Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Demandado: U.A.E. DIAN Auto – Suspensión provisional OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes apartes del Concepto No. 0191 (3283) de 17 de febrero de 2020, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - DIAN. Titulo 2 Activación de la Cláusula de Nación Más Favorecida en los Convenios para Evitar la Doble Imposición Suscritos por Colombia 2.1 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y España “Sobre el particular, puede observarse que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida está supeditada a un único evento y es que Colombia pacte con un tercer Estado un tipo impositivo inferior al acordado en el Convenio con España. Con lo anterior, resulta necesario definir la acepción “tipo impositivo” prevista en el contenido de la cláusula para lo cual, la Real Academia Española (RAE) señala que, en economía, el contexto es un “tipo porcentual que se aplica a la base imponible para calcular el gravamen”.
De lo anterior es dable inferir que, la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida, sólo se daría en aquellos eventos en que se fije o acuerde, directa y expresamente, un porcentaje inferior al previsto en la cláusula de regalías del CDI con España. De tal suerte que, con la entrada en vigencia del CDI entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el tratamiento previsto en el artículo 12 del CDI con España no tiene ningún tipo de alteración o modificación por cuanto el CDI suscrito con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte no fija expresamente un tipo impositivo inferior.
Por ende, bajo el Convenio con España, la contraprestación que se pague por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría seguirá siendo calificada como una regalía.” 2.7 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y Suiza Sobre el particular, puede observarse que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida está supeditada a un único evento y es que Colombia pacte con un tercer Estado un tipo impositivo inferior al acordado en el Convenio con Suiza.
Con lo anterior, resulta necesario definir la acepción “tipo impositivo” prevista en el contenido de la cláusula para lo Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cual, la Real Academia Española (RAE) señala que, en economía, el contexto es un “tipo porcentual que se aplica a la base imponible para calcular el gravamen”.
De lo anterior es dable inferir que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida sólo ocurriría en aquellos eventos en que se fije o acuerde, directa y expresamente, un porcentaje de retención inferior al previsto en la cláusula de regalías del CDI con Suiza. De tal suerte que, con la entrada en vigencia el CDI entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el tratamiento previsto en el artículo 12 del CDI con Suiza no genera ningún tipo de alteración o modificación”. 2.3 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y Suiza En aplicación del método de interpretación sistemática previsto en el ordenamiento jurídico, resulta claro que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida en el Convenio con Chile se presenta a partir de una voluntad bilateral de Colombia y un tercer Estado contratante, en acordar expresamente la modificación en la imposición en el país de la fuente a través de: i) una exención o ii) una disminución de la tarifa aplicable a los pagos por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica o de consultoría. Para este Despacho lo anterior significa que, al no existir un acuerdo expreso que cumpla con las características de una exención, es decir, la concreción de un tratamiento preferencial a un asunto en particular de forma taxativa, la simple exclusión de los conceptos -de servicio técnico, asistencia técnica y consultoría de la definición del Artículo 12 de “Regalías del CDI entre Colombia y Reino Unido Gran Bretaña e Irlanda del Norte no es per se una exención y, mucho menos, la estipulación de una tarifa o alícuota menor, con lo cual, la cláusula de Nación Más Favorecida como adición al artículo 12 “Regalías” para el CDI entre Colombia y Chile no se activaría”.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora solicitó se decrete la suspensión provisional de los efectos del Concepto No. 2020003283 de 17 de febrero de 2020, expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - DIAN, con fundamento en lo siguiente: Los apartes demandados desconocen los artículos 26, 31, 32 y 33 de la Ley 32 del 29 de enero de 19851 y los artículos 9 y 83 de la Constitución Política, al concluir que no procede hacer efectiva la cláusula de NMF (Nación Más Favorecida) de los CDI (convenios para evitar la doble imposición) con España2, Suiza3 y Chile4, en relación con las regalías de los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría. 1 Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. 2 El protocolo del CDI con España sobre la cláusula NMF textualmente señala: “3.
En el caso de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” 3 El protocolo del CDI con Suiza sobre la cláusula NMF textualmente señala: “4.
AD Artículo 12 En el caso de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” 4 El protocolo del CDI con Chile sobre la cláusula NMF textualmente señala: “Ad.
Artículo 12 Si Colombia concluye un Convenio con un tercer Estado en el que se modifique la imposición en el país fuente de los pagos por asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de consultoría que se contemplan en el artículo 12 de este Convenio, tales modificaciones se aplicarán al presente Convenio como se indica a continuación: En el caso que se acuerde una exención o una alícuota menor en dicho Convenio tal exención o alícuota menor se aplicará automáticamente a este Convenio.
La exención o la reducción de la alícuota Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El CDI suscrito por Colombia con el Reino Unido eximió de tributación a los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría, en tanto pasan del 10% de alícuota general prevista para las regalías a 0%, lo cual configura un tipo impositivo inferior y, por ende, procede la activación de las cláusulas de NMF de los CDI con Chile, España y Suiza en esta materia.
TRÁMITE Por auto de 15 de diciembre de 2020, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La U.A.E. DIAN, a través de apoderada, solicitó se niegue el decreto de la medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: De la confrontación de los apartes demandados del Concepto 0191 de 2020 con las normas superiores invocadas como violadas no existe transgresión alguna, toda vez que la DIAN hace una interpretación oficial sobre la activación o no de las cláusulas NMF para los CDI que Colombia ha suscrito en los cuales no se calificó las contraprestaciones recibidas por concepto de servicio técnico, asistencia técnica y consultoría como regalías.
En el concepto acusado se indicó que con la entrada en vigencia del CDI entre Colombia y Reino Unido solo en el caso de México, República Checa, Canadá y Portugal se activaron las cláusulas NMF, mientras que en el caso de España, Chile y Suiza no se dio tal fenómeno, ya que no se convino con el Reino Unido un “tipo impositivo inferior” ni “una exención o alícuota menor” para las regalías, sino que acordó un tipo impositivo del 10 %, pero excluyendo de la definición de regalías a los servicios de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría. Al excluir los conceptos -de servicio técnico, asistencia técnica y consultoría de la definición de regalías en el CDI con Reino Unido, no se configura una exención y no existe un tratamiento preferencial de manera que la cláusula de NMF para el CDI con España, Suiza y Chile no se activaría. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, se aplicará a este Convenio a partir de la fecha de entrada en vigor del Convenio con el otro Estado, bajo las mismas condiciones como si esa exención o alícuota menor hubiera sido especificada en este Convenio.
La autoridad competente de Colombia informará, sin demora, a la autoridad competente de Chile, que se han cumplido las condiciones para la aplicación de este párrafo.” Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas.
El acto acusado y las normas invocadas como vulneradas expresan: ACTO ACUSADO NORMA VIOLADA Concepto No. 2020003283 de 17 de febrero de 2020 Titulo 2 Activación de la Cláusula de Nación Más Favorecida en los Convenios para Evitar la Doble Imposición Suscritos por Colombia 2.1 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y España Ley 32 de 1985 “por medio de la cual se aprueba la 'Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados', suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969”.
Artículo 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Artículo 31. Regla general de interpretación. I Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “Sobre el particular, puede observarse que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida está supeditada a un único evento y es que Colombia pacte con un tercer Estado un tipo impositivo inferior al acordado en el Convenio con España. Con lo anterior, resulta necesario definir la acepción “tipo impositivo” prevista en el contenido de la cláusula para lo cual, la Real Academia Española (RAE) señala que, en economía, el contexto es un “tipo porcentual que se aplica a la base imponible para calcular el gravamen”.
De lo anterior es dable inferir que, la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida, sólo se daría en aquellos eventos en que se fije o acuerde, directa y expresamente, un porcentaje inferior al previsto en la cláusula de regalías del CDI con España. De tal suerte que, con la entrada en vigencia del CDI entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el tratamiento previsto en el artículo 12 del CDI con España no tiene ningún tipo de alteración o modificación por cuanto el CDI suscrito con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte no fija expresamente un tipo impositivo inferior.
Por ende, bajo el Convenio con España, la contraprestación que se pague por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría seguirá siendo calificada como una regalía.” 2.7 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y Suiza Sobre el particular, puede observarse que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida está supeditada a un único evento y es que Colombia pacte con un tercer Estado un tipo impositivo inferior al acordado en el Convenio con Suiza.
Con lo anterior, resulta necesario definir la acepción “tipo impositivo” prevista en el contenido de la cláusula para lo cual, la Real Academia Española (RAE) señala que, en economía, el contexto es un “tipo porcentual que se aplica a la base imponible para calcular el gravamen”. De lo anterior es dable inferir que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida sólo ocurriría en aquellos eventos en que se fije o acuerde, directa y expresamente, un porcentaje de retención inferior al previsto en la cláusula de regalías del CDI con Suiza.
De tal suerte que, con la entrada en vigencia el CDI entre Colombia y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, el tratamiento previsto en el artículo 12 del CDI con Suiza no genera ningún tipo de alteración o modificación”. 2.3 Descriptor: Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y Suiza En aplicación del método de interpretación sistemática previsto en el ordenamiento jurídico, resulta claro que la activación de la cláusula de Nación Más Favorecida en el Convenio con Chile se presenta a partir de una voluntad bilateral de Colombia y un tercer Estado contratante, en acordar expresamente la modificación en la imposición en el país de la fuente a través de: i) una exención o ii) una disminución de la tarifa aplicable a los pagos por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica o de consultoría. Para este Despacho lo anterior significa que, al no existir un acuerdo expreso que cumpla con las características de una exención, es decir, la concreción de un tratamiento preferencial a un asunto en particular de forma taxativa, la simple exclusión Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado. Artículo 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, (…) Constitución Política Artículo 9.
Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Artículo 83: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Radicado: 11001-03-27-000-2020-00029-00 (25411) Demandante: OMAR SEBASTIAN CABRERA CABRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de los conceptos -de servicio técnico, asistencia técnica y consultoría de la definición del Artículo 12 de “Regalías del CDI entre Colombia y Reino Unido Gran Bretaña e Irlanda del Norte no es per se una exención y, mucho menos, la estipulación de una tarifa o alícuota menor, con lo cual, la cláusula de Nación Más Favorecida como adición al artículo 12 “Regalías” para el CDI entre Colombia y Chile no se activaría”.
De la confrontación del concepto acusado y las normas invocadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, para determinar si la interpretación efectuada por la DIAN en los apartes acusados desconoce las normas superiores invocadas por el demandante, se requiere efectuar un análisis que excede la confrontación normativa propia de esta etapa procesal, pues se debe establecer si la exclusión de la definición de regalías respecto de los servicios de asistencia técnica, servicios técnicos y consultoría pactada en el CDI con el Reino Unido, configura un tipo impositivo inferior o una exención o una alícuota menor a lo establecido en los CDI celebrados con España, Suiza y Chile.
Debe precisarse que, si bien en esta etapa procesal el juez no se limita a verificar si se presenta o no una infracción manifiesta entre el acto administrativo acusado y las normas invocadas, lo cierto es que cuando se pretende la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el análisis se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y, en esa medida no puede reemplazar o anticipar el examen que se efectúa en la sentencia, máxime cuando la ley señala que lo decidido sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. - NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte demandante. SEGUNDO.- RECONÓCESE personería a la doctora Miryam Rojas Corredor, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido5. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 5 Índice 17 de SAMAI.