Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Demandante: CARLOS ALBERTO FLÓREZ SOTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declare una relación laboral encubierta o subyacente. Defecto por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimensión negativa SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Carlos Alberto Flórez, quien actúa mediante apoderada judicial, contra la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a los derechos adquiridos, así como los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad, supuestamente vulnerados con la sentencia de 27 de febrero de 2023, mediante la cual revocó la decisión parcialmente favorable de primera instancia y negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de un contrato realidad formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (rad.

No. 66001-23-33-000-2019-00441- 01). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que laboró como vigilante y conserje a cargo del municipio de Pereira, mediante sucesivos contratos de prestación de servicio entre el 3 de marzo de 2008 al 1 de febrero de 2016 1. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Pereira con el fin de que se anulara el Oficio No. 18740 de 30 de abril de 2018, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral, y a título de restablecimiento del derecho se declarara la configuración del contrato realidad y se cancelaran las prestaciones sociales dejadas de percibir durante la existencia de la vinculación contractual. 1 Entre el 1 de enero de 2010 al 28 de junio de 2011, el demandante laboró a través de una empresa de servicios temporales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 11 de mayo de 2020, i) declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, ii) declaró la nulidad del Oficio No. 18740 de 30 de abril de 2018 y iii) condenó a la entidad territorial demandada al pago de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, primas legales y compensatorios en dinero.

Adicionalmente, se condenó al pago de las diferencias del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud. Por último, manifestó que contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 27 de febrero de 2023 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró el elemento subordinación. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a los derechos adquiridos, así como los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad, supuestamente vulnerados por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado con la sentencia de 27 de febrero de 2023, por medio de la cual se revocó el fallo parcialmente favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de la relación laboral por no demostrarse el elemento subordinación. En primer lugar, se refirió de manera general a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se reproche la constitucionalidad de una providencia judicial.

Luego indicó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, “porque a otras personas, tramitando el mismo proceso, les fue reconocida la relación laboral y, en consecuencia, se ordenó el pago de las acreencias laborales a que tenía derecho”. En ese marco, sostuvo que la sentencia objeto de reproche constitucional desconoció decisiones que han resuelto “las múltiples demandas que se han instaurado en contra del Municipio de Pereira, por los mismos hechos y las mismas pretensiones, y en todos, el municipio ha sido condenado al pago de las acreencias laborales”.

En concreto, se refirió a los siguientes pronunciamientos: ▪ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” • Sentencia de 2 de junio de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2015- 00245-01. • Sentencia de 9 de mayo de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00481-01. • Sentencia de 23 de mayo de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00075-01. • Sentencia de 4 de agosto de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2018- 00110-01. • Sentencia de 30 de junio de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00009-01. ▪ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” • Sentencia de 20 de octubre de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2019- 00154-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Sentencia de 6 de agosto de 2020, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00315-01. • Sentencia de 28 de julio de 2022, radicado No. 6601-23-33-000-2019- 00433-01. • Sentencia de 16 de septiembre de 2021, radicado No. 66001-23-33-000- 2016-00953-01. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022, radicado No. 66001-23-33-000- 2017-0488-01. • Sentencia de 5 de mayo de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00302-01. • Sentencia de 26 de agosto de 2021, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00048-01. • Sentencia 12 de mayo de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00575-01. • Sentencia 27 de enero de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00314-01. • Sentencia de 9 de septiembre de 2021, radicado No. 66001-23-33-000- 2017-00210-01. • Sentencia de 28 de julio de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00050-01. • Sentencia de 28 de abril de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00023-01. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022, radicado No. 66001-23-33-000- 2017-00280-01. • Sentencia de 16 de junio de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017- 00253-01. • Sentencia 14 de agosto de 2020, radicado No. 66001-23-33-000-2016- 00951-01. • Sentencia de 29 de julio de 2021, radicado No. 6601-23-33-000-2017- 00313-01. ▪ Otros pronunciamientos • “66001333300420170001200, JOSE ALDEMAR MIRANDA CASTILLO”. • “66001233300020180010000, ARBEY IGNACIO GOMEZ BECERRA”. • “66001233300020170069800, LUIS ALBERTO RICO MENA”. • “66001233300020170069600, WILLIAM SALAZAR FLOREZ”. • “66001233300020170005000, GUSTAVO ADOLFO BUITRAGO CORTES”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada pasó por alto que los pronunciamientos antes señalados han sido del criterio que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, pues “[…] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad”.

Hizo referencia, de conformidad con los contratos de prestación de servicios, a las tareas que desempeñaba como vigilante, a partir de lo cual precisó que no había diferencias en sus actividades con las de los conserjes de planta del municipio de Pereira. Señaló que “de los medios de prueba se puede evidenciar la ocurrencia de los tres elementos propios de la relación de trabajo, pero sobre todo que el señor CARLOS ALBERTO FLOREZ SOTO prestó la labor en forma dependiente del Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 empleador, lo que conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación”.

Agregó que el municipio de Pereira sometió al demandante al cumplimiento de horarios, con elementos o instrumentos propios de las instituciones educativas, para que desarrollara sus labores, sin que le asistiera ningún tipo de independencia, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio, es decir, en cómo debía ejecutar el objeto de su contrato, lo que evidenciaba la existencia de subordinación. Refirió que la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, “por la omisión de la valoración de todo el material probatorio, que de haberse tenido en cuenta habría cambiado sustancialmente la decisión”.

Finalmente, manifestó que “la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 7 años, por lo que al señor CARLOS ALBERTO FLOREZ SOTO le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación”. 3. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “1.

TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA DEFENSA y DERECHOS ADQUIRIDOS. 2. DECLARAR, que la sentencia o fallo de segunda instancia proferido en el proceso contencioso Administrativo 66001233300020190044100 emitida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA violó por vía de hecho derechos fundamentales como DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA DEFENSA, Y DERECHOS ADQUIRIDOS. 3.

ORDENA R dejar sin efecto la sentencia en segunda instancia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. 4. ORDENAR la revisión de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 2 de mayo de 2023, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado remitió el link de acceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Carlos Alberto Flórez Soto contra el municipio de Pereira (radicado No. 66001-23-33-000-2019-00441-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 27 de abril de 2023, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Tribunal Administrativo de Risaralda, al municipio de Pereira, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 38222 a 38227 de 28 de abril de 2023 2, con el fin de notificar a las partes. 2 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: bedoyamarinabogada@gmail.com, notifjduque@consejodeestado.gov.co; mcastillol@consejodeestado.gov.co; notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; despachorfsv@gmail.com; notifgvalbuena@consejodeestado.gov.co; dgavirias@consejodeestado.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.

Oposición La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Risaralda y el municipio de Pereira, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. El accionante en el escrito de tutela no indicó de manera expresa el defecto en el que, supuestamente, incurrió la sentencia objetada. Sin embargo, los argumentos en los que se sustenta la solicitud permite encuadrarlos en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimensión negativa, razón por la cual el asunto se abordará en conjunto a partir de la caracterización del primero. 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado con la sentencia de 27 de febrero de 2023, por medio del cual se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el sentido de declarar la existencia de un contrato realidad y el pago de las respectivas prestaciones, con aplicación de la prescripción trienal y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a los derechos adquiridos, así como los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad, y si incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimensión negativa, pues a partir de los pronunciamientos relacionados en el acápite de fundamentos de la acción, se observa que respecto a los vigilantes, su labor no la pueden desarrollar sin la subordinación indispensable. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena notificacionesjudicialesalcaldia@pereira.gov.co; notificaciones_judicialesalcaldia@pereira.gov.co; municipiodepereira@gmail.com, ces2secr@consejodeestado.gov.co, stadmper@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminrsd@notificacionesrj.gov.co y sg02tadminrsd@notificacionesrj.gov.co. 3 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la revocatoria del fallo favorable de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que había declarado la existencia de una relación laboral a favor del demandante vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a los derechos adquiridos, así como los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad del accionante, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad.

Igualmente, (ii) la última providencia objetada fue dictada en un recurso de apelación, por lo que el demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 17 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados 4.2.1. El accionante manifiesta que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado con la sentencia de 27 de febrero de 2023, por medio del cual se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a declarar el contrato realidad y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y a los derechos adquiridos, así como los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad, y si incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico en su dimensión negativa, porque en los pronunciamientos que se enlistaron en los fundamentos de la acción la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la existencia de la relación laboral de vigilantes que laboraron en el municipio de Pereira mediante contratos sucesivos de prestación de servicio, a partir de las pruebas como el contrato de prestación de servicio y los testimonios. 4.2.2.

En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp.

Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La última providencia objetada se profirió el 27 de febrero de 2023, cuya notificación se surtió el 28 de marzo de 2023 y la acción de tutela se instauró el 25 de abril de 2023, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 precedente judicial implica que19: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas20: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto21. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.3.

Previo al estudio del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado por el demandante, la Sala realizará una breve reseña de las actuaciones relevantes en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se dictó la providencia objeto de reproche constitucional. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, con el fin de que anulara el oficio No. 18740 de 30 de abril de 2018, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre el actor y la entidad territorial durante el 3 de marzo de 2008 al 1 de febrero de 2016 y que, como consecuencia, se cancelaran las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que perduró el vínculo mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.

El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 11 de mayo de 2020, declaró la nulidad del oficio demandado, condenó al municipio de Pereira al pago de las prestaciones sociales y las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud.

Esa decisión se sustentó en que se demostraron los tres elementos de una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 19 Sentencia T-158 de 2006. 20 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 21 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El demandante lo fundamentó en el hecho de que, si bien existió una interrupción entre el 1 de enero de 2010 y el 29 de junio de 2011, lo cierto es que en este lapso prestó sus servicios a la alcaldía a través de la Cooperativa Servitemporales y en que no había lugar a la prescripción de los aportes al sistema de seguridad social en virtud de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

A su turno, el municipio de Pereira pidió que se revocara la decisión apelada, al considerar que no estaba probado el elemento de la subordinación del accionante por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, a lo que agregó que simplemente existió una coordinación de labores por parte del municipio. Adicionalmente, señaló que no se demostró que se impartieran órdenes al señor Flórez Soto y agregó que los testimonios evidenciaban el ánimo de favorecer al demandante.

Finalmente, insistió en la aplicación de la prescripción trienal, en caso de que se reconociera la existencia de la relación laboral. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en fallo de 27 de febrero de 2023, revocó la sentencia favorable del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual procedió a establecer los hechos probados a partir de las pruebas aportadas y practicadas en el curso del proceso y estableció los periodos en que se celebraron y ejecutaron los contratos y procedió a estudiar los testimonios, así: “(…) Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Testimonio de Gloria Esperanza Toro Salgado: «… PREGUNTADO: ¿Qué sabe usted al respecto? CONTESTÓ: Que él era conserje en el colegio San Joaquín. Fue compañero de trabajo por varios años.

PREGUNTADO: Sírvase precisar a esta audiencia entre qué años, si lo recuerda. CONTESTÓ: Yo entré a trabajar en el 2004, él entró a trabajar en el 2009. Cuando yo salí fue en el 2016 y él estuvo un año más, hasta el 2017, más o menos. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia concretamente qué funciones cumplía el señor Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín. CONTESTÓ: era conserje.

Era vigilante de la portería. PREGUNTADO: Esos conserjes, aparte de la vigilancia de la portería de esa institución educativa, ¿qué otras funciones les eran asignadas?, si es que les eran asignadas otras funciones. CONTESTÓ: No, ellos eran simplemente vigilantes, eran conserjes. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta ¿qué horario debería cumplir el señor Carlos Alberto Flórez Soto para estar en la portería en el colegio San Joaquín? CONTESTÓ: ellos tenían que cumplir un horario de 12 horas.

Trabajaban dos días de día, dos días de noche y dos descansaban, que ahí era dónde hacían el cambio de horario. PREGUNTADO: Durante ese tiempo en el que estuvo el señor Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín, a usted le consta que haya habido una interrupción en los contratos, por ejemplo, cuando se iniciaba un nuevo año, que se demoran para legalizar los contratos, ¿él dejaba de prestar el servicio o no? CONTESTÓ: No, ellos continuaban.

A ellos no los dejaban sin contrato porque continuaban. (…) PREGUNTADO: Dígale a esta audiencia, si le consta, si al señor Carlos Alberto Flórez Soto se le dieron algún tipo de órdenes. CONTESTÓ: no, solamente de vigilar la portería. PREGUNTADO: y quién dentro de la institución educativa vigilaba que el señor Carlos Alberto Flórez cumpliera el horario.

CONTESTÓ: el rector. (…) PREGUNTADO: ¿él tenía que prestar sus servicios los días sábados y domingos? CONTESTÓ: Si, también. (…) PREGUNTADO: en caso de que el señor Carlos Alberto Flórez tuviera una incapacidad ¿cómo era el trámite al interior de la institución para poderla hacer efectiva? CONTESTÓ: los otros vigilantes les tocaba doblarse, muchas veces.

(…) PREGUNTA: ¿él podía en esos casos enviar a una persona externa? O ¿debía hacerlo con un compañero de trabajo? CONTESTÓ: con un compañero de trabajo. No podía haber una persona diferente». - Testimonio de Diana Julieth Flórez Soto «… soy hermana de Carlos Alberto Flórez Soto. PREGUNTADO: él estuvo trabajando más o menos durante 7 años larguitos en la Institución Educativa San Joaquín como conserje.

PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia ¿qué funciones cumple un conserje en esa institución educativa? CONTESTÓ: pues velar por la entrada y salida de las personas, y ya pues lo que el rector le pida el favor de hacer. (…) PREGUNTADO: durante todo el tiempo que estuvo prestando sus servicios el señor Carlos Alberto Flórez Soto, ¿usted también estuvo prestando sus servicios en la institución educativa? CONTESTÓ: si señor, cuando él Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 llegó yo ya me encontraba laborando allí. PREGUNTADO: y ¿él en qué año llegó? CONTESTÓ: Él llegó más o menos en el 2009 más o menos y estuvo casi hasta el 2017.

(…) PREGUNTADO: sírvase decirnos cuál era el horario que cumplía su hermano Carlos Alberto Flórez Soto en el colegio San Joaquín. CONTESTÓ: él trabajaba dos días en el día, dos días trasnochaba y dos días descansaba. (…) PREGUNTADO: ¿quién establecía el horario de los conserjes en esa institución educativa? CONTESTÓ: ellos llegaban con ese horario directamente de la Secretaría de Educación. Ellos venían directamente desde allá, pero igual eso lo seguía, como lo supervisaba directamente el rector”.

Luego, a partir de los contratos de prestación de servicios aportados y los testimonios practicados, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, verificó si estaban demostrados los elementos de la relación laboral, así: “Para la Sala se encuentra demostrada la prestación personal del servicio, puesto que los testimonios afirmaron haber observado al señor Flórez Soto en labores de vigilancia. Así mismo, a partir de los contratos de prestación de servicios que se encuentran en el expediente es posible afirmar que por sus labores percibía la remuneración pactada.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

(…) En el caso concreto se advierte que la parte demandante pretendió demostrar este elemento a partir del texto mismo de los contratos y de los testimonios de las señoras Gloria Esperanza Toro Salgado y Diana Julieth Flórez Soto. (…) En relación con las declaraciones practicadas, esta Sala encuentra que tan solo se puede llegar a la conclusión de que al demandante se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo.

Por ejemplo, la señora Toro Salgado, al ser preguntada si advirtió u observó que le fueran impartidas órdenes al señor Flórez Soto, afirmó que no, que solamente debía vigilar la portería. Por su parte, la hermana del demandante exclusivamente expuso que el cumplimiento del horario era monitoreado por la Secretaría de Educación y que, de todas formas, era supervisado por el rector.

En cuanto a la demostración del elemento de la continuada subordinación debe ponerse de presente que la Corporación ha considerado que el cumplimiento del horario hace parte de la coordinación necesaria para desarrollar correctamente el objeto del contrato de prestación de servicios, por lo que, por sí solo no es un elemento que permita demostrar fehacientemente la subordinación, sin otros que demuestren en la práctica que efectivamente existió una continuada subordinación, tales como testimonios, circulares, llamados de atención. Ahora bien, en la sentencia de unificación de 28 de noviembre de 2003, esta Corporación realizó las siguientes precisiones en relación con la coordinación de actividades: «(…) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales». Como se puede apreciar, en la sentencia de unificación analizada se precisó que inclusive labores como las de vigilancia o aseo pueden, someterse «a las pautas (de la entidad) y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades»; ya que «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita».

(…) En el caso concreto, no existe prueba alguna distinta de los diferentes contratos y de las vagas alusiones que hicieron las señoras Toro Salgado y Flórez Soto respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestaron los servicios, puesto que no se proporcionaron datos suficientes respecto de las órdenes que le fueron impartidas al demandante.

Es decir, no se hizo referencia a órdenes precisas, ni a la imposición de reglamentos de trabajo. Tampoco se demostró que haya existido un reglamento al que se tuviera que ajustar, ni que se le hayan hecho llamados de atención por lo que se considera que esta Sala no puede reconstruir con certeza los hechos respecto de los cuales se alega la existencia de la subordinación continuada, ya que los testimonios son muy vagos.

(…) En ese orden de ideas, se reitera, que en el proceso no se practicaron pruebas más allá de los contratos aportados y de los testimonios practicados, tales como circulares, reglamentos de trabajo, memorandos, constancias de llamados de atención o de la necesidad de solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, motivo por el cual se revocará la sentencia de 11 de mayo de 2020 que acogió las pretensiones, en cuanto para esta Sala, las pruebas con las cuales se consideró que se presentó una relación laboral son insuficientes para demostrar el elemento de la continuada subordinación” (Negrilla y subraya de la Sala).

De lo anterior, se observa que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado consideró que en el curso del proceso ordinario no se demostró el elemento de la subordinación, porque solo se aportaron los contratos y dos testimonios, los cuales resultaron insuficientes para demostrar la existencia de una relación laboral continua y subordinada, pues no se evidenció que el demandante recibiera órdenes frente al desarrollo de su labor, más aun cuando la sentencia de unificación de 28 de noviembre de 2003 establece que las labores como las de vigilancia o aseo pueden someterse a las pautas de la entidad y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. 4.2.4.

Precisado lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado, tal como se expone a continuación: En primer lugar, se advierte que las decisiones proferidas en los proceso “66001333300420170001200, JOSE ALDEMAR MIRANDA CASTILLO”, “66001233300020180010000, ARBEY IGNACIO GOMEZ BECERRA”, “66001233300020170069800, LUIS ALBERTO RICO MENA”, “66001233300020170069600, WILLIAM SALAZAR FLOREZ” y Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “66001233300020170005000, GUSTAVO ADOLFO BUITRAGO CORTES”, no aparecen con dichos radicado en el sistema Samai ni en el de relatoría del Consejo de Estado o, en su defecto, pertenecen a otros proceso, por lo que no se puede verificar si respecto a dichos asuntos existe igualdad fáctica y jurídica o si era decisiones vinculantes para la autoridad judicial accionada.

De otra parte, en relación con las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo y que fueron invocadas por el demandante, se advierte que si bien guardan similitud con el caso del accionante, toda vez que i) los demandantes fueron vigilantes que estuvieron vinculados al municipio de Pereira mediante contrato de prestación de servicios y que ii) las pruebas con las que se sustentaron los fallos fueron testimoniales y la copia de los contratos, lo cierto es que estos se diferencian a) por las declaraciones rendidas por los testigos, quienes afirmaban que recibían órdenes del rector del establecimiento educativo al que prestaban sus servicios y b) adicionalmente, existieron otras pruebas que demostraban que las funciones desempeñadas por la parte actora en aquellos procesos, también las desarrollaba un empleado de planta, para lo cual se aportaron minutas o circulares expedidas por el rector, tal como se observa a continuación: • Sentencia de 2 de junio de 2022 “El señor (…) manifestó ser amigo del demandante y no tener al momento de rendir declaración vinculación con el municipio de Pereira.

(…) Afirmó que recibían órdenes del director de turno, debían cumplir los turnos fijados por éste, en horarios de 12 horas y «a veces 8 horas, llegamos a trabajar 24 por 48»; además indicó que debía solicitar permiso para ausentarse de su lugar de trabajo al director y cuadrar con alguno de los compañeros para cubrir el turno, no podía llevar a cualquier persona para que lo remplazara en sus funciones.

(…) Para la Subsección es claro entonces que la prestación del servicio por parte del señor (…) no era de forma autónoma e independiente”. Adicionalmente, en esta decisión se observa que el órgano de cierre contó con otros elementos de convicción, así: “Ahora, en cuanto al material documental adosado al expediente, se tiene copia de la Circular 7 del 1.° de marzo de 2006, dirigida por el secretario de educación del municipio de Pereira a los rectores de los establecimientos educativos oficiales del ente territorial y en la que les recuerda a quienes cuentan con funcionarios administrativos celadores vinculados en propiedad, OPS o provisionalidad, la forma en que debe regirse dicho servicio así (66 y 67): ( ) También se advierte de la copia del oficio del 5 de octubre de 2012 que para la fecha existían en la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira 61 celadores, código 477, grado 02 y se detallan el sueldo por ellos devengados en los años 2010 a 2012 (folio 73)”. • Sentencia de 19 de mayo de 2022.

“(…) El deponente señaló que el señor (…) ocasionalmente le solicitaba dinero en préstamo para el pago de la seguridad social. Y que de manera posterior a que culminó su vínculo con el establecimiento, lo visitó en distintas instituciones a las cuales el testigo se acercaba para cobrarle el dinero prestado. Por tal razón pudo observar que el demandante realizaba labores de vigilancia y oficios varios como carpintería en las distintas instituciones.

Así mismo aseveró que el señor (…) tenía un horario de 12 horas, y que en ocasiones debía hacer doble turno. En su manifestación indicó que en el colegio La Palabra la rectora le impartía órdenes, pero que no sabía quién lo hacía en las demás instituciones. Además, aseveró que por conversaciones que mantuvo con el demandante sabía que no le pagaban prestaciones sociales.

Así mismo, informó que él le vendía al demandante el calzado de la dotación, razón por la que podía afirmar de que no le era suministrada. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - (…), quien manifestó haber laborado con el municipio de Pereira en el Colegio San Nicolás en la fotocopiadora durante el año 2014, y por esa razón conoció al demandante, quien además de labores de vigilancia realizaba oficios varios en dicha institución. Además, sostuvo que en su condición de vigilante debía seguir las órdenes del rector (…), desde abrir puertas, revisar salones.

Además que observó mientras el señor (…) arregló pupitres. Así mismo, manifestó que los vigilantes tenían horarios de 12 horas. La deponente afirmó no saber si al demandante le pagaban horas extras, ni primas ni prestaciones sociales. (…) En cuanto al elemento esencial del contrato de prestación de servicios, esto es, el de la independencia del contratista, se considera que no existió en el caso concreto.

Si bien es cierto, los testimonios tan solo señalaron haber observado que el demandante recibía órdenes sin entrar en detalle respecto de estas, lo cierto es que, por tratarse de labores de vigilancia se puede inferir la carencia de libertad y autonomía técnica y directiva, a los que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo”. • Sentencia de 9 de mayo de 2022 “2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 8 de mayo de 2019, rindieron testimonio los señores (…); quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como vigilante en la Secretaría de Educación de Pereira (Risaralda), su trabajo por el sistema de turnos y el cumplimiento de sus funciones bajo las órdenes del rector de la institución educativa en la que estuviera prestando el servicio.

(…) 2.4.1.2. Subordinación continuada (…) iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas por los vigilantes eran direccionadas y dirigidas por el rector de la institución educativa oficial a la que fuera asignado el demandante, quien le indicaba las actividades a desarrollar y la jornada que debía cubrir”. • Sentencia de 23 de mayo de 2022 “(…) Al preguntarle si presenció cuando el rector le impartió al demandante instrucciones, manifestó que todo ello se hacía por medio de una minuta que manejaban en el Colegio, en donde se anotaba las novedades que pasaban, horarios de llegada; posteriormente sostuvo que el rector los llamaba y ellos cuando terminaban el turno apuntaban en la minuta sobre la orden que le hayan dado.

También indicó que el rector cada dos o tres meses hacia reuniones con los vigilantes, pero que en ellas no participaba personal de servicios generales. (…) Señaló que tuvo conocimiento cuando el rector les daba instrucciones a los conserjes, entre ellos, el señor (…), para cumplir un turno determinado, pues este reunía a los conserjes y a los coordinadores al asignar los turnos. Así mismo, depuso que no tuvo conocimiento de algún llamado de atención que le hayan realizado al libelista.

Para la Subsección es claro entonces que la prestación del servicio por parte del señor (…) no era de forma autónoma e independiente.” • Sentencia de 4 de agosto de 2022 “El señor (…), en concreto señaló lo siguiente: (…) Preguntado: informe al despacho si en algún momento presenció algún tipo de orden que le fuera impuesta al señor (…) de parte del personal de la rectoría de la institución educativa.

Contestó: sí claro a uno le dan órdenes allá. Por su parte, el señor (…), en su declaración sostuvo lo siguiente: (…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 preguntado: indíquele al despacho por favor si usted tiene conocimiento quiénes eran los jefes o qué jefes tuvo el señor (…) mientras tuvo la vinculación con el municipio de Pereira.

Contestó: no, no recuerdo el nombre tuvo varios en el transcurso del trabajo de él, tuvo varios rectores como jefe (…) Según el dicho de los testigos, en la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, existía el cargo de celador.”. • Sentencia de 30 de junio de 2022 “a) (…).Respecto de si recibía órdenes de un superior, señaló que sí, que las daba el rector del establecimiento educativo, y que consistían en exigirle que no permitiera la salida de ningún alumno o «estar pendientes» de la entrada y salida del personal y de los educandos; también «que no se arrimara gente extraña a las puertas».

Además, que debían solicitarle permisos al rector, el cual coordinaba con los otros vigilantes el respectivo reemplazo. En cuanto al pago de los aportes al sistema de Seguridad Social en salud y pensión, afirmó que eran ellos (los contratistas) quienes debían asumirlo obligatoriamente”. De todo lo expuesto, se evidencia que en las sentencias que el demandante invoca no resultan aplicables al presente asunto, pues en dichos procesos se evidenció con grado de certeza a través de las pruebas testimoniales y documentales, que quienes sirvieron como vigilantes al municipio de Pereira recibían órdenes directas del rector de los establecimientos educativos y que además había empleados de planta que cumplían las mismas funciones, lo que desvirtúa por completo la autonomía e independencia en la ejecución del contrato y, en consecuencia, generaban indicios de una relación laboral subordinada.

Cuestión diferente es que en el caso del señor Carlos Alberto Flórez Soto no se demostró que este recibiera órdenes. En efecto, la señora Gloria Esperanza Toro Salgado en su declaración afirmó que el demándate no las recibía y que él solo vigilaba la portería. Además, no aportó prueba adicional a los contratos en los que se evidenciara que las funciones a él encomendadas las realizara otro empleado de planta.

Adicionalmente, se observa que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 25 de agosto de 2022 22, negó el reconocimiento del contrato realidad a una persona que laboró como vigilante en el municipio de Pereira, quien fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios, al considerar que con las pruebas aportadas (contratos y testimonios) no se demostró el elemento subordinación a partir de las reglas desarrolladas por la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tal como se expone a continuación: “2.4.1.2.

Subordinación continuada (…) iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y el testimonio de los señores (…). Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que el objeto que debía desarrollar el demandante era prestar servicios de apoyo operativo y asistencial en alguna de las instituciones educativas oficiales del municipio de Pereira, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera coordinada o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes.

(…) 22 Radicado No. 66001-23-33-000-2016-00924-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Luego, de las pruebas aportadas al dosier no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo de la Secretaría de Educación Municipal, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor (…) recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. (…) Lo anterior no resulta contradictorio respecto de otros pronunciamientos emitidos por esta Sala en los que en asuntos similares al aquí analizado se contó con un material probatorio completo, indicativo y asertivo, del que se pudo concluir, sin lugar a dudas, la existencia de una relación laboral, pues los demandantes acreditaron fehacientemente la configuración del elemento de subordinación o dependencia continuada, cumpliendo con la carga probatoria” 23.

En vista de lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció la regla jurisprudencial desarrollada por esta misma corporación judicial en los casos que declaró la existencia de un contrato realidad en favor de personas que laboraron como vigilantes en el municipio de Pereira y que fueron vinculados mediante contratos de prestación de servicios, pues en la mayoría de estos la parte demandante allegó las pruebas suficientes para demostrar el elemento de la subordinación (lugar de trabajo, el horario de las labores, la dirección y control efectiva de las actividades y que sus funciones eran desempeñadas por empleados de planta), sin que se pueda descartar que de acuerdo a las particularidades de cada caso y el ejercicio probatorio, existieran casos en lo que no había lugar a declarar el contrato realidad por falencias probatorias, tal como quedó evidenciado en el fallo de 25 de agosto de 2022 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Por otra parte, el actor invoca varias decisiones de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, sin embargo, se advierte que por ser una subsección diferente a la de la autoridad judicial accionada, no es dable imponerle el criterio de esta otra. Ahora bien, si en gracia de discusión se considera que estas decisiones si debieron ser tenidas en cuenta por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, se observa que varias de estas decisiones no estaban relacionadas con cargos de vigilancia o celador, sino de auxiliares de servicios generales, auxiliares administrativos y tesoreros (sentencias de 6 de agosto de 2020, 5 de mayo de 2022, 27 de enero de 2022, 28 de abril de 2022, 22 de septiembre de 2022, 16 de junio de 2022).

Las demás decisiones, en las que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado declaró la existencia de la relación laboral, fue porque se probó el elemento de la subordinación, para lo cual, además de pruebas documentales adicionales a los contratos, tuvieron en cuenta los testimonios que afirmaban que recibían órdenes directas del rector de los establecimientos educativos y que las funciones eran desarrolladas por empleados de planta.

Igualmente, se advierte que la autoridad judicial demandada realizó una valoración en conjunto de las pruebas, la cual se ajusta a derecho, sin que se evidencie algún vicio o capricho en su análisis. 23 Esta misma estructura argumentativa y valoración probatoria se encuentran en otros procesos de contrato realidad adelantado contra el municipio de Pereira: Sentencia 26 de mayo de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2016-00025-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández y sentencia de 13 de diciembre de 2022, radicado No. 66001-23-33-000-2017-00700-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02061-00 Actor: Carlos Alberto Flórez Soto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, la Sala observa que el demandante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico alegados -análisis que se realizó de manera conjunta-.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Carlos Alberto Flórez Soto, quien actúa mediante apoderada judicial, contra la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN