CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) Demandante: Carmen Elisa García de Lis Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria reliquidación cesantías definitivas.

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Carmen Elisa García de Lis, instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición presentada el 25 de julio de 2018; y su consiguiente nulidad, en cuanto Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) negó la reliquidación de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por el no pago oportuno y total de la prestación. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar el saldo adeudado por concepto de las cesantías definitivas teniendo en cuenta para efectos de la liquidación todos los factores salariales percibidos y la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, producto de la cancelación tardía de la prestación, desde el 16 de marzo de 2016 fecha en la que la entidad debió pagar la totalidad de las cesantías; que realizó de forma parcial el 14 de junio de 2016, hasta que se demuestre el pago completo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 28 de noviembre de 2015 solicitó el pago de sus cesantías definitivas y por medio de la Resolución 0717 del 26 de febrero de 2016, le fue reconocida la prestación sin liquidar la prima de servicios y la bonificación mensual. Que el acto administrativo fue notificado el 29 de febrero de 2016.

Que el 14 de junio de 2016 cuando ya se encontraba vencido el término que la ley prevé para el efecto, la entidad realizó un pago parcial de las cesantías definitivas, pues no se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados. Que elevó petición el 25 de julio de 2018 tendiente a obtener el pago íntegro del derecho prestacional con la inclusión de la prima de servicios y la bonificación mensual; así como de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por la cancelación tardía y el no pago de la totalidad de las cesantías, entendiéndose negada por el silencio administrativo de la entidad.

Que la mora se produjo desde el 16 de marzo de 2016 fecha en la que la entidad debió consignar las cesantías hasta el día en que se pague en su totalidad y no parcial como se realizó el 14 de junio de 2016. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 2 de marzo de 2020 y notificada a la entidad accionada, la cual expresó que la sanción moratoria por el pago tardío del Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) reajuste de las cesantías es improcedente en atención al principio de legalidad, dado que esta debe estar prevista en la ley.

Alegó el cobro de lo no debido en tanto que ya se realizó el reconocimiento y pago del ajuste de las cesantías definitivas que pretendía la demandante, mediante la Resolución 6935 del 18 de octubre de 2018 y como se advierte en el certificado de cancelación emitido por la Fiduprevisora S.A. Solicitó condenar en costas a la señora García de Lis, por carencia de fundamento jurídico.

El 21 de junio de 2021 la primera instancia consideró que se daban los elementos para dictar sentencia anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A del CPACA, por lo que decretó las pruebas, fijó el litigio y que una vez estuviera en firme el mencionado auto, se ordenaba correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindiera concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 28 de octubre de 2021 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Expuso que la petición del 25 de julio de 2018 en la que solicitó, entre otros, el reajuste de las cesantías, es impertinente e improcedente, en tanto que la demandante no agotó los recursos de ley contra la Resolución 017 del 26 de febrero de 2016 que reconoció las cesantías definitivas.

Que el derecho a demandar dicho acto administrativo estaba caducado por el mero paso de los 4 meses desde su firmeza. Que aun cuando la señora Carmen Elisa García de Lis dejó vencer el término para reclamar la reliquidación, la demandada ordenó ajustar las cesantías mediante Resolución 6935 del 18 de octubre de 2018 y en esa oportunidad también guardó silencio.

Por otro lado, el Tribunal procedió a estudiar la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías definitivas, en consideración a que este punto también fue requerido en la petición del 25 de julio de 2018. Señaló que la señora Carmen Elisa García de Lis tiene derecho a la penalidad pretendida, pues la solicitud de reconocimiento fue radicada el 28 de noviembre de 2015, y los 70 días hábiles con que contaba la entidad para el efecto, vencieron el 11 de marzo de 2016, no obstante, solo emitió acto administrativo el 26 de febrero de 2016 y canceló las cesantías el 14 de junio de esa anualidad, razón por la cual Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) concluyó que se causó mora entre el 12 de marzo de 2016 y el 13 de junio del mismo año, para un total de 94 días.

Que según la posición asumida por esta Corporación en sentencia del 18 de julio de 20181 no procede la indexación de la penalidad, dado que no se trata de un derecho laboral sino de una sanción para el empleador por la negligencia en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la prestación. Sin embargo, señaló que es viable el ajuste de valor en los términos del artículo 187 del CPACA.

Que el FOMAG debe responder por la totalidad de la sanción, por cuanto la petición de reconocimiento fue radicada el 14 de agosto de 2017;2 y la Ley 1955 de 2019 que previó la responsabilidad del ente territorial en caso de incumplimiento, entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, por lo que, la disposición no era aplicable al caso concreto.

Que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, en tanto que la mora tuvo lugar el 12 de marzo de 2016 y la demandante pidió la sanción el 25 de julio de 2018, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación. En consecuencia declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto producto de la petición radicada el 25 de julio de 2018 mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de la penalidad por el pago tardío de las cesantías; a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria desde el 12 de marzo de 2016 hasta el 13 de junio del mismo año, que debe ser liquidada conforme al salario devengado por la demandante en el año 2015; ajustar las sumas reconocidas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; declaró la caducidad de la reclamación de reliquidación realizada respecto de la Resolución No. 0717 del 26 de febrero de 2016 y dispuso sobre la condena en costas en favor de la señora García de Lis.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó que no comparte la decisión frente a la tesis de perder el derecho al reajuste de la prestación, por no interponer los recursos de ley 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. 2 Fecha que no corresponde a la solicitud de reconocimiento. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) o haber demandado el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas. Que los derechos laborales prescriben a los 3 años de haberse causado, término que no fue superado para radicar la solicitud y presentar la respectiva demanda.

Que el Tribunal reconoció la sanción moratoria pero solo hasta que se realizó el pago parcial de la prestación, cuando la penalidad invocada también se alegó porque no se canceló de forma total, pues en la liquidación no se incluyó la prima de servicios ni la bonificación mensual percibidas por la demandante. Que según la Corte Constitucional3 las cesantías deben pagarse de forma completa y oportuna a los trabajadores.

Que acoger la postura de la sentencia se convertiría en una nugatoria de derechos fundamentales, en especial del artículo 53 de la Constitución, dado que implicaría aceptar que los demandados pueden pagar en cualquier tiempo las cesantías requeridas, sin que exista alguna consecuencia al respecto. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de marzo de 2022 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.4 El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar, si operó el fenómeno de la caducidad en relación con la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas. En caso negativo, se deberá establecer si le asiste derecho a la señora Carmen Elisa García de Lis al reajuste de la prestación con la inclusión de la prima de servicios y la bonificación mensual, así como a la sanción moratoria por el pago incompleto del auxilio producto de la reliquidación pretendida. 3 Corte Constitucional.

Sentencia T-777 de 2008. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Expediente: T- 1.763071. Accionante: Gladys Jovita Pino Guzmán. 4 Si bien la parte demandada presentó escrito contentivo de alegatos de conclusión, aquel no se tendrá en cuenta, toda vez que no se habilitó la etapa procesal para tal fin. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) Sobre la caducidad y la prescripción La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones dispuestas con el fin de obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico.

Cuando se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el interesado debe acudir a la jurisdicción en un plazo de 4 meses según lo preceptuado en el literal d) del artículo 164 del CPACA, so pena de que se configure el aludido fenómeno. La prescripción, por su parte, tiene que ver con la reclamación del derecho en sede administrativa o vía judicial, con el fin de hacerlo efectivo una vez se haya hecho exigible, el cual se adquiere o se extingue con el paso del tiempo.

Al respecto, la Corporación ha sostenido:5 «[…] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca, en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y su verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley la que señala y determina el momento de su iniciación. […] La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva […]».

El artículo 41 del Decreto 3135 de 19686 regula la prescripción de los derechos laborales de los empleados públicos, así: «ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros. 6 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales».

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» (Resaltado fuera de texto). El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario de la norma citada, dispuso: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» (Negrilla del Despacho).

Caso concreto En el presente asunto se observa que la inconformidad de la demandante radica en el reajuste de las cesantías definitivas y la sanción moratoria que surja como consecuencia de la reliquidación, por lo que, la Sala se centrará en la definición de dichos aspectos. Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que la demandante presentó solicitud el 28 de noviembre de 2015,7 tendiente a obtener el pago de las cesantías definitivas8 y mediante Resolución 0717 del 26 de febrero de 20169 el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima reconoció la prestación, la cual fue notificada el 29 de febrero de 2016.10 Que según certificación emitida por la Fiduprevisora, el valor reconocido fue puesto a disposición de la interesada el 14 de junio de 2016, a través del Banco BBVA.11 Que el 25 de julio de 201812 la señora García de Lis reclamó ante el FOMAG: 7 Conforme se infiere de la resolución que reconoció el derecho 8 Folio 28. 9 Folios 15 a 16. 10 Folio 17. 11 Folio 29. 12 Folio 18.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) «[…] PRIMERA: Se ordene que se liquide las CESANTÍAS DEFINITIVAS del (sic) poderdante con todos los factores salariales a los que tiene derecho por cuanto en la resolución 0717 del 26-02-2016 la liquidaron sin los factores salariales BONIFICACIÓN MENSUAL Y LA PRIMA DE SERVICIOS. SEGUNDA: Se ordene por no pago de la totalidad de las cesantías definitivas y el no pago cumplido de las CESANTÍAS DEFINITIVAS del poderdante dentro del tiempo de ley el reconocimiento de un día de salario por la mora en el pago de estas de acuerdo a la ley (sic) 244 de 1995 y que fue subrogada por las (sic) ley (sic) 1071 de 2006. […]».

(Negrita y mayúscula del texto original). Que a través de la Resolución 6935 del 18 de octubre de 201813 se reconoció y ordenó el pago del ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios. Que la diferencia de $5.364.793 por dicho concepto quedó a disposición de la demandante a partir del 26 de febrero de 2019.

El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que la petición de reajuste de las cesantías definitivas en relación con la Resolución 0717 del 26 de febrero de 2016 era improcedente en tanto que, la interesada no presentó el recurso administrativo con el que contaba para que la administración revisara la decisión y corrigiera, de ser el caso, los factores salariales.

Además, señaló: «[…] Es así como el medio de control en esta causa fue ejercido el 21 de octubre de 2019; y en razón al numeral 2, literal “d” del artículo 164 del C. de P.A. y de lo C.A., el derecho de accionar contra la Resolución No. 0717 del 26 de febrero de 2016 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento (notificada el 29 de febrero de 2016, fl.17), estaba caducado por el mero paso de los 4 meses desde su firmeza […]».

Al presentar el recurso de alzada, la interesada señaló que no era dable negar el derecho al reajuste por caducidad, en la medida en que no habían transcurrido más de tres años para realizar la respectiva reclamación y presentar la demanda. Sobre el particular, la Subsección observa que, a través de la Resolución 0717 del 26 de febrero de 2016, la administración reconoció las cesantías definitivas en cabeza de la señora Carmen Elisa García de Lis, quien no manifestó inconformidad aun cuando procedía el recurso de reposición14.

Sin embargo, teniendo cuenta que este es facultativo,15 la demandante quedó habilitada para acudir directamente a la 13 Folios 53 a 54. 14 Según se advierte en el acto administrativo visible a folio 16. 15 Inciso 4.° del artículo 76 del CPACA. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) jurisdicción, en el término previsto en el literal d) del artículo 164 del CPACA; presupuesto que no se cumplió. Así, acorde con los medios de convicción aportados al proceso, se observa que solo fue hasta el 25 de julio de 2018 que radicó escrito en el que solicitó, entre otros, el reajuste de sus cesantías; con el que se advierte, intentó revivir los términos para cuestionar dicho acto administrativo, ya que demandó el acto ficto o presunto derivado del silencio de la entidad frente a esa petición; y no la mencionada resolución que generó la afectación al derecho subjetivo alegado.

Ahora, encuentra la Sala que la demandante confunde la prescripción y la caducidad, al señalar que, en la aludida fecha se encontraba en tiempo para presentar la reclamación tanto administrativa como judicial, dado que no había transcurrido el plazo de 3 años contados a partir de la exigibilidad del derecho. Al respecto, esta Sala de Decisión señala que tal y como quedó explicado en precedencia son figuras jurídicas distintas, por ello no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que presentó en tiempo la petición, pues, si bien la prescripción de los derechos laborales es de 3 años contados a partir de su exigibilidad, lo cierto es que al optar por reclamar las cesantías definitivas, el trabajador debe atenerse a los términos de caducidad frente al acto administrativo que resuelve su situación jurídica, sin que pueda intentar un nuevo pronunciamiento de la administración a fin de revivir los términos para recurrir o demandar el acto de reconocimiento.

En esos términos, la Subsección comparte la decisión del Tribunal sobre el particular, dado que, si la señora García de Lis pretendía un reajuste de las cesantías definitivas, debió recurrir el acto administrativo inicial o demandar en tiempo, último aspecto que resultaba insaneable, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado desde el 2 de julio de 2016, ello por cuanto la aludida resolución, se le notificó el 29 de febrero de dicha anualidad.

De acuerdo con lo anterior, la Sala se relevará del estudio de la sanción moratoria producto de la reliquidación pretendida, pues dicha pretensión está condicionada al reajuste de la prestación frente al cual operó la caducidad. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022) De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00427-01 (1000-2022)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente