1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en la sentencia del 8 de abril de 2024 en el marco del proceso de la referencia; sin embargo, estimo pertinente advertir que la razón por la cual concluyo que esta es la jurisdicción competente para conocer sobre las pretensiones de nulidad del contrato de seguro de cumplimiento a favor de una entidad pública no parten de catalogarlo como un contrato estatal, sino en consideración a que en este caso operó el fuero de atracción. En la sentencia se afirma que el contrato de seguro de cumplimiento en el que la asegurada es una entidad pública puede catalogarse como estatal siempre que exista un interés que la legitime para presentarse al litigio, de ahí que en esos eventos sea esta la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que comprometan sus intereses.

Tal conclusión la deduce a partir de jurisprudencia proferida por esta Corporación, según la cual ese tipo de contrato de seguro tiene la connotación de estatal por ser parte integral del contrato que ampara; en aplicación del artículo 1038 del Código de Comercio, en el entendido que la aprobación de la póliza supondría que la entidad se asume como una parte del contrato; y de cara a que el interés que se asegura es el de la entidad pública destinataria de la indemnización. A mi juicio, ninguno de los supuestos a los que se refiere la sentencia permiten catalogar el contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades públicas – cualquiera sea su régimen– como estatal, menos de manera relativa en función del interés que pueda o no predicarse en cabeza de la entidad respecto del conflicto que tenga origen en ese negocio jurídico.

En lo que concierne al primer criterio, basta con mencionar que la jurisprudencia que en ese sentido se construyó partió de lo dispuesto expresamente en el artículo 70 del derogado Decreto 222 de 1983 que señalaba que “[l]os respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza”. Comoquiera que en la actualidad no existe una norma que reproduzca este contenido o uno similar, no es posible sostener esa afirmación, más cuando el contrato de seguro de cumplimiento, aunque tiene una relación o conexión con aquel que ampara, es principal, autónomo e independiente.

Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 2 Si bien la finalidad de esta clase de contrato de seguro está dirigida a avalar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de otro contrato1, lo cierto es que no por ello puede catalogarse como uno accesorio de aquél, en la medida que, a cambio del pago de una prima, la aseguradora asume una obligación propia consistente en cubrir al asegurado y/o destinatario de la indemnización de los perjuicios que le puedan ser ocasionados en caso de incumplimiento de las obligaciones de su contratista, lo cual hace bajo una especial regulación. De manera que, aun cuando dicha obligación de la aseguradora está condicionada a la realización del riesgo que se proyecta en el marco del contrato amprado, esto no significa que el contrato de seguro de cumplimiento se integre o haga parte de aquél. En mi entendimiento, la aprobación que en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 debe impartir la entidad contratante a las garantías que debe prestar el contratista como requisito de ejecución del contrato, y lo que en este mismo sentido puedan convenir las partes en contratos no sometidos a esa regulación, no supone que la asegurada se convierta en parte del contrato de seguro, en tanto no por ello asume la posición del tomador, dicha aprobación solamente se hace con miras a verificar que la garantía que se constituye satisfaga la protección del interés que se busca asegurar.

De conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 1037 del Código de Comercio, las partes del contrato de seguro son la aseguradora y el tomador, que puede obrar por cuenta propia o ajena. Si lo hace en esta última condición, no por eso abandona su posición de parte en el contrato y tampoco el tercero cuyo interés se asegura entra a ser parte de la relación negocial, salvo que el tomador actué en nombre de aquél, aunque no tenga poder para ello, y éste lo ratifique.

En el tomador pueden coincidir, pero no necesariamente, las condiciones de asegurado y beneficiario. En el seguro de cumplimiento –que participa de la modalidad del seguro de daños–, cuando la posición del tomador la ocupa el sujeto de la otra relación contractual que genera el riesgo del incumplimiento, no concurren en él las condiciones de asegurado y destinatario de la indemnización, pues el interés que se asegura no es el suyo, sino el del tercero cuyo patrimonio puede verse afectado en caso de que se configure el siniestro, por tanto, tampoco es el llamado a recibir la indemnización. Es decir, en estos casos el asegurado y destinatario de la indemnización es un tercero que no hace parte del contrato de seguro, en tanto no es ni asume por ello la posición del tomador.

En el entendido que en el seguro de cumplimiento el interés asegurable radica en cabeza de quien puede verse afectado patrimonialmente con ocasión del incumplimiento de su contratista, es evidente que existe un punto de conexión entre el contrato amparado y el que lo ampara. Sin embargo, esta innegable relación no implica que la asegurada y destinataria de la indemnización sea parte del contrato de seguro, lo que ocurre es que, de concretarse el riesgo, se radica en ella el derecho a exigir y a recibir el pago al que se obligó la aseguradora en caso de 1 Lo que condujo en algún momento a discutir acerca de si se trataba de un contrato accesorio a aquél cuyo cumplimiento ampara.

Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 3 cumplirse esa condición, en la medida que fue su interés el que se amparó y, al predicarse respecto del seguro de cumplimiento un carácter eminentemente indemnizatorio, solo ella es la llamada a recibirlo.

En los términos del artículo 1037 del Código de Comercio, la calidad de partes del contrato de seguro se establece en función de los sujetos que asumen la posición de tomador y de asegurador, no en razón del interés que pueda tener el asegurado y/o beneficiario respecto de esa relación contractual, por lo cual, a mi juicio, no es acertado afirmar que “la denominación como contrato estatal es relativa, no absoluta, puesto que dependerá de la legitimación de la entidad estatal en cada juicio”.

Que la entidad pública asegurada y destinataria de la indemnización, en caso de configurarse el siniestro se constituya en acreedora de la aseguradora que asumió el riesgo, no le da el carácter de parte del contrato, pues, se itera, no por ello ocupa la posición del tomador. Esa condición de acreedora sí le otorga legitimación para, sin ser parte del contrato de seguro, ser parte del proceso en el que se discuta acerca de la obligación correlativa de pago de la aseguradora, pues revela de manera nítida el interés directo que le asiste en ello, al ser la destinataria de la indemnización, en la medida que con la concreción del riesgo se afecta el interés suyo que fue el que se amparó. Es claro que cuando lo que se discute es la validez de un acto administrativo emitido por una entidad pública2, a través del cual se declara la ocurrencia del siniestro y se hace efectiva la póliza de cumplimiento en cualquiera de sus amparos, el conocimiento del asunto corresponde a esta jurisdicción, en la medida que el riesgo que se declara materializado a través suyo deriva directamente de las obligaciones del contrato en el que la entidad pública sí es parte –el desconocimiento de tales obligaciones constituye el riesgo– y se expide con fundamento en las prerrogativas que la ley le confiere en el marco de tal relación contractual, lo que, a su vez se proyecta en el cumplimiento de la condición que da lugar al surgimiento de la obligación de la aseguradora de pagar la indemnización. Lo mismo puede predicarse cuando el acto surge de un contrato estatal regido por las normas del derecho privado, con la advertencia de que, si bien en estos casos el acto no tiene la connotación de administrativo, lo cierto es que el siniestro cuya ocurrencia declara deriva también del contenido obligacional del contrato del que sí hace parte la entidad.

En suma, cuando lo que se discute atañe al ejercicio del derecho que asiste a la entidad pública –entienda en los términos del art. 104 de la Ley 1437 de 2011– en calidad de contratante y, en función de ello, titular de interés asegurable contenido en la respectiva póliza de cumplimiento, no cabe duda en cuanto a que la jurisdicción competente para conocer del asunto es la contencioso administrativa.

Sin embargo, este razonamiento no puede trasladarse automáticamente cuando el litigio versa respecto de la validez del contrato de seguro o de alguna de sus cláusulas, porque la entidad asegurada, al no tener la condición de tomadora, no hace parte aquél, 2 Calificada así en los términos del parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 4 otra cosa es que pueda tener interés directo en ello y que, según las circunstancias de cada caso, deba ser vinculada necesariamente al proceso, en la medida que lo que al respecto se resuelva tenga la virtualidad de afectar su derecho a recibir la indemnización o, en otras palabras, en la medida en que esa decisión pueda dejar desprotegido el interés asegurable que se radica en cabeza suya y que deriva de su posición de contratante en el negocio jurídico cuyo cumplimiento se ampara.

Así, que se discuta la validez de la cláusula del contrato de seguro que ratifica –en el caso de los contratos sometidos al EGCAP– o que confiere –en el caso de los contratos no sometidos a esa regulación– que la efectividad de la póliza se podrá realizar por un acto unilateral del asegurado3, si bien denota el interés que en ello le puede asistir a la entidad pública amparada, no le da la condición de parte del contrato de seguro y, por lo mismo, no permite calificarlo como un contrato estatal.

En el caso que estudió la Sala en la sentencia del 8 de abril de 2024 se pretendió la nulidad de la resolución por medio de la cual la entidad pública demandada declaró la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de mal manejo del anticipo, entre otras cosas, por falta de competencia material de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Pore E.S.P., en consideración a que por su naturaleza y régimen jurídico no estaba habilitada para hacer unilateralmente esa declaración, y por falsa motivación, en el entendido que los siniestros no se configuraron.

Adicionalmente, pero aunado a ello, pretendió que se declare la nulidad de las cláusulas 6 y 8 de las condiciones generales de la póliza por objeto ilícito, en tanto señalaban que la póliza se haría efectiva a través de “acto administrativo”, a pesar de que la asignación de competencia para expedir actos de esa naturaleza es privativa de la ley.

Es evidente en este caso el interés directo que le asistía a la aseguradora respecto de la pretensión de nulidad de las referidas cláusulas del contrato, toda vez que, al final, lo que a través de tal pretensión procuraba la aseguradora era apalancar la pretensión de nulidad del acto demandado también en la nulidad de las cláusulas del contrato de seguro que señalaban la posibilidad de que la entidad pública asegurada hiciera efectiva la póliza a través de un acto unilateral, obviando el procedimiento de reclamación contenido en las normas del Código de Comercio y, por esa vía, negar su obligación de pagar la indemnización a la que se comprometió en caso de que se configurara los hechos riesgos que asumió, de ahí que esta jurisdicción se la competente para conocer de ambas pretensiones, pero respecto de la de nulidad de algunas de las cláusulas del contrato de seguro, en virtud del fuero de atracción. Al respecto, estimo pertinente advertir que la aplicación de la figura del fuero de atracción en la jurisdicción de lo contencioso administrativo partió de una construcción jurisprudencial edificada a partir del criterio de especialidad de los asuntos de los que le corresponde conocer, y en virtud de los principios procesales de economía, eficiencia, eficacia y seguridad jurídica, en la medida que tiene por 3 En el caso de los contratos regidos por el EGCAP se estará en presencia de un acto administrativo, en el derecho privado en una facultad que las partes convencionalmente pueden convenir, pero cuyo ejercicio no comporta el desarrollo de una función administrativa y, por tanto, no se expresa mediante un acto administrativo.

Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 5 objeto extender la competencia de esta jurisdicción para resolver en un solo proceso litigios originados en los mismos supuestos fácticos, pero cuya responsabilidad se atribuye tanto a una entidad pública –de la cual, por regla general, es su juez natural–, como a un particular cuyos pleitos, en principio, están sometidos al conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Así, esta figura procura evitar que el conflicto sea resuelto en dos escenarios diversos y, lograr la coherencia necesaria que debe darse en la definición de tales controversias, sin sacrificar el criterio de especialidad de los asuntos de los que corresponder al juez de lo contencioso administrativo. No se trata de una figura de aplicación abierta e irrestricta de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ello iría en contra de las normas de orden público que consagran la distribución de los asuntos que son de conocimiento de cada jurisdicción, de ahí que solo se puede acudir a ella cuando sea necesaria para lograr los fines comentados, lo que explica que jurisprudencialmente se hayan establecido unos criterios para determinar su procedencia4.

Sobre tales pilares, el fuero de atracción ha sido aplicado por la jurisprudencia de esta Corporación en asuntos de responsabilidad contractual y extracontractual, pues en ambos es posible predicar la aplicación de los cometidos sobre los cuales se ha edificado esa figura procesal. Este entendimiento permite observar que, si bien en la Ley 1437 de 2011se hizo una mención a tal instituto en sus artículos 140 y 165 –núm. 2– en el marco de la responsabilidad extracontractual, esto no significa que su aplicación haya perdido vigencia en asuntos de responsabilidad contractual, además porque esa normativa no excluye que pueda ser empleada en otros campos, claro está, si se cumple con los requisitos edificados de cara al cumplimiento de los fines que la inspiran.

En el caso que estudió la Sala en la sentencia del 8 de abril de 2024 se cumplen tales requisitos, dado que existe una clara identidad e inescindibilidad entre los supuestos fácticos y de derecho que se formularon respecto de la nulidad de la resolución por medio de la cual hizo efectiva la garantía en los amparos de manejo del anticipo e incumplimiento, como en relación con la nulidad de la cláusulas 6 y 8 de las condiciones generales de la póliza, pues lo que se alegó fue que no se podía atribuir por vía convencional a la entidad pública facultades legales de las cuales carecía, de ahí que tampoco pudiera ejercerlas.

Como la nulidad del acto que expidió la demandada se apalancó en la nulidad de las referidas cláusulas del contrato de seguro, es evidente que no se trató de una imputación meramente formal o aparente en su contra, sino que se basó en un análisis que por dos vías pretendía arribar a un mismo resultado en contra de la entidad pública, aun cuando una de ellas comprometiera la comparecencia de un particular.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 8 de abril de 2024. 4 Imputación de responsabilidad en contra de la entidad pública soportada en fundamentos fácticos y jurídicos, identidad de hechos y causa en los que se fundan las imputaciones en contra de la entidad pública y, con base en lo anterior, la probabilidad razonable de que la entidad pública pueda ser condenada.

Expediente: 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718) Demandante: ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PORE E.S.P. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Aclaración de voto 6 Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.