en el desconocimiento de garantías procesales de las accionantes, sino al reconocimiento del citado mecanismo de protección. Sobre este último aspecto, es preciso señalar que no se trata de desconocer el llamado que la Corte Constitucional hace a los jueces para interpretar los hechos, pruebas y textos normativos con enfoque de género, ni mucho menos los instrumentos internacionalmente reconocidos como la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER - CEDAW (1979) y la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, conocida como CONVENCIÓN DE BELEM DO PARÁ (1994), ratificada por Colombia por medio de la Ley 248 de 1995 –lo que traduce en la obligación constitucional de realizar el control de convencionalidad-, sino que en el presente caso considero que no había lugar a establecer un trato diferencial que activara el mecanismo de enfoque de género para desatar la controversia, en tanto que el fundamento determinante para tomar la decisión era el relacionado con la violación de derechos fundamentales que implicaba el desconocimiento de garantías procesales, suficiente per se, lo que no ameritaba hacer uso del mecanismo de protección –que en esta sentencia sería un argumento prescindible y no vinculante- cuya referencia en el texto del fallo solo debía resultar complementaria, a manera de obiter dictum.

D Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No está por demás advertir que la demanda de reparación directa presentada contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, radicada inicialmente bajo el número 11001-33-43-061-2019-00058-00, sobre la que recayó en segunda instancia el auto que se cuestiona, fue interpuesta no solo por mujeres indígenas víctimas de violencia sexual –como las hoy accionantes-, sino por otras mujeres y hombres, pertenecientes a la comunidad y al mismo resguardo indígena del pueblo Nasa KWNAS CHAB, que en conjunto pretenden el reconocimiento de perjuicios materiales y morales derivados de los delitos cometidos por agentes del Estado, en hechos ocurridos en la gallera Las Heliconias, ubicada en la vereda de Villa de Leyva, corregimiento Carmelita del municipio de Puerto Asís (Putumayo).

La providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fechada el 23 de junio del 2021, que confirma el auto que decretó de oficio la caducidad de la acción de reparación directa, en mi sentir, violenta no solo los derechos fundamentales de las accionantes al debido proceso y de acceso a la administración de justicia -como lo reconoce el fallo-, sino también el derecho a la igualdad, que de la misma forma debió ser amparado.

Así las cosas, es procedente la protección constitucional que ofrece la sentencia proferida dentro del presente proceso, pero por las razones expuestas en este escrito. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) HUMBERTO ANÍBAL RESTREPO VÉLEZ Conjuez