Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta; prescripción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 19 de mayo de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA), el ciudadano Cristian Fabián Díaz Muñoz, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio S-2016-033336 ARSAN-JEFAT 1.22, de 4 de noviembre de 2016, expedido por el comandante del Departamento de Policía del Cauca, a través del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y las prestaciones sociales derivadas de esta.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se declare la existencia de una relación laboral con la demandada, desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 31 de marzo de 2016, sin solución de continuidad; ii) se reconozca y ordene el pago de los valores correspondientes a salarios, prestaciones sociales y «todos los demás derechos laborales con los correspondientes intereses a que tiene derecho»; iii) se condene a la entidad a la devolución de los dineros pagados por concepto de pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y «todos los perjuicios sufridos por causa del no reconocimiento y pago (…) de las mencionadas erogaciones», así como a la cancelación 2 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los intereses moratorios «a la máxima tasa definida por la Superintendencia Financiera (…) sobre la sumas dejadas de percibir»; iv) se ordene la indexación de los valores resultantes; y, v) se condene a la demandada en costas y agencias de derecho. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Cristian Fabián Díaz laboró como fisioterapeuta, en el Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 31 de marzo de 2016, sin solución de continuidad. ii) Durante el tiempo de su vinculación contractual, el señor Díaz prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida, en las instalaciones de la entidad y con los utensilios y equipos proporcionados por ésta.

Además, debió cumplir con un horario y desarrolló sus actividades con subordinación y dependencia al jefe del área. iii) Bajo esas condiciones, ejerció funciones misionales de la entidad, pues fue designado como supervisor de contratos y realizó estudios de oportunidad. Adicionalmente, llevó a cabo intervenciones y procedimientos propios del plan integral del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, tales como: registro de atenciones diarias, participación en programas docentes, asistencias a comités académicos y administrativos, juntas médico-quirúrgicas, y rendición de informes. iv) El 13 de octubre de 2016, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la entidad el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones salariales y laborales derivadas de esta. v) El 4 de noviembre de 2016, a través del oficio S-2016-033336 ARSAN-JEFAT 1.22, el comandante del Departamento de Policía del Cauca negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 22, 25, 53, 54, 85, 334 y 366 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011; y las leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y 1285 de 2009. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado fue proferido con violación de la Constitución y con aplicación errónea de la normativa estatal contractual, pues, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad personal del señor Díaz Muñoz, se convalidó la celebración indebida de contratos de prestación de servicios por más de ocho años. ii) Se desconocieron los principios de buena fe y moralidad administrativa, comoquiera que se pretendió ocultar la existencia de una relación laboral a través de distintos y consecutivos contratos de prestación de servicios. iii) También se vulnera el principio de igualdad, en la medida en que se puso al demandante en una situación de inferioridad respecto del personal de planta, el cual, aunque realizaba 3 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las mismas actividades que él, sí gozaba de las prerrogativas laborales que tienen los empleados públicos. iv) En ese sentido, atendiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución y al cumplimiento de los tres requisitos del contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación legal y reglamentaria entre las partes. 1.2.

Contestación de la demanda1 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por intermedio de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: i) El subsistema de salud de la Policía Nacional está estructurado en la Ley 352 de 1992 y en el Decreto 1795 de 2000, de donde surge la obligación de prestar el servicio a todos sus afiliados; por esta razón, y ante la insuficiencia de personal, la Seccional de Sanidad del Cauca lleva a cabo diversos procesos de contratación directa. ii) En ese sentido, entre el señor Cristian Fabian Díaz y la entidad se celebraron contratos de prestación de servicios para ejecutar actividades de fisioterapeuta, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y por el término estrictamente necesario, pues no se contaba con personal de planta suficiente para atender la alta demanda del área de salud. iii) Las orientaciones impartidas para el desarrollo del objeto contractual no pueden entenderse como de subordinación, sino como lineamientos de coordinación necesarios para el efectivo cumplimiento de las labores contratadas; por lo tanto, no es cierto que el actor tuviera que cumplir horarios y acatar órdenes directas. iv) Los contratos de prestación de servicios fueron debidamente liquidados al contratista; motivo por el cual se suscribieron los respectivos certificados de paz y salvo por todo concepto. v) En función de lo anterior, propuso las siguientes excepciones: i) imposibilidad para deducir contrato de trabajo; ii) pago; y, iii) inexistencia de la obligación. 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 19 de mayo de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En síntesis, los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: i) De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios aportados al plenario y a sus respectivas actas de liquidación, está probado que el señor Cristian Fabián Díaz mantuvo un vínculo contractual continuado con la demandada, desde el 4 de marzo de 2008 hasta el 31 de marzo de 2016. ii) No existe discusión en torno a la prestación personal del servicio del actor ni a la remuneración por parte de la entidad; no obstante, estos elementos fueron suficientemente 1 Folios 304 al 320. 2 Folios 425 al 443. 4 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditados mediante los contratos estatales, la declaración de los testigos y los comprobantes de egresos expedidos por la oficina tesorera de la demandada. iii) En cuanto a la subordinación o dependencia continuada, esta quedó demostrada por los testimonios y las evidencias documentales que corroboran tales dichos; comoquiera que la valoración de ambas fuentes probatorias ofrece claridad y convicción respecto de la sujeción del actor a las órdenes de jefes inmediatos, de la necesidad permanente de sus servicios, del desbordamiento de sus obligaciones contractuales al serle asignadas otras tareas distintas a las de fisioterapeuta y, en definitiva, de su obligación de seguir los lineamientos y directrices de la entidad. iv) Así las cosas, procede i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado, ii) declarar la existencia de la relación laboral entre las partes «entre el 4 de marzo de 2008 al 31 de marzo de 2016 (…)»; iii) ordenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales «tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses», tomando como base el salario de un «fisioterapeuta en la planta de personal de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (…)»; iv) declarar que el tiempo laborado por el actor «se debe computar para efectos pensionales»; v) condenar en costas a la demandada, y, vi) negar las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación3 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) A diferencia de lo concluido por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso no quedaron plenamente demostrados los elementos configurativos de una relación laboral; en particular, el de la subordinación o dependencia continuada. ii) La supervisión y/o coordinación de los contratos de prestación de servicios celebrados con el señor Díaz Muñoz respondió a la obligación que tiene la entidad de sostener una comunicación contractual con el contratista, a fin de buscar el óptimo cumplimiento del objeto pactado, así como de mantener la prestación del servicio de salud. iii) El cumplimento de un horario, el cual era coordinado por el mismo actor, y el establecimiento de unas directrices, forman parte de la labor de coordinación para el desarrollo idóneo del objeto contractual convenido. iv) «No existe una prueba objetiva y/o contundente que permita acreditar que al accionante se le daban órdenes, cumplir horarios (sic) o se le hacían llamados de atención, pues de ello no existe queja ante el ministerio del trabajo (sic), ante la misma Policía Nacional durante los 8 años que trabajó en sanidad (…)». v) Aunque el tribunal haya declarado una vinculación continuada entre las partes, porque entre los distintos contratos no se superó el término de los 30 días hábiles que estableció el Consejo de Estado como término de la no solución de continuidad, lo cierto es que esa misma corporación también señaló que este período «no es una camisa de fuerza para el juez que estudie el caso». 3 Folios 447 al 471. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Pronunciamientos en la segunda instancia Las partes procesales, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según constancia secretarial visible en el folio 488.4 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, como ocurre en el presente caso. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el demandante y la demandada se dio el elemento de la subordinación continuada, que da lugar a la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente; de ser así, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias que solicita; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de la vinculación. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 4 Asimismo, verificados los índices correspondientes al proceso en el aplicativo Samai, no se observa ninguna actuación que contenga memorial con algún pronunciamiento al respecto. 6 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer, 1996, págs. 54 y 55. 10 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiese podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016,17 la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Radicado 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter 12 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) El señor Cristian Fabián Díaz Muñoz tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional: 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Contrato Inicio Fin Objeto Folio 22-I20024-08 04/03/2008 15/05/2009 «La (sic) contratista se compromete con la Policía Nacional – Departamento de Policía del Cauca – Área de Sanidad a prestar sus servicios profesionales como fisioterapeuta, en desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato (…)». 2-15 22-7-20012-09 04/05/2009 15/03/2010 ibidem 20-30 22-7-20014-10 17/04/2010 27/03/2011 El contratista se compromete con la Policía Nacional – Departamento de Policía del Cauca – Área de Sanidad a prestar sus servicios profesionales como fisioterapeuta, en desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato (…)». 41-51 13 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Comprobantes de egresos respecto de los pagos de marzo a diciembre de 2008; enero a marzo de 2009; mayo a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010; enero a diciembre de 2011; enero a diciembre de 2012; enero de 2013; marzo a diciembre de 2013; enero a diciembre de 2014; enero a julio de 2015; expedidos por la tesorera del Departamento de Policía Cauca y la Policía Metropolitana de Popayán.19 iii) Oficio del 06 de noviembre de 2013, suscrito por el jefe de contratos del Área de Sanidad, donde se le informa al actor que ha sido designado como integrante del comité de evaluación en lo económico, técnico y jurídico, para el proceso de contratación de la prestación de servicios de neurodesarrollo y neurorrehabilitación en consultorio y domiciliario.20 iv) Solicitud con fecha 4 de diciembre de 2014, de realización de «plan de mejoramiento» destinada al demandante, y suscrita por la «Líder de Rehabilitación Cauca».21 v) Actas de notificación de la designación del señor Díaz Muñoz como supervisor o coordinador en diferentes contratos de prestación de servicios y suministros, por parte del jefe del Área de Sanidad, con fechas: 07/04/14, 22/05/14, 06/06/14, 17/12/14 y 01/04/15.22 vi) Oficio S-2015/PLANE-ARSAN-29.27, de 21 de enero de 2015, por el cual el jefe del Área de Sanidad Cauca le informa al actor de que «(…) ha sido designado para realizar el estudio de conveniencia y oportunidad con el fin de efectuar un contrato para la prestación de servicios de neurodesarrollo»; y de que «el estudio (…) debe ser entregado en medio magnético y físico en la oficina de contratos con todos los soportes que este conlleva el día 09 de febrero del presente año».23 vii) Informe «macro agenda» de marzo a mayo de 2015, suscrito por el señor Díaz Muñoz.24 viii) Órdenes de pago del sistema SIIF de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015,25 febrero a abril de 2016.26 ix) Cuadros de turnos correspondientes a los meses de marzo, mayo a agosto, octubre a diciembre de 2015; y de enero a marzo de 2016, suscritos por el demandante.27 19 En su orden: folios 109-118, 119-170, 171-174, 175-180, 181-186, 187-192, 193, 194-201, 202-207 y 208-211. 20 Folio 238. 21 Folio 254. 22 Folios 239, 242, 250-251, 253, 255-257, 259. 23 Folio 258. 24 Folios 230-233. 25 Folios 211-213. 26 Folios 214-215. 27 Folios 224 al 226. 22-7-20018-11 18/04/2011 31/03/2012 Ibidem 62-71 22-7-20013-12 16/04/2012 15/04/2013 «Prestación de servicios profesionales como fisioterapeuta, con destino al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca». 77-80 22-7-20018-13 02/05/2013 15/03/2014 Ibidem 85-89 22-7-20032-14 27/03/2014 28/02/2015 Ibidem 91-94 90-7-20019-15 19/03/2015 31/03/2016 Ibidem 101-104 14 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co x) Informe de gestión del periodo 19 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2016, realizado por el actor.28 xi) El 3 de diciembre de 2018,29 en la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de los señores Gersaín Macías Quiñones, Diana María Vergara Bolaños y Noralba Maca González, quienes declararon lo que, por su extensión y en lo relevante para el caso, a continuación se resume: a) Diana María Vergara Bolaños, psicóloga de profesión, indicó que conoció al demandante desde hacía 9 años, dado que trabajaron juntos en Sanidad de la Policía Nacional, encargados de realizar actividades con pacientes crónicos.

Además que: i) ambos estuvieron vinculados a través de contratos de prestación de servicios y, «por lo general, estábamos a cargo del comandante del Área de Sanidad, quien era el que impartía las órdenes, las funciones y el cumplimiento de horarios»; ii) en el área donde laboraban existía personal de planta y por contrato de prestación de servicios; iii) las funciones entre unos y otros eran diferentes, porque cada uno cumplía sus funciones de acuerdo con el perfil o profesión; iv) «teníamos que cumplir con algunas metas, era número de pacientes, actividades grupales, charlas, talleres, pues específicamente que era lo que compartíamos los dos, porque él aparte de eso, hacía consulta individual, y yo también lo hacía» (…) «durante el primer año que yo estuve en Sanidad, estábamos a cargo del (…) en ese tiempo era el mayor, él era el que organizaba, nos decía que era lo que teníamos que hacer, obviamente él delegaba algunas funciones en algunas personas, como eran los jefes, y nosotros ya nos encargábamos de planear aquellas actividades con las jefes encargadas de unas funciones muy específicas.

Los pacientes, obviamente cuando se hacía atención individualizada cuando no teníamos actividades grupales; pero se hacía un manejo de una agenda. Lo hacíamos así, con un tiempo individual de agenda, con un tiempo estipulado para cada paciente»; v) durante el tiempo que trabajaron juntos, por lo general, el horario era de 7 a 12 de la mañana y de 2 a 6 de la tarde.

Mensualmente se tenía que hacer un reporte de actividades; el reporte del pago de Seguridad Social y una cuenta de cobro que la realizaban en el área de tesorería. Posteriormente, se les cancelaba a través de consignación bancaria; y, vi) se les sugería que, cuando se iban a ausentar por algún motivo, debían informarlo previamente; sin embargo, durante ese tiempo no tuvieron la necesidad de pedir permiso, pero que por conocimiento que tiene, sabe que se debía reponer el tiempo. b) Noralba Maca González, enfermera de profesión, afirmó conocer al demandante porque trabajaron desde el 2008 hasta el 2012, en el Área de Sanidad de la Policía Nacional; eran los encargados de manejar un programa de prevención contra enfermedades cerebro- vasculares y formaron parte del equipo multidisciplinar a cargo del programa.

Al respecto, manifestó lo siguiente: i) «Nosotros recibíamos instrucciones desde la dirección de sanidad, allá se maneja el término y las instrucciones para manejar el programa. El programa de nosotros era un programa de prevención en donde se hacía énfasis en la actividad física, que era lo que trabajaba el compañero Cristian Diaz y la parte de nutrición, para fomentar hábitos en la parte alimentaria»; ii) dado que debían atender tanto al personal retirado como al activo, el horario establecido era de 7 a 12 de la mañana y de 2 a 6 de la tarde; iii) además de las actividades colectivas, el señor Díaz realizaba atención individual a los pacientes: hacía la valoración de la aptitud física y ayudaba en las actividades recreativas y educativas 28 Folios 227-228. 29 Folio 437 y CD en folio 436. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de la importancia de la actividad física; y, iv) a través del call center, se asignaban las citas a los usuarios y se las recordaba. c) Gersaín Macías Quiñónez, enfermero de profesión, sostuvo que laboró desde el año 2012 con el demandante y «por espacio de 2 años» en el Área de Sanidad de la Policía Nacional, donde trabajaron coordinadamente en un grupo de adultos mayores.

Asimismo, manifestó que: i) tenían que cumplir órdenes del área de jefatura y ceñirse al horario. Que si debían ausentarse, debía solicitarse permiso al jefe del área de sanidad y posteriormente, recuperar «esas horas perdidas»; ii) el señor Cristian solo trabajaba medio tiempo, que había personal de planta y civil que estaba vinculado de planta; iii) firmaban una minuta de entrada y de salida, y si se retrasaban, les llamaban la atención o debían reponer el tiempo perdido; iv) el señor Cristian realizaba la «parte de rehabilitación», que debían supervisar contratos que hacía la parte de Sanidad con la red externa de prestación de servicios y, para ello, debían hacer estudios de conveniencia. Como era fisioterapeuta, lo hacía con las instituciones de rehabilitación y era el supervisor de esos contratos; v) para entregar la cuenta de cobro, debían allegar la macro agenda, que era el cuadro de turnos, o sea, los horarios que iban a cumplir en el área.

Y, de no cumplir con ella, recibían llamados de atención; vi) para la cancelación de los honorarios, debían enviar el soporte de la afiliación a la Seguridad Social y el pago de estas, la macro agenda y las actividades que se habían realizado; vii) las citas se agendaban «a través de call center», pero, para el programa de hipertensos, se programaban automáticamente.

No obstante, el señor Cristian tenían su agenda para rehabilitación; viii) no tiene conocimiento de que hubiera otro fisioterapeuta de planta; ix) el contrato siempre finalizaba antes de cumplir un año, y después de 15 días, se volvía a firmar otro; x) respecto del horario del señor Cristian, sostuvo que «él cada que iniciaba el mes, tenía que formar su macro agenda y entregársela al jefe del Área de Sanidad, diciéndole en qué horarios él iba a estar durante de ese mes en el Área de Sanidad; entonces, se organizaba unos días en la mañana, otros días en la tarde, dependiendo del número de pacientes que tenía programado». 2.4.2.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 13 de octubre de 2016, en ejercicio del derecho de petición, el señor Cristian Fabián Diaz solicitó a la entidad el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones salariales y laborales derivadas de esta.30 ii) El 4 de noviembre de 2016, a través del oficio S-2016-033336 ARSAN-JEFAT 1.22, el comandante del Departamento de Policía del Cauca negó sus peticiones.31 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 19 de mayo de 2022, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio S-2016-033336 ARSAN-JEFAT 1.22, de 4 de noviembre de 2016, que negó al demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta. 30 Folios 260 al 263. 31 Folios 264 al 267. 16 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esta instancia, la parte apelante presenta dos motivos de inconformidad.

En primer lugar, argumenta que, contrario a lo establecido en la sentencia del a quo, en el proceso no está plenamente acreditado el elemento de la subordinación laboral, por lo que se hace necesario un nuevo y cuidadoso estudio del material probatorio. En segundo lugar, alega que, de confirmarse la decisión impugnada, es preciso examinar las interrupciones relevantes entre los contratos de prestación de servicios.

Bajo estas condiciones, y comoquiera que en la apelación no se difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, la Sala analizará, en primer término, el mencionado elemento de la subordinación como eje central del presente recurso. Por lo tanto, para resolver la alzada, debe resolverse el siguiente interrogante. 2.5.1.

¿Existió entre el demandante y la demandada una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó la contratista durante el tiempo en que prestó sus servicios? De acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, el señor Cristian Fabian Díaz estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de 8 años y 22 días,32 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar33 y recibió una remuneración económica mensual.

Sentado lo anterior, y puesto que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

Según los objetos de los contratos de prestación de servicios y las declaraciones de los tres testigos en la audiencia de pruebas, se puede concluir que el lugar de trabajo del demandante era el Área de Sanidad de la Policía Nacional, ubicada en la ciudad de Popayán (Cauca). ii) El horario de labores. Conforme a las declaraciones de los testigos Diana María Vergara Bolaños y Noralba Maca González, y a las tablas de agendamiento de consultas aportadas como prueba,34 este oscilaba entre las 7:00 a.m. y las 6:00 p.m., de lunes a viernes, el cual debía elaborar el actor, a través de macro agendas, según las necesidades de la entidad.

No obstante lo anterior, conviene recordar que, en los contratos estatales de prestación de servicios, el establecimiento de un horario puede surgir como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto pactado; por lo que este, por 32 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 33 Ibídem. 34 Hecho probado noveno. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sí solo, no es suficiente para demostrar una relación marcada por la dependencia o la subordinación. Especialmente cuando algunas actividades contratadas exigen un horario específico, como ocurre con las desarrolladas en el sector salud, donde, debido al constante tránsito de pacientes, las horas contratadas a cada profesional deben articularse con los turnos de relevo para cubrir la demanda de consultas que se produzca. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Atendiendo las pautas de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».35 Aunque se trata de una profesión liberal, a partir del análisis de los oficios, comunicaciones, informes, actas y solicitudes relacionados en los hechos probados tres al seis, se observa que las actividades de fisioterapeuta, desarrolladas por el demandante a lo largo de más de ocho años, debían llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por el Área de Sanidad de la Policía Nacional y sus funcionarios; esto es, bajo los parámetros, planes, programas y procesos establecidos para el sector salud, y con sujeción a las directrices de un superior, cual era, en la mayoría de los casos, el comandante del Área de Sanidad, como lo afirmó la testigo Diana María Vergara y lo corroboran los documentos recogidos en los hechos cinco y seis.

Además, se encuentra probado dentro del plenario que los servicios profesionales del demandante, en cuanto fisioterapeuta, se vieron desbordados al serle asignada la calidad de «supervisor de contratos», integrante de «comités de evaluación» y ejecutor de «planes de mejoramiento», como lo demuestra el conjunto de documentos que la entidad, través del jefe del Área de Sanidad y de la líder de Rehabilitación Cauca, remitía al actor con clara mención a él y a tales obligaciones.

Todo lo cual se acompasa con lo declarado por el testigo Gersaín Macías Quiñonez, quien manifestó que al señor Díaz, además de sus actividades profesionales, debía «supervisar [los] contratos que hacía la parte de Sanidad con la red externa de prestación de servicios y (…) hacer estudios de conveniencia». Por su parte, los testigos fueron coincidentes en afirmar que conocían al demandante por haber trabajado con él en el Área de Sanidad de la Policía de Popayán; que si bien estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios, debía acordar un horario de trabajo; que no podía abandonar a su arbitrio las instalaciones de la institución; que recibía llamados de atención de forma directa; que la persona que lo dirigía era el jefe o comandante de la mencionada área; que debía asistir comités de evaluación de contratos, fungir como coordinador o supervisor de estos; realizar actividades recreativas y educativas; y presentar informes y/o reportes periódicos.

A este respecto, cabe destacar la declaración del señor Macías Quiñonez, quien, con suficiente claridad, refirió que el demandante no solo llevaba a cabo sus actividades como fisioterapeuta, sino que, además, debía hacer estudios de conveniencia con las instituciones de rehabilitación y «era el supervisor de esos contratos». Esto último, se insiste, corroborado con los oficios examinados en los hechos probados quinto y sexto, 35 Ibídem. 18 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co donde se aprecia que distintos funcionarios de la entidad designaban al actor como supervisor y/o coordinador de contratos de suministros y de servicios especializados, y le exigían participar de comités de evaluación. En definitiva, para la Sala, las labores que ejerció el señor Díaz Muñoz no pueden entenderse desarrolladas de manera autónoma o liberal, sino que, atendiendo a la naturaleza de la actividad de rehabilitación médica, debió ejecutarlas según los reglamentos, principios y directrices internas establecidas por el Área de Sanidad de la Policía Nacional del Cauca.

Además, muchas de ellas desbordaron la prestación de un servicio de fisioterapeuta, pues también se le asignaron otras de tipo administrativo y misional, las cuales demuestran el ejercicio del ius variandi por parte de esa entidad. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Si bien es cierto que en el plenario no se acreditó la existencia del cargo de «fisioterapeuta» dentro de la planta de personal del Área de Sanidad de la Policía Nacional del Cauca, también lo es que las actividades ejecutadas por el demandante, a lo largo de más de ocho años en esa institución, eran inherentes al objeto misional de la entidad.

En efecto, tal como lo afirmaron todos los testigos y se corroboró mediante el análisis de la documental arrimada al proceso, las funciones desempeñadas por el señor Cristian Fabián Díaz, como fisioterapeuta, supervisor de contratos e integrante de comités técnicos, no podían ser suplidas a través de contratos estatales de prestación de servicios, sino mediante la creación de un cargo permanente dentro de la planta de personal de la entidad.

Adicionalmente, debe señalarse que el artículo 5.º del Decreto ley 1795 de 2000, «Por el cual se estructura el Sistema de Sanidad de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», contempla como objeto de este «(…) prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial, como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios (…)».36 Por todo lo anterior, la Sala considera que las funciones ejercidas por el demandante, lejos de ser servicios transitorios o temporales, debían ser realizadas de forma permanente con el personal de planta, y no contratados, como lo hizo la demandada, a través de contratos concatenados de prestación de servicios. 2.5.1.2.

Temporalidad Aunado a todo ello, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de ocho años, período en el cual el demandante llevó a cabo las funciones de fisioterapeuta y otras de tipo administrativo, de manera uniforme, según los objetos contractuales concertados y las obligaciones inferidas de la prueba documental y testifical aportadas.

Por consiguiente, queda en evidencia la necesidad permanente o misional del servicio que requería la entidad contratante. 36 Negrillas fuera del texto original. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca debe ser confirmada. 2.5.2.

Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, se presentó solución de continuidad; es decir, si fue interrumpida en algún momento.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica, prima facie, el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada De acuerdo con el material probatorio allegado con el expediente, se tienen que durante la vinculación que mantuvo el señor Cristian Fabián Díaz con la parte demandada, se presentaron las siguientes interrupciones: 37 Contrato Lapso de ejecución 22-I20024-08 Del 04/03/2008 al 15/05/2009 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20012-09 Del 04/05/2009 al 15/03/2010 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20014-10 Del 17/04/2010 al 27/03/2011 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20018-11 Del 18/04/2011 al 31/03/2012 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20013-12 Del 16/04/2012 al 15/04/2013 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20018-13 Del 02/05/2013 al 15/03/2014 Interrupción de menos de 30 días hábiles 22-7-20032-14 Del 27/03/2014 al 28/02/2015 Interrupción de menos de 30 días hábiles 90-7-20019-15 Del 19/03/2015 al 31/03/2016 De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha del primer contrato celebrado, esto es, el 4 de mayo de 2009, y la suscripción del último, el 19 de marzo de 2015, no se presentó ninguna interrupción que supere el término prudencial de los 30 días hábiles, para considerar configurada la solución de continuidad en el presente caso y, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción. 37 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios y certificaciones relacionados en el hecho probado primero. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3.

En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 19 de mayo de 2022, que declaró la existencia de una relación continuada entre las partes y, en consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,38 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,39 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso interpuesto por la parte demandada no prosperó, no se demostró su causación y, además, la demandante no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 20130002201 (1291-2014); C.P: William Hernández G. 39 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 21 Radicado: 19001-23-33-000-2017-00117-01 (3966-2022) Demandante: Cristian Fabián Díaz Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 19 de mayo de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Cristian Fabián Díaz Muñoz contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT