1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) Demandante: Jorge Hernando Garzón Cárdenas Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Decreto 929 de 1976. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jorge Hernando Garzón Cárdenas instauró demanda contra Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 3992 de 8 de enero de 2015, GNR 184300 del 21 de junio de 2015, GNR 103935 de 13 de abril de 2016 y VPB 25660 del 17 de junio de 2016, que le reconocieron la pensión de vejez, pero sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último semestre de servicio y le negaron una reliquidación. A título de restablecimiento del derecho, que se reconozca la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en los últimos seis meses según el Decreto 929 de 1976, en cuantía de $5.774.345 a partir del 29 de enero de 2015; que se pague el retroactivo de las diferencias entre la pensión reconocida y la reajustada; que le reconozcan los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que las sumas a reconocer sean debidamente indexadas, se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene e la demanda al pago de las costas del proceso. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en la Contraloría General de la República entre el 11 de febrero de 1991 y el 28 de enero de 2015.

Que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 porque al 1.° de abril de 1994 tenía más de 45 años de edad. Que Colpensiones le reconoció la pensión mediante Resolución GNR 3992 del 8 de enero de 2015, con base en la Ley 33 de 1985 y con los factores salariales de la Ley «61» de 1985. Que el 24 de febrero de 2016 solicitó la revisión de su pensión para que se aplicara el Decreto 929 de 1976.

Que a través de Resolución GNR 103935 del 13 de abril de 2016 Colpensiones modificó el reconocimiento pensional aplicando el Decreto 929 de 1976, pero sin liquidar la pensión conforme todo lo devengado en los últimos 6 meses de servicio. Que contra el anterior acto interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución VPB 25660 de 17 de junio de 2016, que confirmó en su integridad el acto inicial.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 26 de enero de 2017 y notificada a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, indicando que la pensión fue reconocida conforme al ordenamiento jurídico, aplicándole el Decreto 929 de 1976, el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, atendiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones «inexistencia del derecho reclamado», «cobro de lo no debido», prescripción, buena fe y la genérica. El 19 de junio de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, señalando que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que le era aplicable el Decreto 929 de 1976 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, pero que atendiendo a la sentencia SU230 de 2015, el IBL se rige exclusivamente por la Ley 100, por lo que 1 Índice 2, ítem 2, archivo sentencia. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 3 no procede la reliquidación con todo lo devengado en el último semestre de servicios, como lo pretende en la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN2 El demandante apeló la sentencia indicando que como adquirió el estatus jurídico el 14 de marzo de 2014 y es beneficiario del régimen de transición, debe aplicarse en su integridad el régimen pensional anterior a la Ley 100. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 15 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si procede la reliquidación de la pensión del demandante con base en el 75% del promedio de todos los salarios devengados en los últimos 6 meses de servicio, según el Decreto 929 de 1976, como beneficiario del régimen de transición. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás 2 Índice 2, ítem 2, archivo recibe memorial apelación. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 4 condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Ahora bien, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de los servidores de la Contraloría General de la República a quienes se les aplica el Decreto 929 de 1976 por ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, siguiendo el criterio de la Sala Plena, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación jurisprudencial el 11 de junio de 20203, señalando que: «107.

Considerando el tema que fue avocado para unificación, y lo disertado en esta sentencia, la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.» Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos. Resolución del caso concreto La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque se acoge a los parámetros fijados por esta Sección en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, en el entendido de que los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Decreto 929 de 1976, solo se les conserva la edad, tiempo de servicios y monto allí regulados, mientras que el IBL se reglamenta por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100, al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho a la pensión, porque si bien la 3 Sentencia CE-SUJ_SII-020-20, proferida en el proceso con radicación 05001233300020120057201 (1882-14). 6 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 6 edad (55 años) la cumplió el 10 de junio de 2003, el tiempo de servicios solo lo acreditó el 11 de febrero de 2011, por lo que no tiene derecho a que se liquide su pensión con el último semestre de servicios, sino con el promedio de los últimos 10 años según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el asunto de la referencia se advierte que en Resolución GNR 103935 de 13 de abril de 2016 se indicó que la pensión fue liquidada con base en el promedio de los últimos 10 años de cotización, advirtiendo que resultaba más favorable que el de toda la vida laboral, razón por la cual se concluye que el IBL aplicado es el que legalmente correspondía a la situación pensional del demandante.

Frente a los factores, se observa en certificado de sueldos y factores salariales aportado por el actor, que percibió sueldo, bonificación especial (quinquenio) y las primas de vacaciones, servicios y navidad4, de las cuales solo es computable el sueldo o asignación básica, sin que se evidencie que la demandada dejó de aplicar alguno de los regulados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que el actor hubiere cotizado.

Por otra parte, se reitera que las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena y la Sección Segunda en la sentencia del 11 de junio de 2020, constituyen precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, que se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En consecuencia, el reconocimiento pensional se ajustó a la interpretación unificada actual que sobre la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 tiene el Consejo de Estado, razón por la cual no procede su reajuste con el promedio de lo devengado en los últimos seis meses de servicio como lo regulaba el Decreto 929 de 1976, ni con la inclusión a factores diferentes a los que el legislador a dispuesto expresamente como salariales.

En conclusión, la reliquidación ordenada por el tribunal incluyó los factores salariales que legalmente correspondían y por ende la sentencia apelada debe ser confirmada. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho 4 Visible en archivo digital «006ED_C01_PODER-Y ANEXOS DE LA DEMANDA.pdf» 7 Radicación: 25000-23-42-000-2016-04936-01 (5268-2023) 7 criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor Jorge Hernando Garzón Cárdenas contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS