Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020190061701 Demandante: Constructora Norberto Odebrecht S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto contra un auto que rechazó la demanda AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 23 de septiembre de 2021 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Constructora Norberto Odebrecht S.A.1 presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que declare la nulidad de3: 1.1. La Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, “[…] Por la cual se decreta medida cautelar […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. 1 Mediante apoderada. 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

El Oficio núm. 17-14777-337-1 de 10 de enero de 2019, por el cual se informó que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017 era improcedente, expedido por el Superintendente de Industria y Comercio. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada “[…] el reembolso de la totalidad de los perjuicios sufridos […]” como consecuencia de la medida cautelar impuesta4.

Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 3. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 23 de septiembre de 20215, resolvió: “[…]

PRIMERO: RECHÁZASE la demanda presentada por la sociedad CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 4. Para fundamentar su decisión, consideró que el asunto no es susceptible de control judicial, debido a que el acto acusado es de trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20096. 5.

Señaló que la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017 se expidió como una medida transitoria en el trámite del procedimiento administrativo núm. 17-14777 de 20 de enero de 20177, por recomendación del Consejo Asesor de Competencia, con el fin de preservar y salvaguardar el orden legal y constitucional de la libre competencia económica y garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. 6.

Explicó que “[…] la Resolución acusada no puede ser considerada un acto definitivo, por cuanto […] las medidas cautelares adoptadas fueron de carácter transitorio con el propósito de garantizar el cumplimiento de una eventual sanción, lo que traduce que las mismas pueden ser levantadas en caso de no ser sancionada la sociedad […]”. 4 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 5 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 6 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. 7 “[…] por medio del cual se dio apertura a la investigación por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en contra de la Constructora Odebrecht S.A., con el fin de indagar la eventual comisión de conductas anticompetitivas en el proceso de Licitación Pública núm. SEA-LP-001-2009, que culminó con el contrato de concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 […]”. 3 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

Agregó que, en el procedimiento administrativo núm. 17-14777 de 20 de enero de 2017, se expidió la Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 2020, “[…] Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia […]”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, la cual corresponde al acto definitivo susceptible de control judicial.

Recursos de reposición y, en subsidio, apelación y sus fundamentos 8. La demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1.° de octubre de 20218, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto indicado supra, y lo sustentó indicando que: i) el acto por el cual se decreta una medida cautelar se clasifica como de trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1340; sin embargo, ii) en la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017 se decretó la terminación de un contrato de concesión de infraestructura, así, sus efectos no son transitorios, por lo que, se tomó una decisión de fondo susceptible de control judicial. 9.

Agregó que las decisiones con las cuales concluyó el procedimiento administrativo núm. 17-14777 de 20 de enero de 2017 se expidieron con posterioridad a la presentación de la demanda y sus efectos son independientes. 10. La Magistrada sustanciadora, mediante auto proferido el 10 de marzo de 20229, negó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación contra el auto de 23 de septiembre de 2021.

II. CONSIDERACIONES 11. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el rechazo de la demanda; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos definitivos y de trámite; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la naturaleza de las medidas cautelares proferidas en el marco de procedimientos administrativos sancionatorios de protección de la competencia; vi) el análisis del caso concreto, y vii) las conclusiones. 8 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 9 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 4 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia 12.

Vistos los artículos: i) 12510 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111, sobre la expedición de providencias; ii) 15012 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24313 ibidem, sobre apelación; y iv) 24414 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos, se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 23 de septiembre de 2021 proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó la demanda.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 13. Visto el artículo 24315 de la Ley 1437, sobre la procedencia del recurso de apelación contra autos, y 24416 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) por medio del auto objeto de recurso se rechazó la demanda; ii) el auto recurrido se notificó por estado el 28 de septiembre de 202117; iii) la demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación el 1.° de octubre de 202118, y iv) la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 10 de marzo de 2022, negó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación. 14.

La Sala considera, en primer lugar, que el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda, el cual está previsto en el numeral 1.° del artículo 24319 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, que se presentó dentro de la oportunidad legal. Problema jurídico 15.

Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 3.° del artículo 169 10 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]” 11 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 12 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 13 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 14 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 15 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 16 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 17 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 18 Cfr. índice núm. 2 de Samai. 19 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 5 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 1437, por ser un asunto no susceptible de control judicial, y, en ese sentido, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto apelado.

Marco normativo sobre el rechazo de la demanda 16. Visto el artículo 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda. 17. De conformidad con la norma citada, durante el trámite de admisibilidad de la demanda, el juez podrá rechazarla bajo el supuesto en que se presenten cualquiera de las siguientes situaciones: i) que hubiere operado la caducidad del medio de control; ii) que habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiere en el término legal dispuesto para tal efecto, y iii) que el objeto de la demanda no sea pasible de control judicial.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos administrativos definitivos y de trámite 18. Por un lado, visto el artículo 43 de la Ley 1437, establece el concepto de acto administrativo definitivo en los siguientes términos: “[…] Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. 19.

Y, por el otro, esta Sección ha considerado que los actos de trámite no son susceptibles de control judicial, excepción de aquellos que impidan continuar con la actuación administrativa20. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las medidas cautelares proferidas en el marco de procedimientos administrativos sancionatorios de protección de la competencia 20.

Visto el artículo 18 de la Ley 1340 de 24 de julio de 200921, que modificó el numeral 11 del artículo 4 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 199222, sobre las medidas cautelares que puede adoptar el Superintendente de Industria y Comercio en el curso de procedimientos administrativos sancionatorios en materia de protección de la competencia, que prevé: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de mayo de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación: 760012333002-2016-00839-01. 21 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]” 22 “[…] Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La autoridad de competencia podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. […]” (Destacado fuera del texto). 21.

Visto el artículo 20 de la Ley 1340, sobre los actos de trámite, que señala lo siguiente: “[…] Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas. […]” (Destacado fuera del texto). 22.

Visto el artículo 23 ibidem, sobre notificaciones y comunicaciones, que prevé lo siguiente: “[…] Las resoluciones de apertura de investigación, Ia que pone fin a Ia actuación y Ia que decide los recursos de Ia vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. […]. Los demás actos administrativos que se expidan en desarrollo de los procedimientos previstos en el régimen de protección de Ia competencia, se comunicarán […]” (Destacado fuera del texto). 23.

Visto el numeral 7.° del artículo 3.° del Decreto 4886 de 23 de diciembre de 201123, que prevé como función del despacho del Superintendente de Industria y Comercio “[…] Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. […]”. 24.

En esta Sección24 se ha considerado que “[…] el acto administrativo que decreta la medida cautelar es el que da inicio a un eventual proceso administrativo sancionatorio […], en el caso de que la entidad no cumpla con las órdenes impartidas por dicho ente de control y, por tanto, nos encontraríamos frente a un acto administrativo de los que la jurisprudencia han denominado de trámite, toda vez que no pone fin a una actuación administrativa sino que da inicio a la misma. […]”. 23 “[…] Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. […]”. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, auto de 24 de marzo de 2021;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación: 11001032400020210009400. 7 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 25. En el caso sub examine, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 23 de septiembre de 202125, rechazó la demanda, por considerar que se trata de un asunto no susceptible de control judicial, por cuanto la Resolución acusada no constituye un acto administrativo definitivo. 26.

La demandante interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, argumentando que: i) el acto por el cual se decreta una medida cautelar se clasifica como de trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1340; sin embargo, ii) en la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017 se decretó la terminación de un contrato de concesión de infraestructura, así, sus efectos no son transitorios, por lo que, se tomó una decisión de fondo susceptible de control judicial.

Adicionalmente, indicó que la expedición de los actos administrativos de sanción no implica que los que decretaron la medida cautelar no puedan ser objeto de control judicial. 27. La Sala advierte que en el caso sub examine: 27.1. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Oficio identificado con el radicado núm. 17-14777-0-0 de 20 de enero de 2017, inició una actuación administrativa, con el fin de indagar la eventual comisión de conductas anticompetitivas en el proceso de licitación pública núm. SEA-LP-001-2009, el cual culminó con la suscripción del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010. 27.2.

El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, en memorando con radicado núm. 17-32513-0-0 de 9 de febrero de 2017, puso a disposición del Superintendente de Industria y Comercio el expediente núm. 17- 14777, con el fin de considerar la posibilidad de decretar medidas cautelares en la actuación administrativa para suspender o hacer cesar los efectos de las conductas presuntamente violatorias de la libre competencia económica e impartir las instrucciones para su eventual restablecimiento “[…] y de esa forma garantizar la 25 Cfr. índice núm. 3 de Samai. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectividad de una eventual decisión sancionatoria y las medidas que eventualmente pudiesen llegar a ser adoptadas […]”26. 27.3.

El Superintendente de Industria y Comercio tomó en consideración lo sugerido por el Consejo Asesor de Competencia, el 14 de febrero de 2017, el cual recomendó, por unanimidad, adoptar medidas cautelares para preservar y salvaguardar el orden legal y constitucional de la libre competencia economía y “[…] garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria y las medidas que eventualmente pudiesen llegar a ser adoptadas […]”27. 27.4.

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 201728, en ejercicio de las facultades legales y, en especial, las previstas en el artículo 18 de la Ley 1340 y el numeral 7.° del artículo 3.° del Decreto 4886 de 2011, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777, consideró y resolvió: “[…]

PRIMERO: Que el numeral 11 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 18 de la Ley 1340 de 2009, establece que al Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control como autoridad administrativa para la protección de la libre competencia económica le corresponde adoptar las medidas cautelares a que hubiere lugar, con el fin de suspender o hacer cesar las conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia para garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. 5.2.

Medidas cautelares en materia de prácticas comerciales restrictivas […]. La medida cautelar que aquí se refiere, está orientada a suspender o hacer cesar los efectos de la presunta conducta anticompetitiva y a consecuencialmente, restablecer la competencia en el mercado, así como al cese de la práctica anticompetitiva, que por virtud del peligro derivado de la mora procesal (perículum in mora), podría hacer nugatorio el remedio que correspondería adoptar en la decisión que ponga fin a la actuación administrativa. […].

Por supuesto, la cautela así adoptada, no anticipa el juicio de responsabilidad administrativa pues quedan intactas todas las garantías del derecho de defensa y presunción de inocencia para que quienes se presumen infractores las ejerzan en el trámite respectivo, pues es evidente que aquí se trata es de suspender o hacer cesar una conducta y sus efectos y restablecer en un mercado (Ruta del Sol.

Tramo 2) el derecho colectivo y constitucional de la libre competencia económica. […]. Por lo anterior, se tiene que los preceptos mencionados configuran una norma jurídica explícita que implica una prohibición de la celebración de contratos estatales que fueran 26 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”.

Folio 1. 27 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folio 1. 28 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folio 1 a 27. 9 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el resultado de la afectación de la libre competencia económica y que, de contera, resulta posible su terminación verificada dicha circunstancia, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que resultare procedente, con fundamento en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. […].

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar a título de medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia económica desplegadas por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) - Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)- y su ex funcionario y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. a través de algunas de las empresas que lo conforman, que generaron la suscripción del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 en relación con la Ruta del Sol - Tramo 2, de acuerdo con lo expuesto en la Parte Motiva de esta Resolución.

ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de restablecer la libre competencia económica, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) dar por terminado de manera inmediata el Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, suscrito con la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. […].

ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de la terminación del contrato, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) que disponga la liquidación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2014 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, en el estado en que se encuentre. […].

ARTÍCULO NOVENO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT […].

ARTÍCULO DÉCIMO. En contra de la decisión contenida en el presente acto administrativo no procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009. […]”29 (Destacado fuera del texto). 27.5. La demandante, mediante escrito de 17 de octubre de 201830, interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, ante el Superintendente de Industria y Comercio. 27.6.

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Oficio núm. 17-14777- 337-1 de 10 de enero de 201931, le informó a la demandante que el recurso de reposición era improcedente, en los siguientes términos: “[…] En atención a su comunicación […] mediante la cual interpone recurso de reposición contra la Resolución No. 5216 del 16 de febrero de 2017, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio decretó como medida cautelar ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI dar por terminado de acuerdo con la ley el Contrato de Concesión No. 001 del 14 de 2010 suscrito con la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., le informo que dicho recurso resulta improcedente. 29 Cfr. índice núm. 3 de Samai.

“[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. 30 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folio 61. 31 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 63 y 64. 10 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 señala que no habrá recurso contra los actos de trámite.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 -norma especial, establece que […] todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas”. Así las cosas, toda vez que por expresa disposición legal, el acto administrativo que decreta una medida cautelar en el marco de la actuación administrativa de protección de la competencia es de trámite, contra dicha decisión no es procedente ningún tipo de recurso con fundamento en la normatividad referida. […]” (Destacado fuera del texto). 27.7.

La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.32 suscribieron el Acuerdo de Terminación y Liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010, el 22 de febrero de 201733, y el documento modificatorio núm. 1 del referido Acuerdo, el 27 de marzo de 201734. El Acuerdo de Terminación y Liquidación señala: “[…] La CONCESIONARIA promovió ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los días 5 y 19 de agosto de 2015, sendas demandas arbitrales contra de la ANI, lo cual dio origen a dos procesos arbitrales identificados con los números de radicación 4190 y 4209 que en la actualidad se encuentran acumulados en un solo proceso arbitral.

Las pretensiones de la CONCESIONARIA están orientadas, en esencia, a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 alterado en perjuicio de la CONCESIONARIA por los mayores costos y gastos en que ha incurrido como consecuencia de la ocurrencia de Eventos Eximentes de Responsabilidad que han modificado el Plan de Obras del Proyecto y han causado perjuicios. […].

Por su parte, en el mencionado proceso arbitral, la ANI formuló demanda de reconvención, luego reformada mediante escrito del 18 de enero de 2017, en la que solicitó como pretensión principal la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 por objeto ilícito y por haber sido celebrado con desviación de poder35. […]. Que el 26 de enero de 2017, el Procurador General de la Nación interpuso acción popular en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos en contra de la CONCESIONARIA y la ANI ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, con el fin de que se protejan los derechos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso a los servicios públicos, y a que su prestación sea eficiente. 32 Conformada por Constructora Norberto Odebrecht de Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A.S – EPISOL S.A.S;

CSS Constructores S.A.; y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. 33 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 137 a 156. 34 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 162 a 172. 35 Sobre el particular, es relevante señalar que: i) el proceso arbitral culminó con el laudo arbitral de 6 de agosto de 2019, el cual fue objeto de aclaración, el 16 de agosto de 2019, y en el cual el Tribunal de Arbitramento confirmó su competencia para declarar la anulación del contrato, aun cuando las partes lo hubieran terminado de común acuerdo y ii) la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2020, resolvió los recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral, referido supra, en el sentido de negarlos y no anular la decisión arbitral.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de septiembre de 2020, C.P. María Adriana Marín, proceso identificado con el número único de radicación: 11001-03-26-000-2019-00168-00 (65136). 11 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En escrito aparte y en la misma fecha el Procurador presentó solicitud de medidas cautelares de urgencia, en los términos del Artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar un perjuicio Irremediable y salvaguardar los derechos colectivos invocados en la demanda.

Luego de admitida la demanda y vinculados de oficio varios intervinientes al proceso constitucional, el 9 de febrero de 2017, el Despacho de conocimiento decretó medidas cautelares en el entendimiento de que resulta necesario superar el estado actual de incertidumbre jurídica en que se encuentra el Estado por causa de los actos de corrupción relacionados con el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, por la importancia social y económica para la Nación de la obra de infraestructura vial Ruta del Sol II y por la prolongación indefinida de la suerte jurídica de este contrato. […].

Que, con base en estas consideraciones, el Despacho de conocimiento ordenó: i) suspender el contrato de Concesión36, il) requerir al Señor Presidente de la República para que designe la autoridad que administrará y tomará posesión del proyecto vial, para continuar la ejecución de las obras de infraestructura, iii) embargar las cuentas bancarias y dividendos obtenidos […].

El pasado 16 de febrero de 2017, el señor Superintendente de Industria y Comercio dentro de investigación administrativa preliminar que adelanta por las conductas que pueden afectar la libre competencia en el proceso de Licitación del Proyecto Ruta del Sol II, y con base en la necesidad inmediata de evitar que el derecho constitucional de la libre competencia se siga afectando, decretó medidas cautelares en el sentido de ordenar a la ANI dar por terminado el Contrato de Concesión de manera inmediata, y como consecuencia proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre.

Que las partes son conscientes de que mantener la vigencia del contrato generaría dificultades para la prestación del servicio, para la estabilidad del sistema financiero colombiano que brindó crédito para la ejecución del proyecto, así como para el cumplimiento del fin esencial de brindar la prestación pública del servicio. Que las partes son conocedoras que, para dar cumplimiento efectivo a las órdenes dispuestas por el juez popular, al igual que para garantizar la correcta prestación del servicio público de transporte, resulta indispensable concluir el vínculo negocial anticipadamente. […].

Así con el propósito de evitar un perjuicio al interés público, permitir la pronta continuidad del proyecto Ruta del Sol Sector 2, permitir que la ANl pueda dar cumplimiento a las decisiones judiciales y administrativas que se han adoptado frente a la ejecución del contrato, los sujetos negociales, esto es, la ANl y la CONCESIONARIA, han decidido terminar anticipadamente el mencionado Contrato y proceder a su inmediata liquidación. En mérito de los antecedentes que se acaban de reseñar, las partes 36 Al respecto, es preciso indicar que: i) la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de febrero de 2017, ordenó: “[…] 1.1.

DECLÁRASE la SUSPENSIÓN provisional de los efectos del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., hasta tanto se dicte sentencia de acción popular o se resuelva por el Tribunal de Arbitramiento la petición de nulidad del contrato. […]”; ii) la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el ordinal noveno de la sentencia de 6 de diciembre de 2018, ordenó: “[…] Levántense las medidas cautelares decretadas en el auto de 9 de febrero de 2017, con excepción de las dispuestas en las numerales 1.3. y 1.4 en relación con los embargos […]”; y iii) la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 2023, resolvió, entre otros, revocar la decisión de suspender definitivamente el contrato y las medidas cautelares impuestas en la sentencia proferida, en primera instancia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, proceso identificado con el número único de radicación: 25000234100020170008302 (64048). 12 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACUERDAN PRIMERO. - TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN: Las partes son conscientes de la necesidad de concluir cuanto antes el vínculo negocial, por las determinaciones que las autoridades jurisdiccionales y administrativas han adoptado frente a este negocio estatal, y tienen como propósito fundamental efectuar las acciones que propendan por dicha conclusión, con el objeto igualmente, de adoptar decisiones que permitan la continuidad de la prestación del servicio público de infraestructura de transporte de calidad.

Así, la ANl, en su condición de entidad concedente, y la CONCESIONARIA, en condición de concesionaria, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, en cumplimiento de las órdenes que le son aplicables a cada una de ellas, y contando con las debidas autorizaciones para tal efecto, deciden terminar anticipadamente a partir de la fecha de firma del presente documento el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 cuyo objeto es la elaboración de los diseños, financiación, obtención de las Licencias Ambientales y demás permisos, adquisición de los Predios, rehabilitación, construcción, mejoramiento, operación y mantenimiento del Sector II del Proyecto Vial Ruta del Sol, comprendido entre Puerto Salgar y San Roque.

SEGUNDO. - LIQUIDACIÓN. Como consecuencia de la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, las partes acuerdan proceder inmediatamente a buscar la aprobación de autoridad judicial competente de la fórmula de liquidación en la forma prevista para tal efecto en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, teniendo como referencia lo dispuesto en el Artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido, y para tal efecto igualmente acuerdan que no aplicarán las fórmulas previstas en el Contrato de Concesión para la liquidación, en la Secciones 17.03, 17.04,17.05 y 17.06, modificadas en el acta complementaria al otrosí No. 6, y, por ende, las partes renuncian expresamente a reclamar con fundamento en dichas estipulaciones.

En su lugar, para la liquidación se tendrán en cuenta los parámetros que se indican a continuación. […]” (Destacado fuera del texto). 27.8. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución núm. 67837 de 13 de septiembre de 201837, abrió investigación y formuló pliego de cargos a los presuntos responsables, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777.

Asimismo, respecto a la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, señaló: “[…]

SÉPTIMO: Que el Superintendente de Industria y Comercio, previo concepto unánime y favorable del Consejo Asesor de Competencia, mediante la Resolución No, 5216 de 16 de febrero de 2017 decretó una medida cautelar en la que ordenó “la suspensión o cesación de los efectos" de las conductas restrictivas de la libre competencia económica que se habrían configurado en el marco del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 del Sector 2 de la Ruta del Sol y durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 […]. 37 Cfr. índice núm. 3 de Samai.

“[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folio 65. 13 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) -Hoy ANI- y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. para la construcción del Sector 2 de la Ruta del Sol, no terminó por causa de la medida cautelar decretada por la Superintendencia de Industria y Comercio, sino por mutuo acuerdo entre la Entidad pública contratante y el contratista, tal y como consta en el documento denominado “Acuerdo para la terminación y liquidación del contrato de concesión no. 001 de 2010, celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.". suscrito el 22 de febrero de 201738. […].

En resumen, teniendo en cuenta que […] esta Superintendencia adoptó decisiones en relación con el contrato estatal de concesión del que la concesionaria es parte y que fue ella quien suscribió la terminación del contrato por mutuo acuerdo, resulta natural la vinculación […] a esta investigación y la formulación del pliego de cargos respectivo.39 […]” (Destacado fuera del texto). 27.9.

El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 2020, declaró la violación a la libre competencia e impuso sanciones por infringir su régimen de protección, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777. De igual forma, expuso: “[…]

CUARTO: Que el Superintendente de Industria y Comercio, previo concepto unánime y favorable del Consejo Asesor de Competencia, mediante la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, decretó una medida cautelar en la que ordenó “la suspensión o cesación de los efectos” de las conductas restrictivas de la libre competencia económica que se habrían configurado en el marco del Proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009 del Sector 2 del Proyecto Ruta del Sol y durante la ejecución del Contrato de Concesión núm. 001 de 2010 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (en adelante “INCO”) – ahora ANI – y la Concesionaria. […].

No obstante, el referido contrato no fue terminado por la ANI […], sino por mutuo acuerdo entre dicha Entidad y el contratista, tal y como consta en el documento denominado “Acuerdo para la terminación y liquidación del contrato de concesión no. 001 de 2010, celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.", suscrito el 22 de febrero de 2017. […].

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR que CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. […]; ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. […]; CORPORACIÓN FINANCIERA COLOMBIANA S.A. […]; ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL S.A.S. […]; CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. EN LIQUIDACIÓN […]; y GABRIEL IGNACIO GARCÍA MORALES […], violaron la libre competencia por haber incurrido en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición general prevista en el artículo 1.° de la Ley 155 de 1959, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente Resolución. […].

ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente Resolución a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.” (Destacado fuera del texto). 38 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 68 y 69. 39 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. 14 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

De conformidad con lo anterior, se advierte, respecto a los actos acusados, que: i) la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 201740 ordenó, a título de medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia económica, que generaron la suscripción del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 en relación con la Ruta del Sol – Tramo 2 y, en consecuencia, le ordenó a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI dar por terminado el Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 y disponer su liquidación y ii) el Oficio núm. 17-14777-337-1 de 10 de enero de 2019 informó que el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución era improcedente, por tratarse de un acto de trámite. 29.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la Resolución acusada fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto a su función de inspección, vigilancia y control, dentro de las cuales se resalta la consistente en “[…] ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia […]”, con el propósito de garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. 30.

De acuerdo con el recuento fáctico y el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial indicados supra, es preciso indicar que, contrario a lo manifestado por el apelante, los actos acusados no son susceptibles de control judicial, por cuanto no crearon, modificaron ni extinguieron la situación jurídica del demandante, en este caso en particular. 31.

Al respecto, se advierte que el acto que decreta la medida cautelar, en el caso sub examine, es un acto de trámite, según los términos expresamente previstos en el artículo 20 de la Ley 1340, que indica “[…] todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas. […]”. 32.

Asimismo, es preciso indicar que la decisión de terminación y liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 no se materializó en virtud a lo dispuesto en la Resolución acusada, sino que se generó con ocasión al Acuerdo 40 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”.

Folio 1 a 27. 15 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Terminación y Liquidación41 suscrito de mutuo acuerdo por las partes (Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.42), el 22 de febrero de 201743. 33.

En ese sentido, se resalta que los actos acusados no pusieron fin ni impidieron continuar la actuación administrativa sancionatoria, en este caso, por cuanto con posterioridad a su expedición, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 2020, declaró la violación a la libre competencia e impuso sanciones por infringir su régimen de protección, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777; decisión que no fue demandada en este proceso. 34.

Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que en este caso los actos acusados no son asuntos susceptibles de control judicial, en la medida que: i) corresponden a actos de trámite, por expresa disposición legal contenida en el artículo 2044 de la Ley 1340; ii) no crearon, modificaron ni extinguieron la situación jurídica del demandante, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo de Terminación y Liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 y ii) no son actos definitivos ni actos que hayan impedido continuar con la actuación administrativa sancionatoria.

Conclusión 35. En suma, la Sala confirmará el auto apelado que rechazó la demanda presentada por considerar que, en el caso sub examine, los actos acusados no son asuntos susceptibles de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 41 Asimismo, el documento modificatorio núm. 1 del referido Acuerdo, el 27 de marzo de 2017 (Cfr. índice núm. 3 de Samai.

“[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 162 a 172). 42 Conformada por Constructora Norberto Odebrecht de Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A.S – EPISOL S.A.S; CSS Constructores S.A.; y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. 43 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”.

Folios 137 a 156. 44 “Artículo 20. Actos de trámite. Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas”. 16 Núm. único de radicación: 25000234100020190061701 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente del proceso, por conducto de la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Con salvamento de voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.