Demandante: Baltazar Vargas Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2021-11777-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11777-00 Demandante: BALTAZAR VARGAS SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aun cuando comparto la decisión consignada en la sentencia del 21 de abril de 2022, en el sentido de negar la petición de amparo, debo aclarar mi voto bajo las siguientes consideraciones: En criterio del actor, respecto de la sentencia del 16 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación directa impetrado en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, se configuraron los defectos fáctico, error inducido y desconocimiento del precedente.

Respecto del defecto fáctico indicó que hubo una indebida valoración de “las circunstancias por las cuales tardó en reincorporarse a la prestación del servicio militar obligatorio”, así como de la decisión absolutoria por la presunta comisión del delito de deserción y la negativa para la expedición de la libreta militar y, en ese sentido, el Ejército Nacional generó una confusión en la autoridad judicial demandada en cuanto a los hechos constitutivos de la investigación adelantada por la tardanza en regresar al cumplimiento del servicio militar.

Acerca del desconocimiento del precedente, sostuvo que se desatendió la postura fijada en la sentencia de tutela T-476 de 2014 de la Corte Constitucional, relacionada con “la incidencia en la expedición de la libreta militar en el ejercicio de los derechos ciudadanos”. Como ha sido reiterado por esta Sala de decisión, para la estructuración del defecto fáctico se requiere que la autoridad judicial i) haya omitido el decreto o la práctica de las pruebas necesarias para fallar el asunto, ii) que se hubieran desconocido los elementos de convicción allegados al proceso, iii) que se haya hecho una valoración irracional o arbitrara de las pruebas, o iv) Demandante: Baltazar Vargas Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2021-11777-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se haya dictado sentencia con sustento en pruebas obtenidas con violación del derecho al debido proceso.

De la argumentación expuesta por el demandante para efectos de configurar el yerro planteado, no adujo que se hubiera dejado de decretar o practicar alguna prueba necesaria para resolver el fondo del asunto, o que la valoración de las allegadas al proceso haya sido defectuosa, arbitraria o irracional, pues en realidad se limitó a señalar que no se analizó la decisión que lo absolvió de la comisión del delito de deserción ni tampoco la existencia de unas circunstancias, sin especificar cuáles, que le impidieron culminar con la prestación del servicio militar obligatorio, lo que de suyo generó que no le expidieran la libreta militar.

A pesar de la ausencia en la estructuración del defecto fáctico, en la providencia se explicó que la autoridad judicial accionada no incurrió en este, bajo la premisa de que no encontró acreditado el daño antijurídico, pues la afectación en la salud visual del señor Baltazar Vargas Sánchez no se produjo como consecuencia de la prestación del servicio militar, por una supuesta desatención médica frente a esa patología. Acerca de ese argumento, se advierte que el actor no fundamentó su censura ante una presunta falta o inadecuada valoración de algún elemento probatorio tendiente a demostrar que la afectación visual que padecía se generó por una atención inoportuna por parte de la institución castrense.

No obstante lo anterior, en la providencia se hizo referencia a cada una de las pruebas que se estudiaron por parte del juez ordinario que le permitieron concluir que no se acreditó el daño antijurídico alegado por el actor, cuando lo cierto es que en el escrito de tutela no se mencionó algún elemento de convicción cuyo análisis haya sido defectuoso o arbitrario, y menos aún, la incidencia de ello en la decisión objeto de cuestionamiento.

Asimismo, la conclusión a la que se arribó en la sentencia se centró en el hecho de que el demandante incumplió con la carga de demostrar la ocurrencia del daño antijurídico, aspecto que en modo alguno debía ser objeto de estudio, en la medida en que es propio del juez natural del proceso de reparación directa. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia que si bien la acción de tutela es un mecanismo informal y que su interposición está desprovista de ritualismos, debe contener una carga razonable mínima con el propósito de conciliar la protección eficaz de las garantías constitucionales que se consideran quebrantadas con los principios Demandante: Baltazar Vargas Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2021-11777-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y valores que están en juego al controvertir una providencia judicial y, por contera, evitar que se realice un indebido control oficioso de las decisiones del juez natural de la causa.

En ese contexto, la manifestación abstracta y genérica del demandante no cumplió con la exigencia de señalar los elementos de prueba cuya práctica se omitió o que hayan sido indebidamente valorados, conclusión a la que debió arribarse en la sentencia. Así las cosas, en mi criterio, al tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, en la cual el actor no cumplió con la carga de desarrollar los argumentos que soportaban su petición en punto del defecto fáctico, la decisión debió ser la de abstenerse de estudiarlo, sin entrar a hacer el análisis oficioso que se hizo en la providencia, lo que convierte al mecanismo de amparo en una tercera instancia. Por otro lado, el reproche relacionado con el desconocimiento del precedente se sustentó en la desatención del criterio fijado en una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional; sin embargo, no se hizo la precisión de que esas providencias, según el criterio reiterado de la Sección, no constituyen precedente por no ser proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Con todo, se pone de presente que, en gracia de considerarse que las sentencias de tutela son precedente vinculante, en el fallo debió explicarse por qué la sentencia T-476 de 2014 no contiene una regla o subregla de derecho aplicable al caso concreto, y no limitarse a realizar una mera afirmación en ese sentido. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”