25000234200020180028602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 250002342000201800286-02 Número interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrera Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el día 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 05 de febrero de 20181, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución No. 2729 del 13 de abril de 2016, que resuelve no acceder a la petición del actor, proferida por la Dirección 1 Ver folio 78.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 2 Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá; de la Resolución No. 4925 del 31 de mayo de 2016 que resolvió de forma negativa el recurso de reposición, y del acto ficto o presunto, por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que no resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) QUINTA: Como consecuencia del derecho se condene a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- a pagar al doctor LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, la reliquidación y pago de la diferencia del salario básico, en cuantía del 30% de dicho salario básico, correspondiente a los periodos laborados por él como Juez Trece Civil Municipal de Bogotá en los lapsos comprendidos entre el 1 de enero de 1993 al 18 de abril de 1994 y del 5 de julio de 1994 al 24 de julio de 1994, como Juez Tercero Civil del Circuito de Bogotá del 19 de abril de 1994 al 4 de julio de 1994, como Juez Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá del 1 de noviembre de 1994 al 15 de julio de 1996 y como Juez Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá del 16 de julio de 1996 al 26 de octubre de 1999 y;

B) el reajuste y pago del mayor valor de todas y cada una de las prestaciones sociales que devengó, tales como prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones y demás emolumentos, correspondientes a los periodos laborados por él como Juez Trece Civil Municipal de Bogotá en los lapsos comprendidos entre el 1 de enero de 1993 al 18 de abril de 1994 y del 5 de julio de 1994 al 24 de julio de 1994, como Juez Tercero Civil del Circuito de Bogotá del 19 de abril de 1994 al 4 de julio de 1994, como Juez Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá del 1 de noviembre de 1994 al 15 de julio de 1996 y como Juez Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá del 16 de julio de 1996 al 26 de octubre de 1999, con el cien por ciento (100%) del salario básico real y la suma del factor salarial de la prima especial.

(…)”. Igualmente pidió que las sumas que resultaren a favor debían ser indexadas, y pagadas con reconocimiento de intereses2. a. La contestación de la demanda 2 Folios 58-60; Reforma fls. 170-173. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 3 La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones y solicita la aplicación de lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-016-CE- S2-2019.

Así mismo, refirió que el reconocimiento de la reliquidación de prestaciones y la prima especial adicional del 30% reguladas en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se debe aplicar la prescripción trienal, teniendo como fecha de exigibilidad del derecho, la de la vinculación al cargo de juez, prescripción que se interrumpe con la solicitud presentada ante la administración y hay lugar a reconocer los 3 últimos años anteriores a la petición. Agregó que, por expreso mandato de la Ley 4 de 1992, estableció en su artículo 14, la prima especial no tiene carácter salarial, situación reiterada en los distintos Decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, lo que significa que dicho porcentaje para el periodo en que rige el decreto de sueldos no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales como las primas de navidad, vacaciones, auxilio de cesantía, así como de la prima de servicios y de la bonificación por servicios prestados.

Finalmente propuso las excepciones de integración de litis consorcio necesario, ausencia de causa petendi, prescripción e innominada3. b. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda- Sala Transitoria, en la sentencia del día 29 de mayo de 2020, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, y resolvió lo siguiente4: “De acuerdo con lo desarrollado como en el sub-lite se estableció que el demandante presentó petición el 3 de marzo de 2016 ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fld. 4 a 10) ha de concluirse que las sumas causadas anteriores al 3 de marzo de 2013 en la Rama Judicial se entran prescritas, por tanto como el periodo reclamado por la parte actora es del 01 de enero de 1993 al 26 de octubre de 1999, se halla mérito para declarar probada la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada Nación – Rama Judicial, salvo respecto de la incidencia del sobresueldo como factor salarial para el pago de aportes a la seguridad social en pensiones desde la entrada en vigor de la citada Ley 4 de 1992, por ser un derecho imprescriptible de conformidad con la línea jurisprudencial que se encuentra lo suficientemente decantada, con la cual se entiende que hay lugar a la reliquidación de la mesada pensional, razón por la cual la excepción prospera parcialmente. 3 Folios 199-204. 4 Folios 212-217.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción trienal de las sumas reclamadas por el señor LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, salvo respecto de la incidencia del sobresueldo como factor salarial para el pago de aportes a la seguridad social en pensiones, conforme con lo expuesto en la parte motiva”. c. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia -La parte demandante La parte demandante5 contra la sentencia de primera instancia, para lo cual indicó que los reajustes salariales y prestacionales reclamados por haberse extraído la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 sólo eran demandables a partir de la anulación de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que contemplaron esa irregularidad.

Esto por cuanto sobre tales decretos operaba la presunción de acierto y legalidad de manera que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no era dable demandar los reajustes solicitados hasta tanto los decretos no fueran anulados. Agregó que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para los casos antes anotados comienza a correr desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 29 de abril de 2014, pies fue a partir de esa decisión que se restablece el derecho general y abstracto que hace exigible, individualmente por parte de los ciudadanos afectados, el reajuste de salarios y prestaciones sociales por haberse disminuido irregularmente el salario debido a que se extrajo de su integralidad, el porcentaje que correspondía a la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1994.

Agregó que en virtud de la presunción de legalidad que cobijaba los decretos que reglamentaron el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no era posible que los servidores de la Rama Judicial reclamaran el mayor valor del salario y por consiguiente de sus prestaciones sociales ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación, como equivocadamente se entiende en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, dado que tales autoridades no cuenta con la autonomía para desconocer esas normas reglamentarias hasta tanto no sean anuladas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 5 Folios 238-245.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 5 Agregó que, la nulidad de los decretos que regularon la prima especial de servicios fue declarada en la sentencia del 29 de abril de 2014, decisión que por ser de nulidad tiene efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado, con la característica de que las cosas quedan como si nunca hubiesen existido, es decir que se produce un restablecimiento del derecho, por tanto, su efecto es a partir de la Ley 4 de 1992, de allí que el término de prescripción comenzó a correr desde la ejecutoria de la sentencia referida.

Por otro lado, sostuvo que el Tribunal se equivocó al desconocer el carácter salarial de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues su previsión obedeció a la necesidad de establecer una retribución salarial equitativa para los servidores judiciales para que fuera prevista, acorde con su responsabilidad, dedicación, preparación académica y experiencia laboral.

Finalmente, invocó el principio de progresividad y solicitó dar prevalencia al artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, pues así se desprende el artículo 93 de la Constitución Política. -La parte demandada La parte demandada6 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que manifestó que la sentencia objeto de impugnación se encuentra viciada por una clara violación al principio de congruencia, toda vez, que en ella se decidió extra petita, esto es, más allá de lo deprecado en el líbelo inicial.

En ese sentido, el a quo no respetó el límite de sus facultades legales para administrar justicia, y fallo por fuera de las pretensiones incoadas por la parte demandante. En efecto, de la lectura del escrito demandatorio se encuentra que el medio de control de la referencia, como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y cesantías con el 30% del salario que se tuvo como prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1991, y así se estableció al fijar el litigio de la controversia planteada, en la etapa correspondiente.

Sin embargo, al proferir la sentencia de primera instancia el a quo con una motivación a todas luces violatoria de los preceptos constitucionales y legales, adujo que se debía reliquidar la mesada pensional con la `rima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como factor salarial, aspecto que no fue solicitado específicamente en las pretensiones de la demanda, menos aún deprecado en sede administrativa. d. Alegatos de conclusión de segunda instancia 6 Folios 249-250.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 6 La parte demandante7 alegó de conclusión e insistió en los argumentos señalados en el recurso de apelación. La entidad demandada8 alegó de conclusión y reiteró la sustentación relacionada en el recurso de apelación, e indicó que se debe aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-016-CE-S2-2019 y se decrete la prescripción extintiva de derechos laborales.

El Ministerio Público no intervino9.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA10 e. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso11.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. f. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, y en caso afirmativo si esta se hace extensiva a 7 Índice 37 de Samai. 8 Índice 35 y 36 de Samai. 9 Folio 172. 10 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 11 Ver folio 261 impedimento, folio 263-264 en el que se aceptan y folio 265 sobre el sorteo de Conjueces. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 7 la incidencia de la diferencia del 30% de las diferencias no reconocidas, respecto de los aportes a la seguridad social en pensiones.

Ahora bien, vela la pena señalar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del CGP “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, por lo que, la Sala solo se pronunciara frente a la procedencia o no del reconocimiento de la prima especial de servicios dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 al 26 de octubre de 1999 (tiempo interrumpido en el que se desempeñó como juez de la República), ya que así fue solicitado en el escrito de demanda y tampoco fue objeto de apelación por la parte interesada frente a lapsos distintos. g. La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto. i. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 8 General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha12. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 199213.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. 13 ARTÍCULO 14.

El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 9 dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”14.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales.

El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP.

Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 73000123331000201100621-02, sentencia del 4 de febrero de 2020. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 10 El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 201815, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: 7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional16.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”17. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP.

Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018. 16 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 17 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 11 de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. ii.

El caso concreto Probado está en el expediente respecto del doctor LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ: - Que se desempeñó en la Rama Judicial, así: juez 13 civil municipal de Bogotá del 01 de enero de 1994 al 18 de abril de 1994; juez 3 civil del circuito de Bogotá del 19 de abril de 1994 al 4 de julio de 1994; juez 13 civil municipal de Bogotá del 5 de junio de 1994 al 24 de julio de 1994; juez 2 civil del circuito de Fusagasugá del 1 de noviembre de 1994 al 15 de julio de 1996; y juez 32 civil del circuito de Bogotá del 16 de julio de 1996 al 30 de junio de 200118.

Por otro lado, se advierte que el actor también desempeñó en el cargo de magistrado auxiliar desde el 27 de octubre de 1999 hasta el 31 de mayo de 201919 - Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tienen derecho, ya que, la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales20. - Que el día 5 de febrero de 2018, según se lee en el expediente21, solicitó el reajuste salarial por los “periodos laborados como Juez Trece Civil Municipal de Bogotá en los lapsos comprendidos entre el 1 de enero de 1993 al 18 de abril de 1994 y del 5 de julio de 1994 al 24 de julio de 1994, como Juez Tercero Civil del Circuito de Bogotá del 19 de abril de 1994 al 4 de julio de 1994, como Juez Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá del 1 de noviembre de 1994 al 15 de julio de 1996 y como Juez Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá del 16 de julio de 1996 al 26 de octubre de 1999”, resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. - Mediante Resolución No. 2729 del 13 de abril de 2016, expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, se negó lo pretendido por el actor22. 18 Ver folio 19- tomado textualmente de la certificación expedida por la DEAJ. 19 Ver folios 121-128 y 133. 20 Ver folio 121 y s.s. 21 Folios 3-6. 22 Folios 7-9.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 12 - La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior resolución23. - Por Resolución No. 4925 del 31 de mayo de 2016, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, resolvió de forma negativa el recurso de reposición presentado por el demandante24 De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señalo: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. 23 Folios 11-15. 24 Folios 16-18.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 13 Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, se advierte que la parte demandante LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ interrumpió la prescripción de los derechos laborales el día 5 de febrero de 2018 (fls. 3-6), pero pudieron reclamar la Prima Especial de Servicios a partir del momento en que se hizo exigible este derecho, es decir, a partir del 07 de enero de 1993 con la expedición del decreto 57 de 1993 y de ahí en adelante, en virtud a que esta norma reglamentó la Ley 4ª de mayo 18 de 1992, donde reconoció a los Jueces de la República, magistrados de tribunal y magistrados auxiliares la Prima Especial de Servicios en un 30%, como se ha ilustrado en esta providencia, motivo por el cual se deberá dar aplicación al decreto 3135 de 1968, reformado por el Artículo 102 de la Ley 1868 de 1969, que dice: “…ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual…” En estricta aplicación a la normatividad citada y vistas las pruebas allegadas al proceso, se tiene que las actoras interrumpieron el fenómeno de la prescripción trienal ante la entidad demandada el día 5 de febrero de 2018 (fls. 3-6), por tanto, se permitiría retrotraer por tres años el derecho a cobrar sus prestaciones sociales reclamadas; es decir, a partir el día 5 de febrero de 2015, pero como en el caso bajo estudio el actor solicitó el reconocimiento de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 al 18 de abril de 1994, del 5 de julio de 1994 al 24 de julio de 1994, del 19 de abril de 1994 al 4 de julio de 1994, del 1 de noviembre de 1994 al 15 de julio de 1996 y del 16 de julio de 1996 al 26 de octubre de 1999 en los que se desempeñó como juez de la República, por tanto, dirá esta sala, que se aplicará de manera irrestricta la prescripción extintiva de los derechos reclamados por superar allende los términos de prescripción, como bien lo dispuso el a quo.

Por otro lado, frente a lo señalado por la entidad demandada en el recurso de apelación, respecto a que la parte actora no solicitó el ajuste pensional o de los aportes a pensión con la inclusión de la prima especial de servicios, se advierte que no le asiste razón, ya que, tanto en sede administrativa como en el escrito de demanda, la parte actora solicitó se reajustara y pagara la diferencia del salario Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 14 básico en cuantía del 30% de todas las prestaciones sociales que devengó y demás emolumentos a que hubiera lugar.

Por otro lado, es de señalar que como lo indicó el a quo la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado25, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, y más aún cuando en el presente caso, si bien el actor únicamente solicitó en las pretensiones de la demanda el reconocimiento de las diferencias adeudadas por dicho concepto, por el periodo laborado como juez de la República (1993-1999), para el momento de la presentación de la demanda el vínculo laboral con la entidad demandada seguía vigente26.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por encontrarse probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por el actor, excepto frente al pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida.

Así mismo, se adicionará a la sentencia recurrida respecto de la declaratoria del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación no resuelto por la entidad demandada, y así mismo, la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, ya que el a quo no realizó dicho pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016; Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. 26 Según las pruebas obrantes en el proceso el actor se desempeño como magistrado auxiliar del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral 27 de octubre de 1999 hasta el 31 de mayo de 2019 (dichos tiempos no fueron objeto ni de petición en sede administrativa ni en las pretensiones de la demanda en el presente proceso).

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RESUELVE

PRIMERO. - ADICIONAR a la sentencia impugnada en el sentido de DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo por la no respuesta al recurso de apelación presentado por la parte actora. Así mismo, se decreta la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 2729 del 13 de abril de 2016, de la Resolución No. 4925 del 31 de mayo de 2016, y del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación interpuesto ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, únicamente en lo que tiene que ver con el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida.

SEGUNDO. - ADICIONAR a la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, sin aplicar prescripción, en relación con dicha obligación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 29 de mayo de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el doctor LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

CUARTO. - NO CONDENAR en costas. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 3039-2021 Demandante: Luis Benedicto Herrara Díaz Demandado: Nación – Rama Judicial 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA