Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64168) Demandante: Diego Cataño Muriel Demandada: Estudios Técnicos y Construcciones Ltda y otros Referencia: controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión porque la Sala debió resolver las pretensiones del demandante y pronunciarse de fondo sobre el asunto, en vez de declarar la caducidad de la acción, la ineptitud de la demanda y producir, en consecuencia, un fallo inhibitorio.

Como primera medida, es claro que el demandante, durante el trámite de la audiencia inicial, no introdujo nuevas pretensiones que implicaran un nuevo conteo de la caducidad de la acción, pues era evidente que no estaba reformando la demanda (ni podía hacerlo, ya que no era esa la oportunidad procesal para ello), sino que aclaró cuáles eran los actos administrativos demandados.

Cuando el Consejo de Estado, mediante el Auto de 25 de mayo de 2016, unificó su jurisprudencia para señalar que el juez debe “verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción”, lo hizo para aclarar que la caducidad se debía tener en cuenta para las nuevas pretensiones que se formulan en los escritos de adición o reforma a la demanda.

Por esa sencilla razón, al juez le corresponde efectuar un conteo de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en las oportunidades procesales en las que ello resulta posible, lo que no ocurre cuando el juez, en ejercicio de sus deberes y poderes (artículos 42 del CGP y 180 del CPACA), durante el trámite de la audiencia inicial, les solicita a las partes aclarar sus pretensiones.

Es en la reforma o la adición de la demanda (y no en la audiencia inicial, como lo entendió la mayoría de la Sala), que se pueden introducir nuevas pretensiones. El conteo de la caducidad realizado en la Sentencia de la que me aparto, en cambio, daría lugar a entender que el demandante puede introducir nuevas pretensiones durante el trámite de la audiencia inicial. 2 de 2 Por otra parte, la Sentencia además afirma, en contravía de una consolidada línea jurisprudencial, que el estudio de la competencia para la expedición de actos administrativos no se puede efectuar de oficio, olvidando que, en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado ha señalado que: “la falta de competencia constituye el más grave de los vicios que puede afectar la validez de un acto y, por tal razón, puede ser declarado de oficio”1.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024. En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29165, Sentencia de agosto 29 de 2007, exp. 15324 y Sentencia de 11 de mayo de 1999, exp. 10196.

En otros pronunciamientos la corporación ha declarado la nulidad por falta de competencia de los actos administrativos expedidos en desarrollo de un contrato estatal, aun cuando no haya sido pedido en la demanda. Así, en la Sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.292, se indicó: “[…] la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad; […] Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad”