CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 20001 23 33 000 2019 00013 01 (2178-2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1, Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2. El señor Digno Hachito Córdoba, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 En ade lant e FO NPR EMAG 2 Foli os 1 a 25. Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.
Pretensiones. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 486 del 7 de septiembre de 2012, mediante la cual, el FOMAG, dando cumplimiento a una orden judicial, ajustó su pensión de jubilación y, total del oficio OFPSM-194 de 19 de abril de 2018, a través del cual la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar negó la solicitud de reliquidación de la aludida prestación. Como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, a: (a) reliquidar su pensión incluyendo las primas de antigüedad y servicios y demás factores salariales devengados en el último año laborado;
(b) pagar las diferencias de valor entre la suma reconocida y la que se produzca, debidamente indexadas y con intereses moratorios y (c) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes. El demandante relató que (i) laboró como docente oficial por más de 20 años; (ii) nació el 20 de abril de 1951 y alcanzó el estatus pensional el 20 de abril de 2006;
(iii) mediante la Resolución 113 de 2 de febrero de 2007, el FOMAG le reconoció una pensión de jubilación, con inclusión de la asignación básica; (iv) en cumplimiento de una orden judicial, la entidad accionada ajustó la anterior prestación para adicionar en el IBL las primas de navidad y vacaciones, a través de la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 y (v) solicitó de la demandada la reliquidación de su pensión –con incorporación de la prima de antigüedad–, petición que fue negada a través del Oficio OFPSM-194 de 19 de abril de 2018.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 El demandante citó como normas violadas por los actos administrativos enjuiciados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 [incisos 2 y 3] de la Ley 100 de 1993; 45 [literales f) y k)] del Decreto 1045 de 1978 y 81 de la Ley 812 de 2003.
Al desarrollar el concepto de violación, manifestó que la entidad accionada, al excluir los factores salariales solicitados, incurrió en desviación de poder y falsa motivación, pues no ponderó ni adelantó un test de proporcionalidad, y se apartó de las normas que rigen la materia.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda según constancia secretarial obrante a folio 98.
3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 20 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, instancia que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) no encontró excepciones que deban ser resueltas en esa etapa procesal y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[D]eterminar si el señor DIGNO HACHITO CÓRDOBA tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de antigüedad, prima de servicios, y demás factores 3 Foli os 25 a 27. 4 Foli os 117 a 119.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salariales percibidos en el año anterior a su retiro definitivo del servicio, lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 y del acto administrativo contenido en el Oficio OFPSM-194 de 19 de abril de 2018 (2018EE1053), a través de la (sic) cual el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, por medio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR, resolvió desfavorablemente la solicitud de reliquidación. »
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 En sentencia del 25 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, porque: Mediante la Resolución 113 de 2 de febrero de 2007, la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – FOMAG, reconoció la prestación del actor teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al del estatus de pensionado, incluyendo únicamente el salario básico.
En cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, se profirió la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012, mediante la cual la accionada reliquidó la pensión teniendo en cuenta el sueldo básico y las primas de navidad y vacaciones. Según lo establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, SU-014- CE-S2-2019, se debe acreditar que se realizaron aportes a pensión sobre los factores contemplados en la ley.
En el asunto sub judice solo se acreditó que se realizaron deducciones para seguridad social respecto de la prima de 5 Foli os 572 a 582. Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antigüedad, pero esta no puede ser tenida en cuenta ya que fue reconocida de manera irregular por una entidad territori al.
Advirtió que no existe certeza de la clase de vinculación del demandante ya que si bien es cierto que en un formato se indica que su nombramiento era del orden nacional, también lo es que, en otro medio de control, está pidiendo que se le reconozca la pensión gracia, dádiva que se otorga únicamente a los docentes del nivel territorial.
Concluyó que no es posible la inclusión de los otros factores, por no estar expresamente autorizados en la ley, ni procedente la condena en costas.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 El señor Digno Hachito Córdoba solicitó “revocar el ordinal primero de la sentencia” que negó las suplicas de la demanda para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de la asignación básica; las primas de navidad, vacaciones y servicios, y la adición de la prima de antigüedad devengada en el último año de servicio.
Argumentó que en el formato único para la expedición de l certificado de salarios obrante a folios 13 a 16, consta que devengó prima de antigüedad y cotizó al FOMAG. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado, la prima de antigüedad debe incluirse no solo porque la devengó, sino porque además efectuó aportes sobre la misma y fue recibida de buena fe “puesto que no se advierte de su parte conducta alguna 6 Foli os 586 Vto a 5 92.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante la Administración que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se cre ó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso administrativa 7.”
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público no se pronunciaron según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 7 Sen tenc ia de 9 de m ayo d e 2019 radi cado 1100 1 0315000 20180 39330 1. C.P. C armel o Perdom o C ueter. 8 El Con sejo de Est ado, e n Sala d e lo Con tenc ios o Adm ini strat iv o con ocerá en se gunda inst anc ia de la s ape la cion es d e la s s enten ci as d ict adas en prim era i nst anc i a por lo s tr ibuna le s admin istr ati vos y d e la s a pel aci ones d e auto s sus cept ible s de es te medi o de imp ugna ción, así como de lo s r ecur sos de que ja cuan do n o se conc eda e l de a pel aci ón por p arte de lo s tribun ale s, o s e co nced a en un efe cto di sti nto del qu e cor re spon da, o no se co nced an los extraor dina rio s de rev is ión o de uni fi cac ión de juri spru denc ia. 9 «ARTÍ CUL O 328.
COM PET ENCI A D EL SU PER IOR. El j uez de segun da inst anc ia d eberá pronunc iar se so lame nte s obre los ar gument os e xpue st os por e l ape lant e, s in per ju ic io de las deci sio nes que deba adop tar de of ic io, en los ca sos pr evi stos por la le y. Sin embar go, cuand o amba s par tes hay an ap elad o tod a la se nten cia o la qu e no a pel ó hub iere adheri do a l re curs o, e l super ior re so lverá s in lim ita cio nes.
En la ap ela ció n de auto s, e l s uper ior s ólo tend rá c o mpeten cia para trami tar y de cid ir e l recurs o, c onden ar en co sta s y orden ar c opia s. El ju ez no podrá ha cer m ás des favor abl e la si tuac ión d el a pel ante ún ico, s al vo q ue en ra zón de la mod ifi cac ión fuer a i ndi spen sa b le re formar punt os ínt imamen te re lac ion ados con el la.
En e l trám ite d e la a pel aci ón no se podr án prom over in cide ntes, sa lvo el de r ecu sac ión. Las nuli dade s pro ces ale s de berán ale garse dura nte la audi enci a» Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si el señor Digno Hachito Córdoba tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo –además de las primas de navidad y vacaciones que ya fueron ordenadas judicialmente–, la prima de servicios y de antigüedad devengadas en el año previo al retiro del servicio? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y (ii) caso concreto. 2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado 10 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que 10Cons ejo de Estad o, Se cc ión Se gunda.
Sen tenc ia de uni fica ci ón juri sprud enc ia l SU J -014- C E- S2 -2 019. Exped ien te: 68001 23330 00201 50056 9 -01 ( 09 35-17). Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la Sala concluyó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En efecto, con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Se precisó que los docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, y no les es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Caso concreto. En el caso del señor Digno Hachito Córdoba se encuentra acreditado lo siguiente: i. Nació el 20 de abril de 1951 11, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 20 de abril de 2006. ii.
De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación municipal de Valledupar 12, el demandante inició labores el 4 de abril de 1974. iii. A través de la Resolución 113 de 2 de febrero de 2007 13, le fue reconocida la pensión de jubilación dado que: a) cuenta con 55 años; b) prestó sus servicios de manera interrumpida desde el 4 de abril de 1974 hasta el 20 de abril de 2006, para un total de 4.148 días; c) adquirió sus status de jubilado el 20 de abril de 2006; d) se tuvo en cuenta la asignación básica como base de liquidación; e) le fue aplicada una tasa de remplazo del 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior al status, efectiva a partir del 21 de abril de 2006. iv.
Mediante la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012,14 se dio cumplimiento a un fallo judicial emanado del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación tomando como base todos los factores salariales que devengó como docente al servicio del Municipio de Valledupar, acreditados al momento de la solicitud de la 11 Seg ún se de spren de d e l a co pia de la cédu la d e c iuda danía obran te a fol io 44. 12 Foli o 42 y 43. 13 Foli os 28 a 30. 14 Foli os 34.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión, por lo que incluyó, además del sueldo básico promedio, las primas de navidad y vacaciones, por lo que la mesada ascendió a la suma de $1.583.754, a partir del 21 de abril de 2006. v. Según la Resolución 1346 de 27 de abril de 2016 15, fue retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso. vi.
El 22 de marzo de 2018, presentó derecho de petición 16 dirigido al FOMAG en el que solicitó: «Que se corrija la liquidación de mi pensión, en el sentido de que se incluyan las primas: de navidad, de vacaciones, de antigüedad, de servicio, sueldo y sobre sueldo y demás factores salariales devengados en el último año de servicio» (negrillas del texto original). vii.
Por medio del oficio OFPSM-194 de 19 de abril de 2018, suscrito por el Secretario de Educación del Municipio de Valledupar, se dio respuesta a lo anterior, así: «En atención a su solicitud de la referencia me permito informarle que su Pensión está bien liquidada de acuerdo con la Hoja de Revisión expedida por la Fiduprevisora de la cual anexo copia. » viii.
De acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, el actor devengó los siguientes factores salariales así: • Del 1 de enero de 2015 al 12 de mayo de 2016 17: - Asignación básica - Sueldo de vacaciones - Prima de antigüedad empleados municipales - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación mensual docentes 15 Foli os31 a 3 3. 16 Foli o 35. 17 Foli o 39.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ix. Del contenido de los certificados mencionados, se desprende que el demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliado al FOMAG. 4.2.
Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Digno Hachito Córdoba tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo –además de las primas de navidad y vacaciones que ya fueron ordenadas judicialmente–, las primas de servicios y antigüedad devengadas en el año previo al retiro del servicio? En el asunto sub judice se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, que se vinculó al servicio docente desde el 4 de abril de 1974, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985. De acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 18 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 18 i) as ignac ión bás ica me nsua l; ii) ga sto s de rep rese nta ción; i ii) pr ima té cn ica; iv) pr ima s de antig üedad, a sce nsi ona l de ca pac ita ció n; v) r emunera ci ón por tra bajo dom in ica l o fe st ivo; v i) bonif ic aci ón por s erv ici os pre stad os; y vi i) remun erac ió n por traba jo su plem entar io o de h oras extra s, o rea liz ado en jornad a no cturn a. Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal entendimiento, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) Certificado de salarios devengados en el último año de servicios.
(fl. 39) Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 (fls. 31 a 33) Asignación básica - Asignación básica ✓ Asignación básica Gastos de representación - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - Prima de antigüedad empleados municipales Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio ✓ Sueldo de Vacaciones ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima de navidad ✓ Prima de servicios ✓ Bonificación mensual docentes (únicamente en 2016) ✓ Prima de vacaciones ✓ Prima de navidad De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio, que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 como computable s para la liquidación de la pensión, se encuentra la asignación básica, que en efecto fue reconocida por la entidad demandada en la Resolución 113 de 2 de febrero de 2007, y la prima de antigüedad que no fue incluida en el IBL.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad, mediante la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 incluyó, además del sueldo, las primas de navidad y vacaciones en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Juzgado Tercero del Circuito de Valledupar.
Quiere decir lo anterior, que, en este caso, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, ya que, aunque la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 excedió los factores contemplados como constitutivos del ingreso base de liquidación, al incluir las primas de navidad y vacaciones, contrario sensu, no tuvo en cuenta la prima de antigüedad, cuando la misma se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985.
En lo concerniente a esta última -prima de antigüedad de empleados municipales-, el a quo determinó que no podía ser tenida en cuenta, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular y no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 41), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión. Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron al respecto, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al FOMAG, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones y de navidad –incluidas por la administración en cumplimiento de orden judicial–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y primas de vacaciones y de navidad–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado. 5.
De la prescripción trienal El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo en mención fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, dispuso lo siguiente: «Artículo 102.- Prescripción de acciones.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
Es decir que una vez presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extin ción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del mismo.
En el presente caso, el demandante interrumpió la prescripción con el derecho de petición presentado el 22 de marzo de 2018 (fl.35) y la demanda fue presentada el 14 de enero de 2019 por lo que deberá contarse tres (3) años atrás a esa fecha, de manera que, las mesadas prescritas serían las causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2015.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Conclusión Conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 25 de marzo de 2021, a través de la se negaron las súplicas de la demanda para, en su lugar, acceder parcialmente, en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012, la prima de antigüedad, por cuanto sobre esta se efectuaron los aportes con destino a pensión y se encuentra enlistada en la Ley 62 de 1985 para integrar el IBL pensional con efectividad a partir del 22 de marzo de 2015, conforme a lo expuesto en precedencia. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 19, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 20 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, si bien prosperó parcialmente el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante 19 Art ícu lo 3 61 d el Cód igo Gener al del Pr oce so. 20 Art ícu lo 1 71 n umera l 4 en c oncor danc ia con el artí cul o 178, ib idem.
Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al FOMAG En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones del señor DIGNO HACHITO CÓRDOBA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar;
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 486 de 7 de septiembre de 2012 mediante la cual LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cumplimiento de orden judicial, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor DIGNO HACHITO CÓRDOBA, en tanto aquella omitió incluir la prima de antigüedad, factor sobre el cual se efectuaron los aportes con destino a pensión y se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 22 de marzo de 2015, conforme se expuso en la parte motiva de la presente sentencia. Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. DECLARAR la nulidad del Oficio OFPSM-0437 del 11 de julio de 2017, proferido por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en las consideraciones expuestas.
CUARTO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquidar y pagar a favor del señor DIGNO HACHITO CÓRDOBA, la pensión de jubilación, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, adicionando la prima de antigüedad devengada durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional, esto es, desde el 14 de enero de 2013 hasta el 14 de enero de 2014, ello con efectos fiscales a partir del 22 de marzo de 2015.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
SEXTO: Dese cumplimiento a la presente sentencia, en los términos Radicado: 200012333000 2019 00013 01 (2178 -2021) Demandante: DIGNO HACHITO CÓRDOBA 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos en los artículos 187 y 92 de la Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE