Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2022 Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandantes: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: Controversias contractuales Temas: controversias contractuales – contrato de derecho privado − desequilibrio económico en derecho privado – equilibrio económico en contratos estatales especiales Síntesis: una sociedad solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara la ruptura de equilibrio económico de un contrato para la realización de una ingeniería de detalle, compras y construcción de obras para la entrega de una planta de agua.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Sentencia de primera instancia. 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. La sociedad CDI S.A. presentó demanda2, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Ecopetrol S.A., con las siguientes pretensiones (se trascribe): “Primero: Que se declare que la EMPRESA ECOPETROL S.A. -GERENCIA COMPLEJO BARRANCABERMEJA- incumplió el contrato el contrato No. 5202890, celebrado con la firma CDI S.A., cuyo objeto fue la ejecución de la: "INGENIERIA DE DETALLE, COMPRAS Y CONSTRUCCION DE OBRAS CIVILES, MECANICAS, ELECTRONICAS Y DE TUBERIA PARA EL MONTAJE, INSTALACION, PRUEBAS, PUESTA EN SERVICIO Y ENTREGA A SATISFACCION DE ECOPETROL S.A., DE LOS SISTEMAS QUE CONFORMAN LA MODERNIZACION DE LA PLANTA DE AGUA U-830 FASE III DE LA GERENCIA COMPLEJO BARRANCABERMEJA. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 El 11 de octubre de 2011.

Expediente electrónico, índice Samaí 2. Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 2 de 9 SEGUNDO: Que se declare que a consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de ECOPETROL S.A. se produjo un desequilibrio financiero del contrato en perjuicio de la firma C.D.I. S.A. (…)

DECIMO SEXTO: Que la liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.

DECIMO SEPTIMO: Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

DECIMO OCTAVO: Que se me reconozca como apoderado de la firma CDI S.A., conforme al mandato que acompaño con el presente escrito. 2. La parte demandante basó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 3. 1) CDI y Ecopetrol suscribieron, el 14 de diciembre de 2007, el contrato 5202890 cuyo objeto fue “la ingeniería de detalle, compras y construcción de obras civiles, mecánicas, electrónicas y de tubería para el montaje, instalación, pruebas, puesta en servicio y entrega a satisfacción de Ecopetrol S.A., de los sistemas que conforman la modernización de la planta de agua (…)”.

El plazo de ejecución era de 180 días calendario, contados a partir del acta de inicio. El valor del contrato era de $3.959.122.034. La modalidad de pago acordada fue a precios unitarios. 4. 2) Al iniciar las obras, el contratista encontró que la ingeniería de detalle entregada por Ecopetrol no correspondía con la realidad del lugar de las obras.

Ello llevó a que se adicionara el contrato principal, para poder revisar la ingeniería de detalle. Una vez revisada, se notó que la gestión de compras tenía un desfase cercano al 60%. 5. 3) El Plan detallado de trabajo se vio afectado, pues “se entendía que la ingeniería de detalle existente (…) ya había sido verificada (…) y no había lugar a revisarla, como en realidad ocurrió”. 6. 4) Mediante el acta 1 de 6 de agosto de 2008 se suspendió la ejecución del contrato, habida consideración de que el 24 de julio de 2008 se había presentado un evento de emanación de gas.

Esta circunstancia no tuvo que ver con las obras adelantadas por el contratista. 7. 5) Por las circunstancias relacionadas con la emanación del gas, el contrato fue suspendido en varias oportunidades que se refieren a continuación: a. El 21 de agosto de 2008 se suscribió el acta de ampliación de la suspensión 1 del contrato. La nueva fecha de reinicio sería el 8 de septiembre b. Mediante el acta 2 de ampliación a la suspensión se suspendió la ejecución del contrato hasta el 22 de septiembre de 2008. c. En el acta 3 de ampliación a la suspensión se suspendió hasta el 7 de octubre de 2008.

Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 3 de 9 d. Mediante el acta 4 de ampliación a la suspensión se suspendió hasta el 2 de octubre de 2008. e. Mediante el acta 5 de ampliación a la suspensión se suspendió hasta el 31 de octubre. f. Mediante el acta 6 de ampliación a la suspensión se suspendió el contrato hasta el 5 de noviembre de 2008. g. Mediante el acta 7 de ampliación a la suspensión se extendió la fecha hasta el 29 de noviembre de 2008. 8. 6) Entre el 27 y el 29 de mayo se llevó a cabo una asamblea extraordinaria del sindicato de trabajadores de Ecopetrol, lo que generó pérdidas por standby de equipos y herramientas, y por el servicio de alimentación. 9. 7) De conformidad con el contrato, la alimentación de los trabajadores debía suministrarse en la cafetería principal de unidad de balance y refinería. El 27 de marzo de 2008, debido a que la comida estaba en descomposición, los trabajadores cesaron actividades. 10. 8) El 5 de agosto Ecopetrol dio la orden de no ingreso de personal por la asamblea permanente de trabajadores. 11. 9) El contrato fue terminado de común acuerdo el 10 de noviembre de 2008, pues no se superaron las causas que dieron origen a la suspensión de 6 de agosto de 2008. 12. 10) El 13 de febrero de 2009, las partes liquidaron bilateralmente el contrato, en el acta el contratista dejó salvedades que coinciden con los puntos que hicieron parte de la demanda.

Esto es, “por 1873 horas hombre por valor de $1.022.552,oo; por intereses bancarios la suma de $72.743.253,oo; por utilidad esperada del contrato la suma de $101.040.021,oo; por costos de administración en las suspensiones $118.792.367,00; por costos por utilidad en las inactividades la suma de $80.330.040,oo; costos de salarios, stand by equipos y herramientas generados; con posterioridad a la terminación del contrato $50.106.835,oo”. 13.

Para el demandante “todas estas suspensiones le generaron (…) gastos y costos, daños y perjuicios, por circunstancias ajenas a su voluntad, pero sí de responsabilidad de la empresa contratante”. 1.2. Posición de la parte demandada 14. Ecopetrol contestó la demanda3, escrito en el cual solicitó que se negaran las pretensiones. Los argumentos defensivos pueden resumirse de la siguiente manera: 15.

La ingeniería de detalle que se entregó al contratista no era definitiva. De hecho, de lo pactado en el contrato resulta claro que el contratista 3 Expediente electrónico índice Samai 2. Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 4 de 9 debía revisar la ingeniería de detalle.

Para soportar esto citó apartes de los documentos precontractuales que demostraban que había advertido de cambios operacionales que modificaban las bases de diseño del proyecto. 16. Las suspensiones, en efecto, causaron al contratista unos sobre costos por standby. Sin embargo, dichos sobrecostos fueron analizados y pagados en debida forma por Ecopetrol, tal y como consta en el acta de liquidación de mutuo acuerdo. 17.

El contratista no dejó salvedades en relación con algunas de las pretensiones de la demanda, por lo que deben negarse. 18. Frente a la alimentación ya se realizó un reconocimiento de $9.837.116. 19. Ecopetrol hizo algunos reconocimientos parciales por los sobrecostos sufridos por el contratista. En ese sentido, en el primer reconocimiento parcial el 24 de septiembre de 2008 se aprobaron $556.023.640 correspondientes a costos por inactividad por la suspensión del contrato durante los periodos comprendidos entre el 24 de julio al 29 de julio de 2008, y el 6 de agosto al 22 de septiembre de 2008.

El reconocimiento se hizo en el acta de acuerdo 3 de 1 de octubre de 2008. 20. El 17 de diciembre de 2008, Ecopetrol reconoció la suma de $995.990.040 por los valores reclamados por el contratista. Debido a que el contratista adeudaba salarios y prestaciones a sus trabajadores, Ecopetrol solo autorizó pagar $483.201.154, que corresponden a los costos asociados a la suspensión entre el 23 de septiembre y el 10 de noviembre de 2008.

Este pago fue oficializado mediante el acta de acuerdo 4 de 23 de diciembre de 2008. 21. En síntesis, Ecopetrol ya había restablecido económicamente el contrato. 22. Con base en lo anterior, indicó que había “inexistencia de perjuicio económico a cargo del contrato”, y recordó que la demandante suscribió la totalidad de los documentos contractuales de mutuo acuerdo, por lo que no podía reconocerse ningún valor sin violentar el principio de no venir contra los actos propios.

Además, propuso las excepciones de “ineficacia para demandar por la no consagración de la totalidad de las salvedades hoy pretendidas”; y “hecho de un tercero (actuaciones del sindicato de industria)”. 1.3. Sentencia recurrida 23. El 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander profirió Sentencia4, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La decisión fue adoptada, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: 4 Expediente digital índice Samai 2. Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 5 de 9 24. Le asiste razón al demandante cuando afirma que tras la revisión de la ingeniería de detalle se encontraron situaciones que no se ajustaban a la realidad.

Sin embargo, dicha revisión de ingeniería estaba expresamente contemplada en el “alcance general de los trabajos”. 25. Es cierto que el plazo de ejecución, originalmente de 180 días, se amplió por 4 meses y 13 días adicionales. Sin embargo, el contratista aceptó de común acuerdo ampliar el término de ejecución del contrato, con lo que mostró su conformidad con la ampliación del plazo de ejecución. Además, con las actas de acuerdo se conciliaron los costos del presunto desequilibrio económico.

En la de 1 de octubre por los periodos de 24 a 29 de julio de 2008 y del 6 de agosto al 22 de septiembre de 2008. Por ello el Tribunal entendió que las reclamaciones se referían a la diferencia entre lo reclamado por las suspensiones entre el 24 de julio al 29 de julio de 2008, y el 6 de agosto al 10 de noviembre de 2008. Sobre ello recordó que, si las partes llegan a acuerdos para superar una ruptura del equilibrio económico, el acuerdo de voluntades sobre el punto impide que prosperen pretensiones de reconocimientos adicionales.

Esto lo fundamentó en la buena fe contractual. 26. Finalmente, sobre las pretensiones de la demanda, el Tribunal indicó que no había razones para anular el acta de liquidación bilateral del contrato. 27. En otro aparte explicó la negatoria de la objeción por error grave en contra del dictamen presentada por Ecopetrol. Sobre el punto el Tribunal sostuvo que, aunque el dictamen presentaba vacíos que le restaban mérito probatorio, no se logró acreditar una equivocación de tal magnitud como para declarar la existencia de un error grave. 28.

A continuación, se puede leer la parte resolutiva de la Sentencia recurrida (se trascribe): “Primero. DENEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas Tercero. NEGAR la objeción por error grave al dictamen pericial, que le hiciere ECOPETROL S.A. Cuarto. Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias previas las anotaciones en el Sistema Justicia Siglo XXI.

Cuarto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”. 1.4. Recurso de apelación 29. La parte demandante presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia. Los argumentos, en síntesis, se refieren a: 30. La falta de valoración probatoria con “respecto a las reclamaciones consignadas en la liquidación bilateral y que no están relacionadas con las actas de suspensión del contrato, las que se encuentran debidamente 5 Expediente digital índice Samai 2.

Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 6 de 9 probadas con el dictamen pericial”. En este punto agregó que “la ley 80 de 1993, en sus artículos 5 y 27, prevé que la administración debe restablecer el equilibrio económico del contrato a punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista, como ocurrió en el presente caso”. 31.

De las actas de suspensión se deducía que la suspensión ocurrió por hechos que no correspondían al alea normal del contrato y que generó pérdidas económicas al contratista. En este punto añadió una cita sobre la “teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión”. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo. 2.2.

Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo 32. La Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Santander. No obstante, se adoptará esta decisión por motivos distintos de los presentados en la decisión de primera instancia. 33. Las partes del contrato 5202890 fueron Ecopetrol y la sociedad demandante, CDI S.A. El contrato fue celebrado el 14 de diciembre de 2007.

Por lo tanto, a ese negocio jurídico resulta aplicable la Ley 1118 de 27 de diciembre de 2006. El artículo 6 de esa Ley preceptúa que “todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. 34.

De conformidad con lo prescrito en la disposición recién trascrita, el régimen jurídico del contrato 5202890 es el derecho privado y a este acuerdo no le resultan aplicables, en principio, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por lo tanto, tampoco le resultan aplicables las normas relacionadas con el equilibrio económico del contrato, pues estas fueron establecidas por el legislador para los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública6.

En consecuencia, todas las pretensiones del contratista deben ser negadas. 35. Ahora bien, si, como se ha hecho en otras oportunidades, se analizarán las pretensiones con base en las normas equivalente del derecho privado, podría darse aplicación al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida. Sin embargo, analizadas en ese marco las pretensiones de la demanda también deben ser negadas, puesto que la 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2022, Exp. 63168;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de septiembre de 2021, Exp: 58235; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de abril de 2021, Exp. 48962; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2021, Exp. 47068 Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 7 de 9 normativa de derecho privado solamente permite el examen de prestaciones de futuro cumplimiento.

Sobre este asunto esta Subsección ha explicado: “67. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado. 68. Respecto de esta norma, Hinestrosa sostuvo: “se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.

(…) de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago”. 69. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado “[b]ien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre «la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes», esto es, no cumplida ni extinguida.

La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado”7. 36. En el caso el contrato que dio lugar a las reclamaciones fue terminado y liquidado de mutuo acuerdo, por lo que no existen prestaciones de futuro cumplimiento que puedan ser objeto de revisión o terminación judicial en aplicación del artículo 868 del Código de Comercio.

En virtud de lo anterior, las pretensiones del demandante serán negadas. 37. De otra parte, incluso si se analizaran las pretensiones del demandante en el sentido de que Ecopetrol incumplió el contrato y debe, por ese motivo, reconocer los pagos reclamados, la Sala encuentra que no existe una obligación en el contrato que obligue a Ecopetrol a reconocer estos presuntos mayores costos que alegó haber sufrido el demandante.

Por el contrario, como lo advirtió el Tribunal, las obligaciones de Ecopetrol se agotaron con el pago de los reconocimientos por mayores valores que se pactaron en las actas de acuerdo. 38. En lo que se refiere a las presuntas pretensiones que no se relacionaban con las suspensiones y que no fueron objeto de pronunciamiento por el Tribunal, la Sala pone de presente algunas circunstancias.

En primer lugar, el apelante no indicó cuáles de sus pretensiones entendía no estaban relacionadas con las suspensiones. En segundo lugar, ni en el escrito de demanda, ni en la apelación, el contratista indicó cuáles eran las presuntas obligaciones que había incumplido Ecopetrol y que darían lugar, en su entender, a declarar el incumplimiento de sus obligaciones.

Por lo tanto, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de septiembre de 2021, Exp: 58235. Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 8 de 9 esta Sala entiende que no se cumplió, sobre el particular, con la carga de presentar los reparos concretos en contra de la Sentencia de primera instancia que corresponde al apelante de conformidad con lo normado por el artículo 320 del Código General del Proceso. 39.

Finalmente, esta Sala pone de presente que no existen pruebas en el expediente que acrediten la existencia del daño y los perjuicios reclamados por el demandante. El dictamen pericial no lleva al convencimiento de que el contratista haya sufrido perjuicio alguno por el presunto incumplimiento de las obligaciones de Ecopetrol. Ese dictamen se dedicó a analizar, exclusivamente, los estados financieros de CDI y a dictaminar cuál era la pérdida operacional de la compañía. Sin embargo, esto no es suficiente para demostrar el daño y los perjuicios pretendidos.

En este contexto resulta importante poner en consideración que esta escueta experticia culmina con la siguiente conclusión (se trascribe) “de acuerdo a un análisis minucioso y detallado del contrato y sus anexos he llegado a la conclusión de que no se han genera ningún daño o perjuicio a la entidad CDI S.A. dentro de lo contractual mas si contablemente, es decir, por razones de expectativa en sus requerimiento, ya que amerita una reglamentación a favor al contratista en cuanto a que los imprevistos estén a cargo del contratante en su totalidad incluyendo daño emergente y lucro cesante”. 40.

Esta conclusión, de difícil comprensión, aunada a la poca claridad del dictamen, impiden declarar la existencia de un daño sufrido por el demandante, lo que, sumado a la falta de identificación de una obligación incumplida, lleva a esta Sala a confirmar la Sentencia apelada. 2.2. Sobre la condena en costas 41. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos establecidos en el artículo 171 del CCA. 3.

DECISIÓN 42. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Santander. Radicación: 68001-23-31-000-2011-03097-02 (67683) Demandante: CDI S.A. Demandado: Ecopetrol S.A. Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia 9 de 9 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA