Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros SA Demandado: Metro Sabanas SAS AUTO La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandante contra el auto proferido el 21 de mayo de 2025 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio del cual se negó la medida cautelar.

I.

ANTECEDENTES A. La demanda y la suspensión provisional 1. El 12 de abril de 2024 la sociedad Compañía Mundial de Seguros S.A. (en adelante, la “aseguradora” o la “demandante”) presentó demanda2 contra Metro Sabanas S.A.S. (en adelante, la “entidad” o “Metrosabanas”), en la que solicitó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se hizo efectiva la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

En el apartado de pretensiones de la demanda, se solicitó lo siguiente: IV. PRETENSIONES Se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1. Resolución No. 103 de 2023, proferida por Metrosabanas, “por medio de la cual se declara la ocurrencia del siniestro asegurable respecto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo de la póliza única de seguro de cumplimiento de entidades estatales No. M-100093454 otorgada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros” que ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. M-100093454 por $1.634.995.427. 1 La Subsección es competente de conformidad con lo establecido en la letra h) del numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 del mismo código. 2 Inicialmente la demanda fue presentada como nulidad y restablecimiento del derecho.

El magistrado ponente la inadmitió, entre otros motivos, porque el medio de control procedente era el de controversias contractuales. El 3 de junio de 2024 la aseguradora subsanó la demanda e indicó que ejerció el medio de controversias contractuales. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. 2.

Resolución No. 135 de 2023 proferida por Metrosabanas, “por medio de la cual se decide sobre la práctica de pruebas dentro del trámite de los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 103 de 2023, que declaró la ocurrencia del siniestro asegurable respecto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo de la póliza única de seguro de cumplimiento de entidades estatales No. M-100093454 otorgada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros” que niega el decreto de pruebas solicitado. 3.

Resolución No. 136 de 2023 proferida por Metrosabanas, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 103 de 2023, que declaró la ocurrencia del siniestro asegurable respecto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo de la póliza única de seguro de cumplimiento de entidades estatales No. M-100093454 otorgada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros” y, en consecuencia, se exima de total responsabilidad a la Compañía Mundial de Seguros. 4.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 103, 135 y 136 de 2023 proferidas por Metrosabanas, se DECLARE que no hay lugar a hacer efectiva la Póliza M-100093454 expedida por la Compañía Mundial de Seguros. Por consiguiente, que mi representada no está obligada a REEMBOLSAR ni INDEMNIZAR a Metrosabanas por el amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo, ni por ningún otro concepto.

Como consecuencia de la declaratoria de Nulidad de la Resoluciones No. 103, 135 y 136 del 2023 proferidas por Metrosabanas, que a título de restablecimiento del derecho: 5. Se ORDENE a Metrosabanas a RESTITUIR, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar la Compañía Mundial de Seguros en virtud de lo dispuesto por los referidos actos. 6.

Se CONDENE a Metrosabanas a pagar a favor de la Compañía Mundial de Seguros las costas y agencias del presente proceso3. 2. Las resoluciones demandadas declararon que se configuraron los siniestros de no inversión y uso indebido del anticipo, pues el contratista no demostró haber realizado pagos a sus proveedores. 3. En escrito aparte, la aseguradora solicitó que se suspendieran provisionalmente los efectos del acto demandado por dos razones: 3.1.

Las resoluciones demandas incurrieron en falsa motivación porque declararon que no se configuró la prescripción ordinaria del contrato de seguro, lo que llevó desconocer el artículo 1081 del Código de Comercio. Además, indebidamente hicieron efectiva la garantía ante la no amortización del anticipo, el cual no es un riesgo asegurado. 3.2.

Metrosabanas desconoció los derechos de audiencia y de defensa de la aseguradora, pues la demandante no pudo presentar descargos, solicitar pruebas o controvertir las allegadas por Metrosabanas. Esto implicó violar el 3 Se aclara que el demandante presentó reforma de la demanda el 29 de abril de 2025, en la que no se modificaron las pretensiones.

En todo caso, la reforma ha sido admitida. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. artículo 29 de la Constitución Política, porque la parte actora fue vinculada al procedimiento administrativo luego de la expedición de la Resolución 103 de 2023, que declaró la ocurrencia del siniestro.

Adicionalmente, después de que fue vinculada, no fue notificada en el correo electrónico que fue aceptado por la aseguradora, sino en uno que obraba en su certificado de existencia y representación legal. B. La oposición de la medida cautelar 4. El Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda mediante auto del 23 de febrero de 20254.

Por auto separado del 24 de febrero de 20255, corrió traslado de la solicitud de medidas cautelares a la parte demandada. 5. Metrosabanas se opuso a la prosperidad de la medida cautelar en el memorial presentado el 4 de marzo de 20256, con los siguientes argumentos: 5.1. La demandante no sustentó la violación de la normativa invocada y la medida cautelar solicitada no cumple con la verosimilitud del derecho invocado ni el riesgo por la demora del trámite judicial. 5.2.

No se configuran los cargos alegados: por una parte, no es cierto que el acto adolezca de falsa motivación, pues el demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que operó la prescripción ordinaria. Por la otra, no se configuró la violación del debido proceso porque “la parte demandante tuvo conocimiento de las resoluciones y los hechos que motivaban estas mismas, prueba de esto es que hicieron uso de los recursos de ley en su debido momento, es decir tenían conocimiento de estas resoluciones al momento de ser notificados”7.

C. La decisión recurrida 6. En decisión de ponente del 21 de mayo de 20258, notificada por estado del 22 de mayo9, la primera instancia negó la suspensión provisional. Consideró que, a pesar de que la demandante sí explicó las normas que estimó vulneradas, no demostró que hubiera operado la prescripción ordinaria del contrato de seguro regulada en el artículo 1081 del Código de Comercio, por tres motivos: 6.1.

El término no podía contarse desde la terminación del contrato. Si bien es cierto que el riesgo amparado debe ocurrir durante la ejecución del contrato, la reclamación puede ser posterior a que el contrato haya finalizado. 4 Índice 2 de Samai, archivo 011Autoadmitedem.pdf. 5 Índice 2 de Samai, archivo 01Autoordenacorrer.pdf. La decisión fue notificada el 25 de febrero de 2025 (índice 25 de Samai del tribunal). 6 Índice 2 de Samai, archivo 04MemorialOposiciónMedidaCautelar.pdf. 7 Ibid. 8 Índice 2 de Samai, archivo 06Autoniegamedidas.pdf. 9 Índices 38 y 39 de Samai del tribunal.

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. 6.2. La entidad expidió dos actos administrativos, pero ninguno de ellos demuestra que la entidad tenía conocimiento de la configuración del siniestro: - Por una parte, Metrosabanas declaró el incumplimiento contractual, por medio de la Resolución 079 del 28 de julio de 2021.

El fundamento de la declaratoria de incumplimiento consistió en que la totalidad de la obra no se ejecutó dentro del plazo contractual. Esta decisión, sin embargo, no versó sobre la no inversión o uso indebido del anticipo, sino que se refirió a la “planeación contractual, fenómenos climáticos (lluvias), retrasos a causa de la pandemia de Covid-19, entre otras situaciones que afectaron el normal desarrollo del contrato”10. - Por la otra, la entidad liquidó unilateralmente el contrato en la Resolución 125 del 18 de noviembre de 2021.

En este acto simplemente se ordenó la devolución del saldo del anticipo no amortizado, asunto que es diferente a su uso indebido o no inversión. En gracia de discusión, la posición contraria no implicaría desconocer el término de prescripción ordinaria, pues los actos demandados fueron expedidos dentro de los dos años siguientes a la liquidación. 6.3.

No hubo violación del debido proceso debido a que la demandada notificó a la aseguradora al correo mundial@segurosmundial.com.co, correo que obraba en el certificado de existencia y representación legal de la demandada. En todo caso, “se desconocen los canales de notificaciones autorizados por la aseguradora a lo largo del trámite, a fin de determinar si la entidad erró al momento de dar a conocer sus decisiones”.

D. El recurso de apelación y su trámite 7. El 24 de mayo de 2025 la demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó las medidas cautelares11, con base en los siguientes argumentos: 7.1. El tribunal ignoró que el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que la prescripción opera desde cuando el asegurado tenga o deba tener conocimiento del siniestro.

En el caso, es claro que la entidad debió tener conocimiento de la no inversión o uso indebido del anticipo en tres oportunidades: (i) a la finalización del contrato, (ii) cuando declaró el incumplimiento definitivo del contrato en la Resolución 079 del 28 de julio de 2021 y (iii) el 7 de septiembre de 2021, fecha en la que la entidad firmó el acta de recibo final de obra. 7.2.

Se violó el debido proceso de la aseguradora, pues no fue vinculada al procedimiento antes de la expedición de la Resolución 103 de 2023. Cabe indicar que, en la contestación de la demanda, Metrosabanas afirmó que había proferido 10 Índice 2 de Samai, archivo 06Autoniegamedidas.pdf. 11 Índice 2 de Samai, archivo 07RecursoApelacionAutoNiegaMedidas.pdf.

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. la Resolución 084 de 2023, con la que inició el procedimiento, y la cual fue notificada a la demandante. Sin embargo, dicho acto no fue aportado, pues la entidad ni siquiera allegó al expediente administrativo. Además, está probado que no fue notificada en el correo que autorizó en los términos del artículo 56 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante “CPACA”.

Esta norma señala que las autoridades “podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación”. Y en el caso está probado que la dirección de notificación aceptada fue jfelipetorresv@lexia.co, y no mundial@segurosmundial.com.co. 7.3. Los actos, además, adolecen falsa motivación porque, en realidad, se fundamentan en que no se amortizó el anticipo, y no en el uso indebido o no inversión del anticipo. 8.

El 9 de julio de 2025 se dio traslado del recurso de apelación a Metrosabanas, entidad que guardó silencio12. El 16 de julio de 2025 se concedió el recurso13. II. CONSIDERACIONES E. Decisión y plan de exposición 9. La Sala revocará la decisión del tribunal y, en su lugar, decretará la suspensión provisional de las Resoluciones 103 de 2023 y 136 de 2023, mediante las cuales Metrosabanas declaró el siniestro de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo, y confirmó dicha decisión respectivamente.

Para fundamentar lo anterior, la Sala seguirá el siguiente orden: 9.1. Inicialmente, indicará que, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuando se demuestra que el acto administrativo viola las normas superiores invocadas en la solicitud. 9.2. Posteriormente, señalará que, de acuerdo con lo probado en este estado del proceso, las resoluciones 103 y 136 de 2023, expedidas por Metrosabanas, no son correctas, porque sí operó la prescripción ordinaria. 9.3.

Finalmente, considerará que, en principio, hubo una afectación del derecho de audiencia y defensa de la aseguradora, pues no fue vinculada al procedimiento administrativo antes de la expedición de la Resolución 103 de 2023. 12 Índice 2 de Samai, archivos 10TrasladoRecursoApelacionContraAuto.pdf y 11AlDespacho2024- 00066.pdf. 13 Índice 2 de Samai, archivo 12AutoconcedeRecurso.pdf.

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. 10. Previamente, es preciso advertir que no se suspenderán los efectos de la Resolución No. 135 de 2023, pues este es un acto de trámite que se limitó a negar la práctica de pruebas solicitadas en el procedimiento administrativo. 11. Asimismo, no se estudiarán los argumentos relativos a problemas de notificación del acto, pues estos no afectan su validez.

Al respecto, esta corporación ha señalado lo siguiente: 2. En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final. Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y por ende no surge a la vida jurídica.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir.

(…) Así que entonces, como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados. Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo.

(…) 3. En este asunto la sociedad demandante pidió la nulidad de Resolución No. 191 del 4 de mayo de 1998, mediante la cual se impuso una multa por el incumplimiento de un contrato que las partes habían celebrado, y una consecuencial condena al pago de un saldo pendiente, todo con fundamento en que el acto administrativo no fue notificado ni oportuna ni legalmente y que por ende se violó, entre otros, el derecho de defensa.

Esta causa petendi por sí sola determina, de conformidad con lo que atrás se expresó, que las pretensiones estén llamadas a fracasar porque la notificación de un acto administrativo es un presupuesto de eficacia final y por ende los vicios en su publicidad nada tienen que ver con su existencia o con su validez y por lo tanto no conducen a su nulidad14. 12.

Lo anterior implica que, en el caso concreto, no se evaluará si la aseguradora fue notificada en el correo autorizado por ella o en uno distinto. Este asunto versa sobre la eficacia del acto administrativo, y no sobre su validez. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, radicación: 54001-23-31-000-1999-0111-01 (23358), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. F. La suspensión provisional de los actos administrativos en el CPACA 13. A diferencia de lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la suspensión provisional no está sujeta a acreditar que la infracción del acto administrativo sea manifiesta.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, la suspensión del acto administrativo procede cuando la violación de la ley “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 14. El análisis que el juez administrativo debe realizar al adoptar esta decisión es similar al que debe realizar en la sentencia. Por ello, el artículo 229 del CPACA señala que la “decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

Esta norma preceptúa que el juez administrativo, al proferir sentencia, debe reconsiderar la decisión tomada en la medida cautelar y tener en cuenta los argumentos y pruebas presentados en el curso del proceso. 15. Adicionalmente, se destaca que los requisitos previstos en los numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA no son aplicables cuando la medida cautelar es la suspensión provisional de un acto administrativo, por cuanto aplican para las demás medidas cautelares.

En efecto, el artículo 231 ibidem dispone lo siguiente: Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 16.

De acuerdo con la norma anterior, los requisitos establecidos en los numerales 1 y siguientes de la norma transcrita solo son exigibles cuando se trata de medidas cautelares distintas de la suspensión provisional de los actos Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. administrativos.

El legislador estableció dichos parámetros para determinar la razonabilidad, la proporcionalidad, el peligro en la demora y la necesidad de la cautela, lo cual resulta innecesario en la suspensión provisional: en esta medida, la sola transgresión del ordenamiento superior es lo que justifica su procedencia. G. Contario a lo indicado en las Resoluciones 103 y 136 de 2023, sí operó la prescripción ordinaria del contrato de seguro 17.

En el caso concreto, está demostrado que las resoluciones 103 y 136 de 2023 no son precisas, pues ambos actos indicaron que no operó la prescripción ordinaria, así: 17.1. La Resolución 103 declaró la configuración de los siniestros de “no inversión del anticipo” y “uso indebido”. Esto, porque la interventoría presentó un informe el 18 de enero de 2023 en el que concluyó que se presentó el riesgo asegurado por tres motivos: (i) la falta de pruebas de pago a proveedores por parte del contratista, (ii) algunos proveedores indicaron que el contratista de obra no les había pagado y (iii) algunos soportes entregados no coincidían con las cantidades de obra ejecutadas. 17.2.

La aseguradora presentó recurso de reposición, en el que alegó que se configuró la prescripción ordinaria. La Resolución 136 confirmó la resolución 103 de 2023 con la siguiente argumentación: 21. Con relación al segundo argumento jurídico interpuesto por el garante para la prosperidad del recurso y revocatoria de la decisión recurrida, atinente a que resulta imposible declarar el siniestro analizado por inexistencia del mismo dada la configuración de la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, la entidad considera no asistirle la razón al recurrente.

El termino de prescripción ordinaria señalado en el artículo 1081 del código de comercio, no ha de contabilizarse desde fechas especulativas como las anotadas por el recurrente. 22. Así las cosas, ni desde al menos el 6 de abril de 2021 fecha en la cual termino (sic) el plazo de ejecución del contrato o desde al menos el 28 de junio de 2021 fecha en la cual se emitió la resolución 079 de 2021 que declaro (sic) el incumplimiento del contrato ha de empezarse a contabilizarse el termino (sic) de prescripción de la acción que se deriva del contrato de seguro como lo afirma el recurrente.

Estas fechas obedecen a términos netamente especulativos que no se encuentran conforme a las realidades en que la entidad ha tenido conocimiento del hecho que da base a la acción. 23. La entidad ha tenido conocimiento del hecho que da base a la acción que se adelanta a través del presente procedimiento, a partir del informe de interventoría de fecha 18 de enero de 2023 incorporado como prueba en el presente tramite.

No ha tenido conocimiento del hecho que da base a la acción con anterioridad por la sencilla razón de que ni el interventor y mucho menos el supervisor ha formulado cargos con miras a que se declare el siniestro por no inversión y uso indebido del anticipo, amparados en la garantía única de cumplimiento No. M-100093454 otorgada por la aseguradora COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. 24.

A la fecha de terminación del plazo contractual, la entidad no conocía las condiciones especiales en que se encontraba el manejo del anticipo por parte del contratista. Y a la fecha en que se declaró el incumplimiento del contrato tampoco, por cuanto no se enrostro cargo alguno en contra del contratista o garante tendiente a siniestrar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Así las cosas, se concluye por parte de la entidad que no ha operado la prescripción de las acciones emanadas del contrato de seguro15. 18. Contrario a lo indicado en las resoluciones, sí operó la prescripción ordinaria del contrato de seguros. Esta institución está reglada por el artículo 1081 del Código de Comercio que señala lo siguiente: La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. 19.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente sobre la lectura que debe realizarse de la norma anterior: 9.4.- En desarrollo de esta disposición, y teniendo en cuenta las precisiones hechas por la jurisprudencia, se debe considerar: 9.4.1.- Que el término de prescripción se contabiliza desde que la administración tiene conocimiento del hecho o desde el momento en el que razonablemente debió tenerlo, pues a esto se refiere la norma cuando indica que transcurre desde cuando el interesado <<haya tenido o debido tener conocimiento del hecho>>: o está probado claramente cuando lo conoció, como ocurre en este caso, o ese conocimiento puede deducirse de otras circunstancias, como del examen del plazo dentro del cual debía cumplirse la obligación y la advertencia del incumplimiento que la entidad debió deducir luego de que el mismo venció. “Por regla general, la Administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción en el contrato de seguros, a este tenor”16.

(…) La Corte Suprema de Justicia en relación con la diferencia entre las dos prescripciones [ordinaria y extraordinaria], señaló17: “Esa distinción, con prescindencia de su real existencia, legislativamente encuentra su razón de ser en el hecho de que la prescripción ordinaria, en materia del contrato de seguro, es un fenómeno que mira el aspecto meramente subjetivo, toda vez que concreta el término prescriptivo a las condiciones del sujeto que 15 Índice 2 de Samai archivo RESOLUCIÓN 136 DE 2023 E INDEBIDA NOTIFICACIÓN MUNDIAL.pdf. 16 [Cita del original] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C Consejera ponente: Olga Valle De La Hoz.

Sentencia del 22 de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00715-01 (24810). 17 [Cita del original] “Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, Exp. No. 7498, sentencia (sic) del 31 de julio de 2002. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; en igual sentido puede consultarse la sentencia del 19 de febrero de 2003, Exp. 6571.

M.P. César Julio Valencia Copete; sentencia del 3 de mayo de 2000. Expediente 5360. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. deba iniciar la acción y, además, fija como iniciación del término para contabilizarlo el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción; en cambio, la extraordinaria consagra un término extintivo derivado de una situación meramente objetiva, traducida en que sólo requiere el paso del tiempo desde un momento preciso, ya indicado, y sin discriminar las personas en frente a las cuales se aplica, así se trate de incapaces, tanto que el citado artículo 1081 expresa que «correrá contra toda clase de persona». ‘De esa dualidad de tratamiento emergen consecuencias o efectos jurídicos sustancialmente diferentes, porque mientras la prescripción ordinaria se aplica a las personas capaces, toda vez que el término empieza a contabilizarse «desde el momento en que se tiene conciencia del derecho que da nacimiento a la acción, no corre contra los incapaces» (…)18. 20.

En el caso concreto, la entidad adujo que no operó la prescripción porque no conoció el siniestro. Sin embargo, el término de prescripción no solo se cuenta desde que el interesado conozca el siniestro; también desde cuando debió haberlo conocido. Así, contrario a lo sostenido en el acto administrativo demandado, sí operó la prescripción como se explica a continuación: 21.

En relación con el siniestro de no inversión del anticipo, es claro que la entidad conoció su configuración, al menos, desde la terminación del contrato. Este siniestro se presenta cuando el anticipo entregado al contratista no es utilizado19. Por ende, desde el 6 de abril de 2021, fecha de terminación del contrato, el contratista no podría haber invertido el anticipo20.

Por lo tanto, la prescripción se configuró el 7 de abril de 2023. 22. Asimismo, la entidad debió conocer que se presentó el uso indebido del anticipo también, por lo menos, cuando terminó el contrato o recibió a satisfacción la obra. 22.1. El siniestro de uso indebido del anticipo refiere a la violación de “la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes”21.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(ii) su apropiación indebida, que consiste en el direccionamiento ilegítimo de esos 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de marzo de 2023, radicación: 41001-2331-000-2011-00338-01 (67240), C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Los doctores Alberto Montaña Plata y Fredy Ibarra Martínez aclararon el voto en relación con otras consideraciones.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de abril de 2024, radicación: 25000-23-36-000-2018-00279-01 (69664), C.P. Fredy Ibarra Martínez. 19 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2021, radicación: 25000-23-36-000- 2013-02213-02 (58593), C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

En esta providencia, la sala decidió que se configuró el siniestro de no inversión, a pesar de que la contratante realizó descuentos tributarios al momento de desembolsar el anticipo. 20 Esta fecha es reconocida en la Resolución 103 de 2023. En efecto, en su encabezado se indica lo siguiente: “Acta de recibo final de la obra 07 de septiembre de 2021” (índice 2 de Samai archivo RESOLUCIÓN 136 DE 2023 E INDEBIDA NOTIFICACIÓN MUNDIAL.pdf). 21 Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2020, radicación: 17001-23-31-000- 2005-00338-02 (47760), C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

A título de ejemplo del uso indebido se indicó que es “(…) posible que la cuenta a través de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y también que deba <<legalizar>> los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente.

(…)”. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. bienes hacía otros patrimonios; y (ii) el mal uso, que alude a la destinación para labores totalmente ajenas a las obras pactadas”22. 22.2. En el contrato se acordó lo siguiente sobre el manejo del anticipo: CLAUSULA QUINTA: FORMA DE PAGO: METROSABANA S.A.S realizará los siguientes pagos: Un treinta por ciento (30%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, previo presentación y aprobación del plan de inversión del anticipo, perfeccionamiento y legalización del contrato y aprobación de la póliza de garantía por parte de METRO SABANAS S.A.S; como mecanismo de coordinación y control de todo desembolso pretendido relacionado en la contratación y debe obtener previa autorización de pago por parle del supervisor designado por Metro Sabanas S.A.S. (…) El contratista deberá presentar: Hasta un Noventa por ciento (90%) mediante la presentación de informes y actas parciales de avance de las actividades debidamente avaladas por la interventoría y visto bueno del supervisor designado por parte de METRO SABANAS S.A.S. las cuales amortizaran el anticipo en un 30% del valor de cada acta.

El 10% restante, se pagará una vez se haya suscrito el acta de recibo a satisfacción de las obras, aprobada por el interventor y Metro Sabanas S.A.S, previa presentación del informe final de interventoría, debidamente aprobado por el supervisor designado por parte de METRO SABANAS S.A.S. al igual que en los pagos anteriores se amortizará el anticipo en un 30%.

No obstante lo anterior, las cantidades de obra y valores consignados en las respectivas Actas de obra, son de responsabilidad exclusiva del CONTRATISTA E INTERVENTOR. Como requisito para la presentación de la última Acta de obra, se debe anexar el Acta de entrega y recibo definitivo de obra, debidamente firmada por los participantes: Contratista.

Interventor y Supervisor (…)

PARAGRAFO 1: LEY 1474 DEL 12 DE JULIO DEL 2011 ARTICULO 91. ANTICIPOS: en los contratos de obras, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo. con el fin de garantizar que dichos recursos apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el CONTRATISTA23. 22.3.

De acuerdo con lo anterior, todos los desembolsos de recursos debían contar con autorización previa del supervisor designado por Metrosabanas y ajustarse al plan de inversión del anticipo, que fue concebido “como mecanismo de coordinación y control de todo desembolso pretendido relacionado en la contratación”. Así, en las actas de actividades presentadas por el contratista se debía realizar este control, pues debían ser avaladas por la interventoría y contar con el visto bueno del supervisor designado por la entidad24: en nombre de la entidad25, la interventoría y la supervisión debían verificar que esas 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC2840-2022 del 1º de septiembre de 2022, radicación: 11001-31-03-001-2015-01057-01, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 23 Índice 2 de Samai archivo CONTRATO DE OBRA MUNDIAL.pdf. 24 Cada acta, a su vez, “el anticipo [se amortizaba] en un 30% del valor de cada acta”. 25 Los incisos segundo y tercero del artículo 86 definen la supervisión e interventoría de la siguiente manera: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. actividades sí se ejecutaron a cargo del anticipo. Por esto, al menos, desde la terminación del contrato, la entidad debía conocer si el dinero del anticipo se destinó en las actividades contractuales. 22.4.

Podría argumentarse que un diez por ciento (10%) del valor del contrato dependía del acta de recibo final de obra y que ese porcentaje era un mecanismo para hacer una verificación final de la correcta destinación del anticipo26. Aun si se admitiera la anterior argumentación, también operó la prescripción: el acta de recibo final es del 7 de septiembre, con lo cual la prescripción ordinaria ya había operado cuando se notificó la Resolución 136 del 19 de octubre de 202327. 22.5.

Todo lo anterior, sin tener en cuenta que en el parágrafo de la cláusula quinta se reiteró la disposición del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. Esta norma exige manejar el dinero del anticipo en un patrimonio autónomo “con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente”.

Así, en cada desembolso, la entidad y la sociedad fiduciaria también debían verificar la destinación del anticipo, conforme a la expresa finalidad prevista en la norma. 22.6. Finalmente, se advierte que el término de prescripción no debe contarse desde el informe elaborado por la interventoría el 18 de enero de 2023. El informe fue elaborado en esa fecha como consecuencia de una solicitud de la entidad realizada en el año 202228, es decir, después de terminado el contrato.

Así, esa postura desconoce que la norma preceptúa que el término de prescripción inicia cuando debió conocerse la ocurrencia del siniestro. 23. En conclusión, para la fecha de expedición de la resolución 136 de 19 de octubre de 2023, es claro que sí se configuró la prescripción del contrato de seguro: en relación con el siniestro de no inversión, la entidad lo conoció, al menos, desde la terminación del contrato, es decir, desde el 6 de abril de 2021; en torno al siniestro de destinación indebida, debió conocerlo en cada pago del contrato y, en gracia de discusión, desde la fecha del recibo final de la obra, esto es, el 7 de septiembre de 2021.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen (…)”. 26 Esto, porque, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato, “al igual que en los pagos anteriores se amortizará el anticipo en un 30%” (índice 2 de Samai archivo CONTRATO DE OBRA MUNDIAL.pdf). 27 El artículo 7º de la ley 1150 de 2007 señala que el “acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”.

Cabe indicar que el acto administrativo demandado está compuesto por las resoluciones 103 y 136 de 2023. Al respecto, el artículo 163 del CPACA señala que “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron”. 28 La entidad solicitó ajustar el informe “mediante oficio MS-814-2022-DT que tiene como asunto: aclaración de informe final de interventoría respecto al manejo de anticipo” (fl. 39, índice 2 de Samai, archivo 012ContestacionDemanda.pdf).

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. H.- La entidad no demostró haber notificado a la entidad del inicio del procedimiento administrativo 24. La aseguradora sostuvo que se le violó el debido proceso, porque no se le vinculó al procedimiento administrativo antes de que se profirió la Resolución 103 de 2013. 25.

En la oposición de la medida cautelar, Metrosabanas sostuvo que “la parte demandante tuvo conocimiento de las resoluciones y los hechos que motivaban estas mismas, prueba de esto es que hicieron uso de los recursos de ley en su debido momento, es decir tenían conocimiento de estas resoluciones al momento de ser notificados”29. 26. La anterior argumentación es inadmisible, pues es el reconocimiento de la vulneración del debido proceso. 26.1.

El artículo 29 de la Constitución consagra que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. 26.2. En concordancia con esta norma, la letra a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ordena realizar una audiencia, antes de adoptar la decisión administrativa, a la que deberá ser citado el garante, de la siguiente manera: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; 26.3.

Interpretando estas normas, esta corporación ha señalado que cercenar la oportunidad de presentar descargos antes de declarar el siniestro conlleva la 29 Índice 2 de Samai, archivo 04MemorialOposiciónMedidaCautelar.pdf. Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. violación del núcleo del debido proceso y, por ende, la nulidad del acto administrativo, así: 21.

No toda irregularidad en el trámite de una actuación administrativa configura una trasgresión a una de estas garantías ni constituye per se una causa de anulación del acto administrativo. Debe tratarse de un yerro sustancial, esto es, que de no haber existido, el acto administrativo definitorio hubiera tenido un sentido ostensiblemente diferente.

Y si se trata de una irregularidad procedimental, debe cercenar o coartar de forma clara el ejercicio de las mencionadas prerrogativas fundamentales en cabeza del sujeto vinculado, porque no se surtió su notificación, perdió la posibilidad de rendir descargos o quedó desprovisto de la oportunidad de allegar pruebas, como ha expuesto reiteradamente esta Corporación30.31 26.4.

Así las cosas, es claro que Metrosabanas debió vincular a la aseguradora antes de proferir la Resolución 103 de 2013. En efecto, el hecho de no haberla citado a la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 conllevó que esta no pudiera “present[ar] sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad”. 27.

Adicionalmente, la Sala destaca que en la Resolución 136 de 2023 la entidad señaló que (i) sí ordenó notificar a la aseguradora la Resolución 084 de 2013, por medio de la cual “ordenó aperturar un procedimiento administrativo”32; (ii) que la citación de la Resolución 084 de 2013 fue realizada por correo electrónico y por correo certificado; y (iii) que hay prueba de ello en el expediente administrativo. 30 [Cita del original] Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado”.

CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/SECCIÓN SEGUNDA/SUBSECCIÓN B/Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ/Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 05001-23-33-000- 2014-02189-01(1171-18)/Actor: LIBARDO ANTONIO GIRALDO GAVIRIA Y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ MEJÍA/Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA/ 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, radicación: 85001-23-33-000-2020-00039-01 (68176), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

En el caso concreto, se consideró que se respetó el debido proceso porque el contratista “conoció oportunamente los motivos y razones del incumplimiento que se le imputó, tuvo la oportunidad en dos oportunidades de rendir descargos, aportar sus pruebas y controvertir evidencias, y a pesar de ello, nada hizo para hacer valer sus intereses y demostrar en el trámite de la actuación administrativa la inexistencia del incumplimiento del negocio jurídico”. 32 Índice 2 de Samai, archivo RESOLUCIÓN 136 DE 2023 E INDEBIDA NOTIFICACIÓN MUNDIAL.pdf.

Radicado: 70001-23-33-000-2024-00066-01 (73252) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. 28. A pesar de lo anterior, la demandante indicó que nunca se le vinculó al trámite administrativo. Lo anterior es una negación indefinida, pues no está limitada en tiempo ni en lugar33. Así, la carga de acreditar que sí se vinculó a la aseguradora antes de proferir la Resolución 103 de 2013 correspondía a la entidad demandada.

Para ello hubiera podido anexar el expediente administrativo a la contestación de la demanda, pero no lo hizo. 29. Así las cosas, la Sala encuentra en este estado del proceso que hubo una afectación del debido proceso, pues la entidad no demostró que la aseguradora fue vinculada antes de la adopción de la primera decisión de declarar el siniestro.

Por el contrario, Metrosabanas adujo que haber recurrido esa decisión garantizaba el debido proceso, pero esto en realidad comporta una vulneración de las garantías mínimas de dicho derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido el 21 de mayo de 2025 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio del cual se negó la medida cautelar, y, en su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional de las Resoluciones 103 y 136 de 2013 expedidas por Metro Sabanas S.A.S.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado 33 El artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 211 del CPACA, indica que los “hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.