Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA COOPEVIAN CTA Demandado ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ADRES.

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIA ICBF. Terceros SALUD TOTAL EPS Y OTROS1. Temas Devolución pago de lo no debido. Exoneración de aportes a salud, Sena e ICBF. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que decidió lo siguiente2: “PRIMERO. SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión TERCERO. Se reconoce personería a los siguientes profesionales del derecho (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Los días 29 de septiembre y 2 de octubre de 2020, así como el 20 de enero de 20213, la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA, presentó solicitudes de devolución de los pagos de los aportes a salud y parafiscales SENA e ICBF, al considerar que se encontraba exenta de la obligación. Las solicitudes se presentaron ante el ADRES, Asociación Mutual SER EPS, Cafesalud EPS, Coomeva EPS, Coosalud EPS, Cruz Blanca EPS, Emdisalud EPS, ICBF, Medimás EPS, Nueva EPS, SOS EPS, Salud Total EPS, Sanitas EPS, Savia Salud EPS;

SENA, Sura EPS, Cajacopi EPS, Fondo de Pasivo Social EPS. Las entidades que respondieron su solicitud fueron: Nueva EPS el 14 de octubre y 1 Mediante auto del 12 de noviembre de 2021 el Tribunal resolvió las excepciones previas y ordenó tener como vinculadas con interés directo y no como demandadas a las siguientes entidades promotoras de salud: Salud Total EPS, Coomeva EPS, Asociación Mutual SER EPS, Cafesalud EPS, Cruz Blanca EPS, Emdisalud EPS, Sanitas EPS, Sura EPS, Cajacopi EPS, Coosalud EPS, Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales EPS, Medimás EPS, Nueva EPS.

S.O.S. EPS y Savia Salud EPS, decisión que puede ser consultada en: índice 2 de Samai/EXPEDIENTE DIGITAL/ED_NOTIFICACI_246NOTIICACIONSENTE(.pdf) NroActua2/ LINK EXPEDIENTE DIGITAL /161ResuelveExcepciones.pdf 2 Expediente digital/245NiegaPretensiones2021-00191.pdf 3 La Sala pone de presente que la demanda se presentó el 27 de enero de 2021 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 9 de diciembre;

Savia Salud EPS el 5 de octubre; Sanitas EPS el 21 de octubre; Cruz Blanca EPS el 6 de octubre, Coosalud EPS los días 13 y 19 de octubre, todas de 2020, decisiones que fueron proferidas en sentido negativo para la cooperativa, razón por la cual interpuso el respectivo recurso de reconsideración sin obtener respuesta alguna sobre este. Se advierte que, aunque en el expediente no obran las respuestas brindadas por Medimás EPS y Cafesalud EPS, si reposan los recursos de reconsideración interpuestos contra éstas, por lo que se entiende que la respuesta a la solicitud de devolución no fue favorable para la cooperativa.

La negativa de las EPS, en su mayoría, obedeció a que no se cumplieron los términos y procedimientos consagrados para la devolución de aportes de conformidad con el Decreto 780 de 2016, resaltando que los pagos ya habían sido compensados por el ADRES.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos4: ENTIDAD DEMANDADA ACTO ACUSADO Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Acto ficto o presunto configurado ante el silencio administrativo negativo a la petición impetrada el 29 de septiembre de 2020.

Instituto Nacional de Bienestar Familiar - ICBF Acto ficto o presunto configurado ante el silencio administrativo negativo a la petición impetrada el 29 de septiembre de 2020. Administradora de Recursos del Sistema General de Salud - ADRES- Acto ficto o presunto configurado ante el silencio administrativo negativo a la petición impetrada el 01 de octubre de 2020.

Las demás pretensiones fueron las siguientes5: “2.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES. 2.2.1. Que como consecuencia de las pretensiones principales, como Restablecimiento del Derecho, se condene a las demandadas SENA, ICBF, ADRES, SALUD TOTAL EPS., COOMEVA EPS., SURA EPS., ASOCIACIÓN MUTUAL SER EPS., EMDISALUD EPS., CAJACOPI EPS., FONDO DE PASIVO SOCIAL EPS., S.O.S. EPS., y de CAFESALUD EPS SA., en liquidación; así como a MEDIMAS EPS., NUEVA EPS., SAVIA SALUD EPS., COOSALUD EPS., SANITAS EPS. y de CRUZ BLANCA EPS., a devolver a la COOPERATIVA 4 La sala pone de presente que en auto del del 21 de noviembre de 2021, el Tribunal delimitó los actos demandados, entre los que se encontraban 15 actos fictos y expresos de las entidades promotoras de salud, (expediente digital/20AdmiteDemanda.pdf.), empero, como se expuso en el pie de página 1, en auto del 12 de noviembre de 2021 (161ResuelveExcepciones.pdf) el a quo les dio a las EPS la calidad de vinculadas al considerar que “no tienen la aptitud de entidades públicas en ejercicio de funciones administrativas, tales como la expedición de actos administrativos, lo que permite inferir que, en efecto, no son sujeto de cuestionamiento sus actuaciones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como se pretende en la controversia aquí suscitada”.

Esta decisión fue ratificada en auto del 22 de febrero de 2022 (171NiegaYDecretaPruebaEPS 2021-00191.pdf), dado que en la fijación del litigio se determinó como actos demandados los proferidos por el SENA, ICBF y ADRES. Lo mismo sucedió en la sentencia (245NiegaPretensiones2021-00191.pdf) en la que se indicó que el problema jurídico consistía en decidir sobre la legalidad de “los actos administrativos fictos o presuntos producto del silencio administrativo negativo en que incurrieron las entidades codemandadas ICBF, SENA y ADRES, respecto a los derechos de petición presentados por COOPEVIAN CTA” 5 Expediente digital/02Demanda.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA – COOPEVIAN CTA., las cotizaciones realizadas, según lo indicado en los hechos de la presente. 2.2.2.

Que como consecuencia de las pretensiones principales, a manera de Restablecimiento del Derecho, se condene a las demandadas SENA, ICBF, ADRES, SALUD TOTAL EPS., COOMEVA EPS., SURA EPS., ASOCIACIÓN MUTUAL SER EPS., EMDISALUD EPS., CAJACOPI EPS., FONDO DE PASIVO SOCIAL EPS., S.O.S. EPS., y de CAFESALUD EPS SA., en liquidación; así como a MEDIMAS EPS., NUEVA EPS., SAVIA SALUD EPS., COOSALUD EPS., SANITAS EPS., y de CRUZ BLANCA EPS., a indemnizar a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA – COOPEVIAN CTA. con el pago de Intereses Corrientes por la totalidad de los dineros cotizados desde la fecha de negación expresa o como consecuencia del Silencia Administrativo Negativo, desde la fecha de aquella o desde el término desde donde se consolida este, de acuerdo a los artículos 635 y 863 del Estatuto Tributario colombiano, por remisión expresa del Artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 y del Artículo 54 de la Ley 383 de 1997. 2.3 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA CONSECUENCIAL (2.2.2.) En caso de que no se condene a las entidades al pago de intereses corrientes por la totalidad de los dineros cotizados desde la fecha de negación expresa o como consecuencia del Silencio Administrativo Negativo, desde el a fecha de aquella o desde el término desde donde se consolida éste, de acuerdo a los Artículos 635 y 863 del Estatuto Tributario colombiano, por remisión expresa del Artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, sean condenadas al pago de la indexación monetaria (reajuste a su valor, conforme al IPC), por los dineros causados entre el momento en el cual se hubiere realizado el pago o cotizaciones por parte de la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA – COOPEVIAN CTA. y el momento en el cual se hagan las devoluciones por parte de las demandadas.

2.4. PRETENSIONES CONSECUENCIALES COMUNES A TODAS LAS PRETENSIONES ANTERIORES: (2.1.1.; 2.1.2.; 2.2.2.; 2.3.) 2.4.1. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones del artículo 187, 192 y 297 de la ley (sic) 1437 de 2011. 2.4.2. Solicitamos que se condene en costas al SENA, ICBF, ADRES, SALUD TOTAL EPS., COOMEVA EPS., SURA EPS., ASOCIACIÓN MUTUAL SER EPS., EMDISALUD EPS., CAJACOPI EPS., FONDO DE PASIVO SOCIAL EPS., S.O.S. EPS., y CAFESALUD EPS SA., en liquidación; así como, a MEDIMAS EPS., NUEVA EPS., SAVIA SALUD EPS., COOSALUD EPS., SANITAS EPS., y CRUZ BLANCA EPS. 2.4.3.

Finalmente, que se condene a la consignación de los dineros resultantes de la presente Acción, a la consignación de los mismos en la cuenta corriente bancaria Davivienda número 037269999647 a nombre de Coopevian Cta.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 114-1, 850 a 855 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016) y el Decreto 1000 de 1997.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Pago de lo no debido Señaló que el parágrafo 2 del artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, dispone que están exoneradas del pago de los aportes a salud, SENA e ICBF, las entidades que pertenecen al Régimen Tributario Especial, mientras que las que deben ser calificadas para obtener esa calidad no pueden acceder a este beneficio.

A su vez, el artículo 142 de la misma Ley 1819, que modificó el artículo 19-4 del Estatuto, incluyó expresamente a las cooperativas dentro de dicho régimen tributario. Por tanto, el pago de las cotizaciones efectuados por la sociedad desde 2017 debían considerarse como no debidos con ocasión a la exoneración. Así mismo, las Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 respuestas brindadas por las entidades demandadas, de manera expresa o presunta, contrariaban la exención legal, toda vez que no existía una norma que les permitiera cobrar los aportes, afectando a su vez el espíritu de justicia que debe regir a las actuaciones administrativas (artículo 683 del Estatuto Tributario). 2.

Desconocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de julio de 20206 Indicó que la mencionada providencia anuló las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1.” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, que excluyeron de la exoneración de los aportes a las cooperativas.

El Consejo de Estado puso de presente que este tipo de asociaciones detentaban el beneficio tributario desde la expedición original del artículo 114-1 del Estatuto Tributario. Sumado a esto, los efectos del fallo de nulidad eran ex tunc7, lo que implicaba que las entidades al enterarse del mismo debieron devolver los montos pagados por la cooperativa en salud, SENA e ICBF. 3.

Pago de lo no debido Afirmó que el “artículo 118 de la Ley 1943 de 2018” estableció que solo las entidades que deben realizar el proceso de calificación para pertenecer al Régimen Tributario Especial debían pagar los aportes a salud, Sena e ICBF, lo cual claramente excluía de esa obligación las cooperativas, puesto que éstas no estaban sujetas a dicho proceso de calificación por pertenecer a ese régimen en virtud del citado artículo 19-4 del Estatuto Tributario.

Por esta razón, era improcedente la negativa de las entidades para devolver las sumas pagadas por la cooperativa. 4. Falta de motivación Manifestó que las entidades que dieron respuesta a la solicitud de devolución no se pronunciaron de fondo, toda vez que omitieron identificar las normas que sustentaron las decisiones. Así mismo, en algunos casos confundieron la devolución por el pago de lo no debido con el proceso de compensación, al indicar que no procedía este último con ocasión a errores de elaboración de planillas o pagos en exceso. 5.

Violación del término para dar respuesta a la solicitud de devolución Adujo que, por disposición del artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, las devoluciones en materia de tributos deben atender el procedimiento fijado en el artículo 850 y siguientes del Estatuto Tributario, de manera que el término con que cuentan las entidades para responder las solicitudes era de 50 días (artículo 855 ibidem).

Sin embargo, las entidades demandadas no cumplieron dicho término, ni el establecido en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (3 meses). 6 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 30 de julio de 2020, exp.23692, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Sobre el asunto citó la sentencia del Consejo de Estado. Sección Quinta, del 2 de abril de 2009, exp.11001- 03-28-000-2007-00036-00.

C.P. Filemón Jiménez Ochoa Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6. Administración de los recursos de salud De conformidad con las normas que regulan la materia, el Adres, en su calidad de administradora de los recursos del sistema de seguridad social en salud, es la responsable ante la devolución de un pago de lo no debido como en el presente caso.

Oposición de la demanda Las entidades demandadas y vinculadas controvirtieron las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La Nueva EPS8 invocó las siguientes excepciones (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 dispone que la EPS solo actúa como administradora de los recursos, no como sujeto activo de los mismos, de ahí que no era posible el reintegro de las sumas pedidas al no ser su titular, (ii) prestación del aseguramiento en salud, lo que imposibilita el reintegro de sumas que ya fueron causadas, pagadas y aplicadas mes a mes en el marco del sistema de salud con el fin de asegurar el riesgo y la prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud9, (iii) desconocimiento de la naturaleza jurídica del sistema, puesto que los aportes a salud tienen como finalidad asegurar los riesgos en esta materia, por lo que una vez se causan y se pagan, los recursos son ejecutados aun cuando no se configure el riesgo;

(iv) inexistencia de nexo causal, dado que los aportes a salud no tenían relación con los “actos administrativos mediante los cuales se reconoce y ordena el pago de una pensión o sustitución pensional”, por el contrario, la obligación de contribuir a este subsistema es de carácter constitucional y legal; (v) compensación de los recursos en los términos del Decreto 2265 de 2015, lo que imposibilita iniciar el proceso de corrección de aportes;

(vi) cobro de lo no debido, comoquiera que no existe a cargo de la EPS una obligación de reintegro, de conformidad con las razones antes explicadas; y la (vii) la genérica. Savia Salud EPS10 propuso como excepciones el trámite de un proceso diferente al que corresponde, pues al tratarse de una sociedad de economía mixta no expide actos administrativos, por tanto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es inadecuado; lo que también justifica su falta de legitimación en la causa.

Alegó una violación al debido proceso, resaltando que la demandante se valía de su propia culpa para perseguir la devolución de las sumas discutidas y su indexación. Coomeva EPS11 hizo mención de las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación, invocando los artículos 12 y 19 del Decreto 4023 de 2011, que disponen que la solicitud de devolución de aportes se debió realizar dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago, dado que las administradoras solo cuentan con 6 meses para solicitar la corrección de los registros compensados, lo cual no ocurrió en el presente caso.

EPS Sanitas12 también invocó la prescripción y la falta de legitimación por las mismas razones de las otras entidades: (i) término para solicitar la devolución y la 8 EXPEDIENTE DIGITAL/26ContestacionDemandaNUEVAEPS.pdf y reiterada en el pdf 68. 9 Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-430 de 2009. 10 EXPEDIENTE DIGITAL/29ContestaciónDemandaSaviaSaludEPS.pdf 11 EXPEDIENTE DIGITAL/36ContestacionDemandaCoomevaEPS.pdf 12 EXPEDIENTE DIGITAL/38ContestacionEPSSANITASSAS.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 corrección de registros; y (ii) función de recaudo de las administradoras y titularidad de los recursos.

Se pronunció sobre los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, precisando que no tienen efectos ex tunc, como lo indica la parte actora, pues de ser así se desconocerían situaciones jurídicas consolidadas. Así las cosas, mientras las disposiciones normativas se encuentren vigentes, sus efectos seguirán generándose, por tanto, si estaba establecido que la cooperativa debía aportar, no hay lugar a su devolución. Finalmente, propuso como excepción la genérica.

Cafesalud EPS en liquidación13 propuso la falta de agotamiento de la “vía administrativa”, ya que la demandante no presentó ante la EPS solicitud para la devolución de las sumas que reclama aquí. Si bien en la demanda manifestó haberlo hecho, lo cierto era que su petición estaba dirigida a Medimás EPS, situación que se podía corroborar con la guía de correo aportada por la actora.

Así, no podría demandarse a Cafesalud pidiendo la nulidad de un acto que nunca existió, ni siquiera como resultado de un eventual silencio negativo. Afirmó que los aportes cancelados por la demandante en el 2017 fueron presentados con los datos reportados ante el ADRES, procedimiento que fue aprobado dentro del proceso de compensación establecido en el Decreto 780 de 2016, por lo que los recursos ingresaron al sistema correctamente y no al patrimonio de la EPS, configurándose así una inexistencia de la obligación de devolución. Hizo mención del procedimiento de corrección por registros aprobados y el término de 6 meses para iniciarlo, y al no solicitarse oportunamente torna improcedente la devolución de los pagos, al presentarse la figura de la prescripción. Así mismo, reseñó el proceso de liquidación de dicha EPS, destacando que las acreencias debieron presentarse a más tardar el 30 de septiembre de 2019, resaltando que la petición de la demandante debió ser radicada ante el proceso de liquidación, tal como lo comunicó la EPS en diferentes diarios con el fin de proceder a la calificación y graduación de dichos créditos14.

Finalmente propuso como excepción la genérica e innominada. Coosalud EPS15 como otras administradoras, señaló que (i) no existe obligación de devolución por su parte, evidenciando también la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que los aportes se trasfieren al ADRES, para lo cual hizo mención a las funciones de las EPS (artículo 14 de la Ley 1122 de 2007);

(ii) prescribió el derecho al transcurrir más de 12 meses desde los pagos de los aportes y (iii) los efectos de las sentencias de nulidad de actos de carácter general no son ex tunc, sino hacia el futuro, para no desconocer situaciones jurídicas consolidas. Adicionalmente, por mandato del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias del Consejo de Estado en sede de nulidad por inconstitucionalidad son hacía el futuro.

También propuso la excepción genérica. Salud Total EPS16 Sostuvo que cumplió con su obligación de recaudo de los aportes a salud, y posteriormente los giró al FOSYGA (hoy ADRES) mediante la 13 EXPEDIENTE DIGITAL/40ContestacionDemandaCafeSaludEPS.pdf 14 Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 11 de marzo de 2019, exp.STL3704 15 EXPEDIENTE DIGITAL/47ContestacionDemandaCoosalud.pdf 16 EXPEDIENTE DIGITAL/50ContestacionDemandaSaludTotalEPS.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 declaración de giro y compensación tendiente a obtener posteriormente la UPC por cada afiliado.

Luego, era el Adres el administrador y titular de esos recursos, lo que demostraba la inexistencia de la obligación por parte de la EPS y el cobro de recursos que pertenecen al sistema. Invocó las excepciones de (i) prescripción haciendo referencia a los 12 meses con los que se cuenta para la devolución de la cotización, los cuales se encontraban vencidos cuando se radicó la petición y (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que los recursos son manejados por el ADRES.

Destacó que actuó de buena fe y en cumplimiento de sus funciones, y propuso que se declarara cualquier otra excepción que resultara probada en el caso. Mutual Ser EPS17 también invocó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción en los mismos términos que las demás EPS. Afirmó que en este caso no estaba demostrada la causación de las costas, razón por la cual no procedía su imposición (artículo 365 del Código General del Proceso).

Sura EPS18 propuso como excepciones (i) el incumplimiento de presupuestos para la acumulación de procesos al tratarse de aportes a diferentes subsistemas (salud y parafiscales a SENA e ICBF), razón por la cual cada uno de los reclamos debía ser independiente, incluso para cada EPS; (ii) Inexistencia de litisconsorcio comoquiera que las EPS son de naturaleza privada y no pueden ser demandadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime cuando no se presentó argumento de solidaridad o cualquier otro que las ligue a una entidad pública.

Además, se evidencia falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la EPS no expedía actos administrativos ni recibió petición alguna por parte de la actora. Precisó que no eran claros los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general. Así mismo, la demandante se sustenta en apartes de la sentencia T-121 de 2016 de la Corte Constitucional, la cual decidió un supuesto de hecho de naturaleza jurídica de orden departamental y no nacional, por tanto, no era aplicable en este caso.

Se refirió al procedimiento de consolidación de aportes consagrado en el Decreto 674 de 2014, con el fin de resaltar que a la fecha de presentación de la demanda ya había transcurrido el año para solicitar la devolución de cotizaciones. Es por lo anterior, que lo pretendido por la actora al presentar las solicitudes de devolución era provocar un acto administrativo que diera lugar a revivir el término de caducidad o a considerar que la situación no se encontraba consolidada y dado que la ley de exoneración (Ley 1819 de 2016) operaba desde 2017, debió iniciar las acciones judiciales correspondientes antes que venciera el término de caducidad.

Sostuvo que la exoneración de pago de aportes que alega la demandante corresponde exclusivamente a los que están a cargo del empleador (8,5%), respecto de los trabajadores que ganan hasta 10 SMLMV. En ese sentido, los aportantes, desde la creación del impuesto CREE, quedaron obligadas a recaudar y transferir el 4% de los aportes en salud a cargo de sus empleados.

En consecuencia, la cooperativa debió establecer en sus estatutos la forma como los trabajadores asociados contribuían al pago de los aportes, soporte que no se encuentra en el expediente. Adicionalmente, la interesada omitió identificar si los 17 EXPEDIENTE DIGITAL/54ContestacionDemandamMutualSerEPS.pdf 18 EXPEDIENTE DIGITAL/60ContestacionDemandaSuraEPS.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 aportes cuya devolución pretende corresponden a las deducciones de los asociados o a pagos de la cooperativa.

Emdisalud ESS EPS en liquidación19: hizo referencia a su proceso de liquidación, destacando que la demandante debía presentar en dicho trámite, en los términos establecidos en la ley y en la dependencia de reclamaciones, la respectiva solicitud de devolución a fin de que se le reconociera el derecho pretendido. Adujo que la demandante presentó la solicitud de devolución el día 2 de octubre de 2020, la cual fue resuelta por la EPS el 8 del mismo mes y año, por lo que no se configuraba el silencio administrativo (artículo 83 de la Ley 1437 de 2011).

Además, la caducidad del medio de control inició desde la respuesta de la entidad hasta el momento de la presentación de la demanda. Hizo mención del procedimiento de compensación de aportes (Decreto 780 de 2016) y destacó que solo se podían corregir los registros en un plazo de 6 meses, pero la solicitud no se presentó oportunamente, configurándose la prescripción. Propuso las excepciones de (i) ineptitud de la demanda, porque existe una respuesta a la petición dentro de los términos establecidos en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, de ahí que fue resuelto el motivo que la originó;

(ii) falta de requisito de procedibilidad, al no surtirse la etapa de conciliación ante la Procuraduría. También hizo referencia a que no es la encargada de la administración de los recursos del Sistema General de Salud. La Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES20 manifestó que es improcedente la devolución porque ninguno de los actos administrativos demandados le fueron notificados.

Señaló que los recursos pertenecen al sistema y que existe un proceso de compensación, el cual está debidamente reglado en el artículo 2.6.1.1.2.1 del Decreto 780 de 2016 y un trámite para la devolución de cotizaciones (artículo 2.6.1.1.2.2 ibidem). De este último destacó que la solicitud de devolución la presenta la EPS y no el aportante y que el trámite se debe iniciar dentro del término de 12 meses siguientes a la fecha de pago.

Empero, estos dos requisitos no se cumplieron en el caso concreto. Presentó un acápite de aspectos particulares de los aportes en materia de salud y formuló como excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva porque los dineros reclamados fueron cancelados a cada una de las EPS, y no sería esa entidad la llamada a responder por ello, máxime cuando no fue la que ordenó el descuento de los mismos, de ahí que fuera procedente su desvinculación;

(ii) falta de requisito de procedibilidad frente al ADRES, comoquiera que la demandante no presentó en debida forma y en término, la petición ante cada una de las EPS para que ellas solicitaran la devolución (iii) inexistencia de la obligación, por cuanto lo descontado era un pago obligatorio que de haber sido errado tenía un trámite prevalente y especial que no fue solicitado; y (iv) cobro de lo no debido, en razón a que lo cotizado y pagado por los empleados de la cooperativa era parte de las contribuciones a las que legalmente estaba obligada por tener contratos laborales.

Cruz Blanca EPS en liquidación21 adujo que la devolución es improcedente pues 19 EXPEDIENTE DIGITAL/72ContestacionDemandaEMDISALUDEPS.pdf 20 EXPEDIENTE DIGITAL/78ContestacionDemandaADRES.pdf 21 EXPEDIENTE DIGITAL/82ContestacionDemandaCruzBlancaEPS.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 actuó de acuerdo a sus funciones, para lo cual se refirió al proceso de corrección de registros.

Propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación, ambas se justifican en el hecho que no es la titular de los aportes, sino la encargada del recaudo de los recursos; (iii) prescripción al no presentarse la solicitud en el término de 12 meses para iniciar el proceso de corrección de registros aprobados; y (iv) la genérica e innominada.

Medimás EPS22, contestó la demanda manifestando las siguientes excepciones: (i) improcedencia de la devolución por prescripción, invocando el proceso de corrección de registros aprobados y el término de 6 meses para adelantarlo; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la titular de los recursos; y (iii) la genérica.

Explicó que las responsabilidades derivadas del aseguramiento en salud por parte de Cafesalud EPS en liquidación, no le fueron cedidas a Medimás en virtud del plan de reorganización institucional, por lo que no era dable que se les catalogara como una misma entidad23. El SENA24 propuso como excepciones (i) la legalidad de acto ficto demandado haciendo mención de la presunción de legalidad de las decisiones de la Administración25, razón por la cual las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, eran obligatorias hasta el momento en que fueron anuladas por la Jurisdicción. Indicó que antes de entrar en vigencia el Decreto 1625 de 2016, y a pesar de considerar que estaba exonerada, la actora decidió efectuar su pago para el año 2017, sin que mediara requerimiento alguno por parte de la entidad.

(ii) Falta de agotamiento del procedimiento administrativo, para lo cual explicó que el SENA cuenta con un procedimiento interno para la devolución de los saldos pagados en exceso o sin justa causa, en dicho trámite se le solicitó a la cooperativa unos documentos que nunca fueron aportados, imposibilitando dar respuesta de fondo26. Adujo que la devolución de pagos no debidos solo es procedente cuando no exista causa legal y que la parte deberá acreditar su interés cumpliendo con los requisitos que le sean exigidos por la entidad, situación que, como se dijo, no ocurrió en el presente caso.

Manifestó que existía la obligación de aportar, dado que la exoneración aplicaba solo para los trabajadores, que, individualmente considerados, percibieran menos de 10 SMLMV, por lo que frente aquellos que recibieran salarios superiores a dicho límite existía la obligación de pagar las contribuciones. Así las cosas, en caso de determinarse la obligación de efectuar la devolución de los aportes, era necesario verificar la planta de personal, los ingresos que constituyen salario, compensaciones, entre otros aspectos, situaciones que no fue posible verificar con la información aportada por la demandante.

Expuso que la sentencia del Consejo de Estado que anuló las expresiones señaladas anteriormente no especificó los efectos de su decisión, y no se podía 22 EXPEDIENTE DIGITAL/87ContestacionDemandaMEDIMASEPS.pdf 23 Al respecto puso de presente varias providencias emitidas por juzgados y tribunales que han desvinculado a Medimás EPS de los procesos que versan sobre responsabilidades civiles y deudas de Cafesalud EPS 24 EXPEDIENTE DIGITAL/92ContestaciónDemandaSena.pdf 25 Al respecto citó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 17 de febrero de 1994, exp.6264. 26 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 28 de octubre de 2019, exp.49278, C.P. Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 considerar con efectos ex tunc al tratarse de un asunto tributario que no exoneró de manera total sino parcial el pago de los aportes al Sena.

Por el contrario, debían entenderse ex nunc, so pena de generar detrimento patrimonial al Estado, pues al momento del pago el decreto se presumía legal. Afirmó que operó la prescripción al transcurrir el plazo de 2 años contados a partir de la fecha en que se realizó el pago de lo no debido para solicitar su devolución (artículo 850 del Estatuto Tributario).

Además, la entidad actuó de buena fe y dentro de las alternativas que prevén las normas aplicables al caso. Finalmente, solicitó que se declaren las excepciones que resultaran probadas en el proceso. El ICBF27 formuló como excepción la legalidad del acto para lo cual mencionó las normas que regulan los aportes parafiscales destinados a esa entidad y explicó que de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario, estaban exonerados del pago de aportes a favor de esa entidad los empleadores respecto de los trabajadores que devengaran menos de 10 SMLMV.

A esos efectos, para liquidar el IBC debía tenerse en cuenta únicamente los factores salariales, es decir, excluir las prestaciones sociales y todos aquellos pagos que no se originaran en la contraprestación directa del servicio, ello por cuanto la norma solo se refirió al término de devengo para definir si se estaba obligado o no a realizar el aporte parafiscal.

De esta manera, el ICBF debe determinar de manera individual y mensual, de acuerdo al valor devengado, si los trabajadores cumplen con los presupuestos fácticos señaladas en la norma para acceder a la exoneración, y en caso de estar obligado, el IBC debe establecerse de acuerdo a los factores previstos en el hecho generador contenido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (totalidad de los pagos que integran el salario, sin importar su denominación, además de los descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales en los casos en que se encuentren pactados de manera expresa).

Insistió en que, para la devolución de aportes, debía aplicarse el artículo 854 del Estatuto Tributario y la Resolución Nro. 575 de 2016 proferida por esa entidad, pero en este caso no se presentó en término la solicitud, configurándose así una situación jurídica consolidada. Señaló que el medio de control era el de reparación directa, por tratarse de un enriquecimiento sin justa causa, y que este estaba caducado.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia28, señaló su falta de legitimación con ocasión a las funciones desempeñadas. Además, propuso la inexistencia del derecho reclamado, puesto que las normas de seguridad social, al ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento. Oposición a la reforma a la demanda La Sala pone de presente que mediante memorial radicado el 25 de junio de 2021, la actora reformó la demanda, en el sentido de aclarar dos hechos relacionados con la petición a Cafesalud y presentar uno nuevo.

Así mismo, sobre la estimación razonada de la cuantía aclaró que debía descontarse el 4% que corresponde al 27 EXPEDIENTE DIGITAL/95ContestaciónDemandaICBF.pdf 28 Esta EPS contestó la demanda y la reforma en la misma intervención, la cual se puede consultar así: EXPEDIENTE DIGITAL/106ContestaciónDemandayReformaFondoPasivo Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aporte del asociado respecto a los aportes a salud29.

Sobre la reforma de la demanda se pronunciaron Coosalud EPS30 el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles, la Nueva EPS31, Sura EPS32. Cruz Blanca EPS33, Medimás EPS34, Mutual Ser EPS35, Cafesalud EPS36, El ICBF37 Coomeva EPS38, Sanitas EPS39. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse40: 1.

De la obligación de realizar aportes a salud, SENA e ICBF Señaló que por mandato del legislador todos los empleadores se encuentran en la obligación de realizar aportes al SENA e ICBF, en los porcentajes que señalen las normas vigentes en la materia. De igual manera, son obligatorias las contribuciones al régimen contributivo de salud en los términos establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007), quedando encargadas de su recaudo las empresas promotoras de salud por mandato de los artículos 177, 178 y 205 ibidem.

Ahora bien, el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) con el fin de que administrara los recursos que eran parte del FOSYGA el cual fue suprimido. A su vez, el Decreto 1429 de 2016 del Ministerio de Salud y la Protección Social, denominó a la entidad creada como Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), señalando que asumiría sus funciones a partir del 1 de agosto de 2017. 2.

De la exoneración de aportes parafiscales a cargo de las cooperativas y la sentencia del Consejo de Estado Expuso que el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016 exoneró del pago de los aportes a favor de los subsistemas de salud, Sena e ICBF, a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas contribuyentes y declarantes del impuesto sobre la renta, 29 La reforma a la demanda fue admitida mediante auto del 14 de junio de 2021, el cual puede ser consultado así: EXPEDIENTE DIGITAL/103AdmiteReformaDemanda 2021-00191.pdf 30 EXPEDIENTE DIGITAL/102RespuestaReformaDemandaCoosalud.pdf.

La EPS insistió en el cumplimiento de sus funciones y el término de 12 meses para la devolución de las cotizaciones realizadas erróneamente. 31 EXPEDIENTE DIGITAL/110ContestaciónReformaDemandaNUEVAEPS.pdf: indicó que los aspectos reformados no tenían relación directa con la entidad 32 EXPEDIENTE DIGITAL/113ContestaciónSuraReformaDemanda.pdf: adujo que la reforma a la demanda no tenía incidencia directa con sus actuaciones 33 EXPEDIENTE DIGITAL/115ContestaciónCruzBlancaReformaDemanda.pdf.

La EPS destacó que no tenía relación con los nuevos hechos. 34 EXPEDIENTE DIGITAL/117ContestaciónMedimasReformaDemanda.pdf: expuso que era una persona jurídica diferente a Cafesalud 35 EXPEDIENTE DIGITAL/119ContestaciónMutualSerEPSReformaDemanda.pdf. La entidad insistió en las excepciones formuladas en la oposición de la demanda. 36 EXPEDIENTE DIGITAL/121ContestaciónCafeSaludReformaDemanda.pdf: Desistió de la excepción de falta de agotamiento de actuación 37 EXPEDIENTE DIGITAL/126ContestaciónReformaDemandaICBF.pdf: reiteró lo dicho en la oposición. 38 EXPEDIENTE DIGITAL/134ContestaciónReformaDemandaCoomevaEPS.pdf.

La EPS sostuvo que se tratan de asuntos ajenos a esa entidad. 39 EXPEDIENTE DIGITAL/136ContestaciónReformaDemandaEPSSANITAS.pdf: señaló que eran hechos relacionados con otra entidad. 40 EXPEDIENTE DIGITAL/245NiegaPretensiones 2021-00191.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 respecto de los trabajadores que devengaran, individualmente considerados, menos de diez (10) SMLMV.

A su vez, el artículo 142 ibidem modificó el artículo 19-4 sobre la tributación de las cooperativas y el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, que sustituyó el artículo 1.2.1.5.4.9. del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, excluyó de la exoneración a las cooperativas. Explicó que en sentencia del 30 de julio de 202041, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1.” del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el Decreto 2150 de 2017, al considerar que el Gobierno excedió su potestad reglamentaria. 3.

Del caso concreto Se refirió a la sentencia del 30 de julio de 2020 del Consejo de Estado reseñada en el acápite anterior y resaltó que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general eran inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales al momento de declararse la nulidad42.

Así mismo, destacó que cuando el acto anulado reglamenta un tributo, el monto pagado durante su vigencia pierde fundamento legal, por ende, deviene en un pago de lo no debido, eventos en los cuales el contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado mientras el término de prescripción de la acción ejecutiva no haya finalizado43.

Puso de presente que las normas que regulan los aportes al SENA e ICBF no establecieron un procedimiento para la devolución de pagos de lo no debido, y que en el subsistema de salud hay un trámite cuando se trata de cotización pagadas erradamente (artículo 2.6.1.2.2 del Decreto 780 de 2016), pero no de pago indebidos por carencia de causa legal.

Lo anterior implica que la situación jurídica se consolida cuando han transcurrido 5 años desde que se hizo el aporte sin que el contribuyente hubiere presentado la respectiva solicitud de devolución (prescripción acción ejecutiva). En el presente asunto, para el 30 de julio de 2020, fecha en la cual el Consejo de Estado anuló las normas que excluyeron a las cooperativas de la exoneración de pago de aportes a salud, SENA e ICBF, la situación jurídica de la demandante no se había consolidado, comoquiera que aún estaba corriendo el término de los 5 años.

Por esta razón, consideró que la actora se encontraba legitimada para solicitar la devolución de los aportes respecto de los trabajadores que, individualmente considerados, devengaban menos de 10 SMLMV, por constituir un pago de lo no debido, circunstancia que en todo caso debía demostrar comoquiera que la 41 Consejo de Estado. Sección Cuarta, exp. 23692, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 42 Mencionó varias sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las más recientes son del 8 de febrero de 2018, exp.21803, C.P. Milton Chaves García y del 20 de mayo de 2021, exp.24017, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 43 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de mayo de 2021, exp.24017, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 exoneración no aplicaba para los empleados que superaran dicho tope salarial44. Encontró que, con la demanda, la sociedad aportó las planillas del operador ARUS, así como una certificación expedida por el representante legal de la cooperativa sobre los pagos registrados en esas planillas, lo cual acreditó los pagos al ICBF, SENA y a las EPS vinculadas al proceso por los años 2017, 2018 y enero de 2019.

Sin embargo, esas pruebas no permitieron verificar que los respectivos aportes correspondieran a trabajadores que, individualmente considerados, devengaran menos de 10 SMLMV, sin que en el expediente obrara otro medio probatorio que de cuente de ello. En ese contexto, de los aportes pagados no era posible establecer cuánto percibía cada trabajador, pues la base de liquidación de los aportes al SENA e ICBF no necesariamente era la totalidad de las sumas devengadas de manera periódica como retribución de sus funciones, toda vez que entre las partes de la relación laboral podían suscribirse acuerdos de desalarización, en tanto, el IBC a salud era el salario y no todo lo recibido por el empleado.

Así las cosas, consideró que la demandante no cumplió con la carga de la prueba en los términos que lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso, al no demostrar que los aportes a salud, SENA e ICBF, que hizo en los años 2017, 2018 y enero de 2019, correspondían a trabajadores que devengaban, individualmente considerados, menos de 10 SMLMV, supuesto fáctico que era el que exigía el artículo 114-1 del Estatuto Tributario para configurar la exención de pagos de los citados aportes.

No prosperó la nulidad de los actos fictos demandados. Condenó en costas a la demandante en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso por resultar vencida en el litigio45. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión por lo que pasa a exponerse46: 1. La prueba de lo devengado por cada trabajador y el ingreso base de cotización se encuentran en el expediente.

Indicó que en el archivo Excel que aportó el ADRES con la contestación de la demanda, el cual debe ser tenido en cuenta a favor de la cooperativa en virtud del principio de comunidad de la prueba, aparecía el nombre e identificación de cada uno de los trabajadores que, individualmente considerados, percibieron menos de 10 SMLMV para cada uno de los períodos en que se solicita su devolución. Por tanto, con ese archivo y el comprobante de aportes efectuados por la cooperativa a las entidades, debía ordenarse la devolución de las sumas pagadas indebidamente, pruebas que también eran útiles para determinar la base de aportes al SENA e ICBF, comoquiera que el IBC de estos subsistemas estaba constituido por todo aquello que implique salario, concepto que también se identificó en el documento. 44 Sobre la obligación de demostrar los requisitos para acceder a una exoneración tributaria, citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 7 de octubre de 2021, exp.23149, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 45 La sentencia contó con un salvamento de voto parcial (EXPEDIENTE DIGITAL/247SalvamentodeVotoMNVB) en el que se expuso que en el caso estudiado no debía condenarse en costas al no encontrarse demostradas. 46 EXPEDIENTE DIGITAL/254RecursoApelaciónDte.pdf Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Puso de presente que el Excel fue aportado por el ADRES en virtud de una solicitud que le presentó la cooperativa, donde además la entidad indicó que “Sin embargo, remitimos los pagos realizados a través de PILA, los cuales son entregados por los operadores de información PILA a la ADRES, mediante el anexo técnico 4 de la Resolución 2388 de 2016”.

Expresó que las contribuciones parafiscales, por ser una especie dentro del género de los tributos, contaban con un procedimiento especial para solicitar la devolución de pagos de lo no debido, de ahí que las demandadas estaban en la obligación de atender lo dispuesto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, lo cual se omitió en este caso.

En este asunto, la determinación de manera individual y mensual del valor devengado correspondía a las entidades administradoras, y no a la demandante, tal como lo reconoció el ICBF al contestar la demanda en los siguientes términos: “…el ICBF, debe determinar de manera individual y mensual de acuerdo al valor devengado si cumple con los presupuestos fácticos señalados en la norma para acceder a la exoneración, que corresponda a menos de diez (10) SMLMV”.

Así mismo, el ICBF señaló que, de acuerdo con la Resolución 575 de 2016, era la encargada de verificar la exactitud y consistencia de la información suministrada por el aportante. Por ello, tratándose de pagos de lo no debido pedidos en devolución, era la administradora la que debía determinar si los valores pedidos correspondían o no a la realidad fáctica, pero ante la falta de respuesta en el proceso administrativo y sin que existiera pugna frente al valor que la cooperativa pagó, no era viable solicitar pruebas adicionales al respecto. 2.

Fijación del litigio (artículo 180 numeral 7 de la Ley 1437 de 2011) Precisó que no era cierto, como se adujo en la sentencia, que el ICBF (en la contestación) manifestó expresamente que no se probó que los dineros pagados por la cooperativa correspondieran a trabajadores que devengaron menos de 10 SMLMV, por el contrario, lo que dijo la entidad47 fue que no se presentó solicitud de devolución ante el IBCF y que no se realizó el procedimiento interno para estudiarla.

Por lo anterior, estos aspectos debían quedar fuera de la fijación del litigio, entendiendo que éste debe versar sobre lo que las partes no estén de acuerdo. Además, de manera equivocada, el Tribunal sustentó su decisión en la oposición del Sena, quien mencionó que tenía un trámite interno para efectuar las devoluciones (el cual no realizaron pese a la solicitud de la cooperativa), pero nunca controvirtió que los aportes sobre los cuales se solicitó devolución correspondieran a trabajadores que devengaran menos de 10 SMLMV.

Puso de presente que la sentencia nada dijo sobre la oposición del ADRES, y que los dineros pagados a dicha entidad y los efectuados al SENA y al ICBF eran diferentes. Consideró que el Tribunal podía establecer un mecanismo de restablecimiento del derecho conforme al procedimiento interno de cada una de las demandadas, sin que ello fuera ajeno a la administración de justicia48. 3.

Condena en costas Solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, comoquiera 47 Páginas 9 y 10 48 Citó apartes de una sentencia que afirma fue proferida por el Consejo de Estado, pero no indicó su fecha ni su radicado. Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que en el proceso no obraban pruebas de su causación en los términos que lo exigían los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365-8 del Código General del Proceso.

Además, la decisión del Tribunal no giró en torno a la pretensión de declaratoria de nulidad, porque esta fue considerada viable, sino que el proceso se truncó frente al restablecimiento del derecho, existiendo en el expediente prueba por la cual supuestamente no se concedió. Alegatos de conclusión49 Savia Salud EPS; Nueva EPS; el SENA, Cruz Blanca EPS;

Coomeva EPS en liquidación, Coosalud EPS; EPS Sanitas; Mutual Ser EPS y Medimás EPS, se ratificaron o reiteraron los argumentos expuestos en la oposición de la demanda. Así mismo se pone de presente que los alegatos de conclusión presentados por el ADRES fueron extemporáneos50. Se advierte que Cafesalud EPS51 en sus alegatos de conclusión se refirió a un proceso y hechos ajenos al aquí discutido.

La demandante insistió en que en esta instancia fueran valoradas las pruebas aportadas por el ADRES, las cuales demostraban que ninguno de sus asociados percibía más de 10 SMLMV en cada anualidad reclamada, por lo tanto, debía ordenarse la devolución de las sumas discutidas en la presente demanda, dando prevalencia al derecho sustancial.

Puso de presente que, en auto del 14 de diciembre de 2022, fueron decretadas en segunda instancia una serie de pruebas que daban cuenta de los aportes pagados y la devolución de estos a otras cooperativas con sustento en los mismos argumentos fácticos y jurídicos aquí discutidos. Insistió en que debió aplicarse lo dispuesto en Estatuto Tributario para pagos de lo no debido y la procedencia de la exoneración. Resaltó que no se configuró la prescripción del derecho porque la solicitud se presentó en el término de 5 años.

La EPS S.O.S. S.A. explicó que si bien la actora la refirió como demandada de manera genérica se podía advertir que el medio de control estaba dirigido contra una persona jurídica diferente lo cual se evidenciaba revisando los NIT de los certificados de existencia y representación legal allegados al proceso, por lo que era necesario que en esta instancia se identificara correctamente a la demandada.

Hizo referencia a las funciones de las Administradoras y del ADRES, de los recursos del sistema, el término de 12 meses para solicitar la devolución y que los efectos de la sentencia del 30 de julio de 2020 eran hacía el futuro. El IBCF insistió en el procedimiento interno que debía adelantarse para la devolución de aportes. Señaló que las cooperativas se rigen por unas normas especiales en lo relacionado a las contribuciones especiales (Ley 1233 de 2008), de ahí que no fuera posible aplicar la exoneración. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, indicó que la cooperativa, tal como lo advirtió el Tribunal, no acreditó que el pago de los aportes efectuados por los años 2017, 2018 y 2019, correspondían a trabajadores que 49 Los alegatos de conclusión pueden ser consultados a partir del índice 44 de Samai 50 Sobre el particular se puede consultar el paso al despacho para fallo proferido por la Secretaría de la Sección. 51 Índice 59 de Samai Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 percibieran menos de 10 SMLMV, tal como lo exigía la norma que contempla la exoneración, razón por la cual debía confirmarse la sentencia de primera instancia. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la actora contra la sentencia de primera instancia que le negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará i) la procedencia de la devolución de aportes pagados a salud, ICBF y SENA, y sobre los cuales aplicaba una exoneración; y ii) la condena en costas. 1.

De la procedencia de la devolución de aportes Sobre el asunto, en la sentencia de primera instancia el Tribunal consideró que la demandante estaba exonerada de pagar los aportes a salud, SENA e ICBF por disposición del artículo 114-1 del Estatuto Tributario y la sentencia del Consejo de Estado del 30 de julio de 202052, que como se dijo en los antecedentes, anuló las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1.” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, normas que pretendieron eliminar el beneficio tributario a favor de las cooperativas.

Así mismo, estimó que, si bien la solicitud de devolución fue presentada ante las respectivas entidades dentro del término de los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva, lo cierto era que de las pruebas arrimadas al proceso, tales como las planillas de pago del operador ARUS y el certificado expedido por el representante legal de la cooperativa no era posible verificar que los aportes efectuados a los mencionados subsistemas correspondieron a trabajadores que devengaran, individualmente considerados, menos de 10 SMLMV, condición exigida por el artículo 114-1 del Estatuto Tributario para acceder a la exoneración de los mentados aportes.

En el recurso de apelación la demandante indicó que el Tribunal omitió que con el archivo Excel aportado por el ADRES en su contestación se demostraba el pago de lo no debido, pues era posible identificar no solo el nombre e identificación de los asociados, sino también la remuneración individualmente considerada para cada uno, la cual en todos los casos fue inferior a los 10 SMLMV.

Por tanto, de conformidad con ese archivo y los comprobantes de aportes efectuados por la cooperativa, debía ordenarse la devolución de las sumas pagadas indebidamente, pruebas que además también eran útiles para determinar la base de aportes al SENA e ICBF, comoquiera que el IBC de los 3 subsistemas estaba conformado por todo aquello considerado como salario.

Ahora bien, de la revisión del mencionado cuadro Excel, el cual pretende hacer valer a su favor la cooperativa, se pudo advertir que este documento no da certeza para acceder a la devolución, pues si bien contiene el nombre de varios de sus asociados, su identificación, el salario percibido, el IBC, el número de las planillas de pago, entre otros datos, lo cierto es que dicha prueba, además de la pestaña 52 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp.23692, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 denominada “pagos”, también se compone de otras tres hojas con la descripción de “no compensados”, “compensados” y “devoluciones aprobadas”, respecto de las cuales en el proceso nunca se explicó de que se trataban o su incidencia con los dineros solicitados en devolución, situación que tampoco fue aclarada por la demandante como interesada.

Adicionalmente, se pone de presente que en ese archivo únicamente se relacionaron los asociados por los que la cooperativa efectuó aportes a salud, pues los datos del cuadro solo hacen referencia a la EPS que recibió el aporte, pero no puede inferirse de esa información que se hubieren efectuado los pagos al SENA e ICBF por esas mismas personas.

Sumado a esto, en la contestación, el ADRES indicó que ese archivo era solamente un histórico, y que reflejaba los aportes a las diferentes subcuentas del FOSYGA, entidad que no tiene la administración de los recursos del SENA e ICBF. Tampoco se le puede dar el carácter de una certificación completa y detallada de los asociados de la cooperativa respecto de los cuales pretende obtener la devolución de las sumas pagadas por aportes, puesto que el ADRES al resolver la petición de la demandante 53expresamente señaló: “me permito informarle que la ADRES entre sus competencias no contempla la certificación de aportes, dado que, es una tarea que corresponde a las EPS - EOC en quienes el Sistema General de Seguridad Social en Salud delega el recaudo de cotizaciones.

Sin embargo, remitimos los pagos realizados a través de PILA, los cuales son entregados por los operadores de información PILA a la ADRES, mediante el anexo técnico 4 de la Resolución 2388 de 2016”54. A esto se suma que la Sala revisó las demás pruebas aportadas por la demandante, tales como las solicitudes y recursos radicados ante las entidades demandadas, las respuestas brindadas por algunas de estas, certificaciones de pago de los aportes, planillas de pago emitidas por el operador ARUS, advirtiendo que en ninguna de estas se identificó con exactitud los empleados que percibieran menos de 10 SMLMV y sobre los cuales se pretendía el reintegro de los valores.

De ahí que no puede verificarse si los trabajadores identificados en el Excel corresponden a los mismos sujetos que originaron las peticiones de devoluciones y si los valores de aportes exonerados son los pagados por estos asociados y no por otros que devenguen más de los 10 salarios, ya que no identificó quiénes son sus asociados y los pagos recibidos por estos como compensación o remuneración Al respecto cabe recordar que el artículo 167 del Código General del Proceso prescribe que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…). La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de la prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” Por lo anterior, se arriba a la conclusión que la demandante no cumplió con el principio general de la carga de la prueba, conforme con el cual le correspondía demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma para acceder a la devolución de los aportes pretendidos, y no simplemente valerse de un documento aportado con la contestación de la demanda de una de las entidades, el cual como se dijo no da certeza para acceder a la devolución. 53 Respuesta aportada con la contestación 54 EXPEDIENTE DIGITAL/80AnexosContestacionADRES Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Cabe destacar que, incluso en sede administrativa las solicitudes de devolución presentadas ante el ADRES, SENA, ICBF y las demás entidades promotoras de salud, se hizo de manera general, pues en ninguna de estas mencionó los trabajadores que, individualmente considerados percibieron menos de 10 SMLMV, sino que se limitó a señalar las sumas pagadas por aportes y solicitar la devolución de los mismos, sin identificar si todas correspondían a estos trabajadores.

Con relación a salud, es mucho más evidente la necesidad de individualizar los valores a devolver, comoquiera que los pagos efectuados también incluyen el porcentaje que le corresponde al asociado y que no es objeto de exoneración. Las peticiones de devoluciones se presentaron en los siguientes términos: “PRIMERO. Certificar cuáles fueron los valores pagados por COOPEVIAN C.T.A. por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud [aportes parafiscales al ICBF o SENA] (…) durante los meses de enero a diciembre de los años 2017, 2018 y 2019.

SEGUNDO. Devolver los aportes realizados por COOPEVIAN C.T.A. correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019 con base en lo narrado en los hechos.

TERCERO. En caso de negarse a efectuar la devolución, indicar cuál es la fuente jurídica de la obligación del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud [aportes parafiscales] (…) de COOPEVIAN C.T.A., que regía para los años 2017,2018 y 2019 y cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha negativa.

CUARTO: Pagar los intereses corrientes y moratorios derivados de los pagos indebidos aludidos en los hechos y en caso negativo, sustentar jurídicamente la razón de la negación.

QUINTO: Si no se reconocen los intereses solicitados en la petición anterior, pagar el reajuste de las sumas pagadas sin tener la obligación de hacerlo -indicadas en el hecho primero de la presente, conforme al IPC del mes inmediatamente anterior a la devolución y en caso negativo, sustentar jurídicamente la razón de la negación” No puede perderse de vista que la demandante es quien tiene la relación de sus asociados, los valores devengados y los pagos de los aportes por cada uno de ellos, de ahí que no se trata de una situación de indefensión o de incapacidad que obligue a la contraparte a determinar las situaciones fácticas que acrediten la exoneración55.

Sobre este aspecto la Sección56 ha mencionado que “con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar” Si bien en el auto del 14 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador admitió pruebas en segunda instancia, que dan cuenta de la devolución a otras cooperativas y de un trámite de devolución adelantado por parte de una EPS a favor de la demandante, lo cierto es que no demuestran la falencia invocada por el tribunal, esto es, que los pagos obedezcan a los aportes cuya exoneración se invoca.

Así las cosas, la Sala negará el recurso de apelación en lo atinente a este asunto. Se tiene que en el recurso de apelación la actora manifestó que la sentencia se fundó indebidamente en la contestación del ICBF y del SENA, no obstante, como quedó expuesto en el planteamiento de este cargo, la decisión apelada encontró sus razones en la inactividad probatoria de la cooperativa para demostrar el 55 Se pone de presente que de conformidad con el artículo 788 del Estatuto Tributario “Los contribuyentes están obligados a demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria” 56 Al respecto pueden consultarse las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21061 y del 10 de febrero de 2022, exp. 23193, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma para acceder a la exoneración de los aportes discutidos.

Por ende, tampoco prospera este reparo. 2. Sobre la solicitud de desvinculación Se advierte que en el expediente obran distintos memoriales presentados por Cruz Blanca EPS57, Cafesalud EPS58, EPS S.O.S. S.A.S.59, en los cuales solicitaron la terminación o desvinculación del proceso, indicando que se encontraban liquidadas, razón por la cual no podían adquirir derechos ni contraer obligaciones, imposibilitando su actuación como “parte en un proceso”60, careciendo de legitimación en la causa por pasiva o por activa.

Así mismo, Cruz Blanca EPS y Cafesalud, solicitaron la declaratoria de nulidad de todo lo actuado aquí desde el 7 de abril y el 23 de mayo de 2022, respectivamente, con el mismo fundamento de la solicitud de desvinculación. En auto del 21 de octubre de 202261, el despacho sustanciador rechazó de plano las solicitudes de nulidad al corresponder a causales diferentes a las previstas en el artículo 133 de la Ley 1654 de 2012.

También se dijo que las peticiones de desvinculación serían resueltas en la sentencia de segunda instancia. Sobre el particular se pone de presente que en dichas solicitudes se hace referencia a la legitimación en la causa, en este caso, por pasiva. Sin embargo, se reitera, tal y como se expuso en la parte de antecedentes de esta providencia, que, si bien las EPS fueron inicialmente identificadas y catalogadas como entidades demandadas, el a quo, en auto del 12 de noviembre de 2021, ordenó tenerlas como terceros interesados por las siguientes razones: “(…) resulta evidente que, en efecto las empresas (sic) Promotoras de Salud vinculadas al proceso de la referencia en calidad de demandadas no tienen la aptitud de entidades públicas en ejercicio de funciones administrativas tales como la expedición de actos administrativos, lo que permite inferir que, en efecto, no son sujeto de cuestionamiento sus actuaciones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como se pretende en la controversia aquí suscitada.

En consideración a lo antedicho, y en aras de sanear la actuación hasta ahora adelantada en el proceso de la referencia, dando aplicación al principio de legalidad y economía procesal, se hace necesario modificar las condiciones actuales de las Empresas Promotoras de Salud vinculadas al sub lite en calidad de demandadas, entendiendo que, no es posible la desvinculación total de estas en el proceso, en tanto, al ser el objeto del presente litigio la solicitud de devolución de unos aportes al sistema general de salud, podrían resultar afectadas por las eventuales órdenes de devolución que pudieran emitirse en la sentencia de instancia, escenario que permite mantener la vinculación de las EPS en el pleito, pero en calidad de vinculadas con interés directo en las resultas del proceso”.

(resaltos del texto) En atención a lo anterior, considera la Sala que las solicitudes presentadas por las EPS no tienen sustento, por cuanto los argumentos relacionados con la legitimación de la causa por pasiva ya fueron resueltos en una decisión que se encuentra en firme, y en la cual precisamente se modificó la calidad de las entidades, para tenerlas como terceros interesados y no como demandadas. 57 EXPEDIENTE DIGITAL/256SolicitudTerminaciónProcesoDesvinculaciónCruzBlanca 58 Índice 4 y 6 de Samai 59 Índice 5 de Samai 60 En esos términos se pronunciaron Cafesalud y Cruz Blanca, mientras que EPS SOS sostuvo que “al encontrarse LIQUIDADA y con su matrícula mercantil CANCELADA, carece de capacidad jurídica para actuar como parte en el proceso de la Referencia" 61 Índice 8 de Samai Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Esto con el fin de garantizarle a las EPS sus derechos de defensa y contradicción, más aún cuando muchas de ellas, en proceso de liquidación al momento de presentarse y admitirse la demanda, debían realizar ajustes presupuestales.

Adicionalmente, se considera que aun en el evento en que las peticiones se presentaran como terceros interesados, las mismas carecen de objeto, comoquiera que con la presente decisión se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (devolución de los aportes), por lo que no se declaró obligación que pueda llegar a afectar los intereses de las solicitantes. 3.

De la condena en costas La actora apeló la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia porque considera que en el expediente no se encontró prueba alguna de su causación. También puso de presente que la decisión del Tribunal no giró en torno a la declaratoria de nulidad, sino a la falta de pruebas en el expediente. Al respecto se tiene que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, habrá condena en costas sólo cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese caso, se observa que las partes no aportaron prueba alguna tendiente a demostrar los gastos procesales en que incurrieron, motivo por el cual no procedía la condena en costas en la sentencia de primera instancia. Por esta razón, prospera el recurso de apelación, y serán revocadas.

Adicionalmente, no se observa que haya prueba sobre la causación de éstas en el trámite de segunda instancia, por lo que tampoco hay lugar a su imposición en la presente decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, del 24 de mayo de 2022. 2. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en ambas instancias. 4. Reconocer personería jurídica a los abogados Jeny Paola Sandoval Pulido como apoderada de Cafesalud EPS62;

Ana Carolina Jiménez Acosta Madiedo como apoderada del Adres63; Walter Andrés Artunduaga Valencia como 62 Índice 71 de Samai 63 Índice 67 de Samai Radicado: 05001-23-33-000-2021-00191-01 (26819) Demandante: Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia Coopevian CTA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 apoderado de Cruz Blanca EPS64;

Eliana Sánchez Cardona como apoderada de Savia Salud EPS65 y Sara Lucía Palencia Suárez como apoderada de Mutual Ser EPS66, lo anterior de conformidad con los poderes obrantes en el expediente digital. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON 64 Índice 65 de Samai 65 Índice 60 de Samai 66 Índice 56 de Samai