Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) Demandante: José Eusebio Escobar Ávila Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen de cesantías con retroactividad de docente oficial.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Eusebio Escobar Ávila instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0064 del 15 de enero de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Casanare – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se ordenó el pago de unas cesantías parciales.
Que a título de restablecimiento del derecho se declare que tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías parciales de forma retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, esto es, desde 2 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) el 22 de septiembre de 1988 y liquidadas sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Que se condene a la demandada, a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados, con el resultante de la reliquidación, por concepto de las cesantías parciales retroactivas, con los correspondientes ajustes de ley. Que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Que, sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor conforme al IPC, según lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, conforme lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Que se condene en costas a la entidad demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandante, ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Villanueva, desde el 22 de septiembre de 1988. Que el 29 de noviembre de 2018, presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y mediante Resolución 0064 del 15 de enero de 2019, se reconoció la prestación solicitada con base en el régimen anualizado y que a efectos de liquidarlas se tomó como fecha desde el 31 de enero de 1996.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 20 de junio de 2019 y notificada a la entidad accionada el 14 de agosto de 2019. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM no contestó la demanda. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Casanare, dictó sentencia el 27 de enero de 2022, a través de la cual hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen 3 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) prestacional y cesantías retroactivas aplicable a los docentes y negó las pretensiones sin condena en costas.
Expresó que la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional. Esto sin desconocer los derechos adquiridos de los educadores vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.
Que, conformidad con el art. 15, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.
Que también se ha sostenido que no puede aplicarse el régimen retroactivo de liquidación de cesantías a los docentes territoriales con vinculación a partir del 1º de enero de 1990 y antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 que contempló la liquidación anual para los servidores territoriales a partir del 31 de diciembre de 1996, toda vez que, su art. 13, los excluyó del campo de aplicación. Que, el demandante para la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, esto es, el 29 de diciembre de 1989, no estaba vinculado como docente.
Que no puede pasarse inadvertido que estuvo vinculado contractualmente hasta el 30 de noviembre de 1989 y volvió a estarlo en la misma modalidad desde el 16 de abril de 1990, pero que, entre la desvinculación efectuada en el año 1989 y la incorporación realizada en el año 1990, transcurrieron más de cuatro meses por lo que no hubo continuidad en el servicio y que su vinculación legal y reglamentaria con Casanare, solo se dio en virtud del nombramiento efectuado por el Decreto 0474 del 22 de diciembre de 1995 y con posesión del mismo día. Que es claro que la Resolución 0064 del 15 de enero de 2019, por la cual se liquidaron las cesantías se ajusta a derecho, pues válidamente se aplicó el régimen anualizado, propio de los docentes con vinculación posterior al 1º de enero de 1990.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, expresando que se desconocieron la totalidad de los tiempos prestados desde el 22 de septiembre de 1988, de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que la entidad, tomó como fecha de su ingreso al magisterio oficial, desde el 31 de enero de 1996.
Luego de citar decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la 4 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó que el artículo 15 numeral 3 literal a de la Ley 91 de 1989, exige para los docentes nacionalizados que estuvieran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, lo que no implica que el docente hubiese estado nombrado en propiedad ni se le exige continuidad por el tiempo a 31 de diciembre de 1989.
Que hubo una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, pues se estimó que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para calcular dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los profesionales de la educación vinculados por las entidades departamentales y municipales, pues la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6.° que a estos se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Con fundamento en lo anterior, expresó que hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías para los empleados públicos del orden territorial. Que con posterioridad a dicha fecha – 1º de enero de 1997 -, surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales, imponiéndose una liquidación anualizada; pero aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa conservan el régimen retroactivo de liquidación, es decir, con el último salario devengado se liquida sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, aumentando considerablemente el monto de cesantías liquidado y efectivamente pagado.
Finalmente solicitó que no sea condenado en costas, al considerar que la sola denegación de las pretensiones, no implica la condena en costas, se debe estar ante un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observan en el presente caso.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público, guardó silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el demandante, en su calidad de docente con vinculaciones temporales a través de contratos de prestación de servicios anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, puede ser beneficiario de la 5 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»1, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»2. Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la norma en cita empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Por su parte, el Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», 1 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 2 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 6 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías3, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo4.
Además, en los artículos 6.º y 7.º de tal regulación, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). 3 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 4 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 7 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores5. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos6 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20007 y 3.º del Decreto 1919 de 20028. 5 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 6 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 7 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 8 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 8 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales9 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Destaca la Sala). En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario 9 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 9 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de 10 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio 11 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…). [Negrita fuera de texto]. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - De acuerdo con los antecedentes administrativos aportados por la entidad demandada, el señor José Eusebio Escobar Ávila, tuvo los siguientes nexos: 1) Contrato de Trabajo 0038, para prestación de servicios en la escuela rural La Comarca, del Municipio de Villanueva, desde el 6 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989. 2) Contrato de prestación de servicios, para prestar los servicios técnicos del programa de soluciones docentes en el municipio de Villanueva, desde el 16 de abril de 1990 hasta el 31 de marzo de 1991. 3) Contrato de trabajo a término fijo No. 0538, con funciones de Solución Docente en calidad de bachiller académico, para prestar los servicios en la E.R. La Comarca del municipio de Villanueva, desde el 1º de abril de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1992. 12 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) 4) Contrato de servicios docentes 670, con funciones de Solución Docente en calidad de bachiller académico, para prestar los servicios en la E.R. La Comarca del municipio de Villanueva, desde el 18 de enero de 1993 hasta el 18 de diciembre de 1993. 5) Contrato de servicios docentes, con funciones de Solución Docente en calidad de bachiller académico, para prestar los servicios en la E.R. La Comarca del municipio de Villanueva, desde el 18 de enero de 1994 hasta el 18 de diciembre de 1994. 6) Decreto 00474 del 22 de diciembre de 1995, que la nombra en propiedad al señor José Eusebio Escobar Ávila y acta de posesión del 31 de enero de 1996. - A través de Resolución 0064 del 15 de enero de 2019, la Secretaría de Educación de Casanare reconoció las cesantías parciales solicitadas por el demandante.
La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anualizado y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989. En primer lugar, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con los antecedentes administrativos allegados, la vinculación legal y reglamentaria del libelista como docente en propiedad, ocurrió con posterioridad al año 1990, concretamente en el año 1996.
Si bien obra prueba en el expediente, que evidencia que existió una relación contractual del actor como educador en el municipio de Villanueva anterior al 31 de diciembre de 1989, lo cierto es que ésta fue discontinua en relación con las posteriores al año 1990, pues debido a su naturaleza temporal, se observa que no hubo unidad entre uno y otro nexo contractual, más aún si se tiene en cuenta, por ejemplo, que entre el 30 de noviembre de 1989 y el 16 de abril de 1990, transcurrieron más de 4 meses.
Tal intermitencia permite asumir que dicho lapso no constituye tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías y que tampoco lo sean los contratos celebrados con posterioridad al 16 de abril de 1990, pues al vencimiento de los respectivos períodos, evidentemente, finalizó el vínculo con el Estado.
Más aún, cuando del acto administrativo demandado se dilucida que el auxilio de cesantías parciales reconocido a favor del docente fue liquidado con un periodo comprendido entre 1996 y 2017, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por el apelante en su recurso, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, que no permiten el reconocimiento de la prestación, tal y como lo está planteado en el escrito de la demanda. 13 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) Así las cosas, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija al señor Escobar Ávila, por cuanto debe tenerse en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses10.
Tampoco es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.
Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto no significa que a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anual, dado que para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.° de enero de 1990, se previó la liquidación del mentado auxilio bajo ese régimen anualizado, sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales11.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar al demandante de forma anualizada.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia 10 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 11 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15. 14 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Eusebio Escobar Ávila contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Tercero.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 Radicado: 85001-23-33-000-2019-00076-01 (3475-2022) La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente