CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-33-33-008-2017-00059-01 (0563-2020) Demandante: María Yolanda Monroy Moreno Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - ugpp Temas: Solicitud de unificación de jurisprudencia AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en torno a la inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, para la liquidación de la pensión gracia de jubilación. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda La señora María Yolanda Monroy Moreno, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del cpaca,[1] con el fin de que se anulen las siguientes resoluciones: i) 55767 del 29 de noviembre de 2007, que le reconoció la pensión gracia de jubilación; ii) rdp 4010 del 30 de enero de 2015, que negó la reliquidación de la referida prestación; y iii) rdp 016072 del 24 de abril de 2015, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. Los mencionados actos fueron expedidos por la ugpp.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reliquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, «en especial el sobresueldo 20% Ordenanza 23 de 1959»; ii) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios a que haya lugar, conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del cpaca; y iii) pagar las costas procesales. 2.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, mediante sentencia del 24 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:[2] i) Conforme a la Ley 43 de 1975 y el Decreto 715 de 1978, los docentes nacionalizados se rigen por las normas nacionales en materia salarial y prestacional. ii) Los educadores vinculados antes de la reforma constitucional de 1968 tienen derecho a que se les sigan pagando las asignaciones laborales que venían devengando para ese momento, pero los vinculados con posterioridad deben acogerse a la nueva normativa. iii) Por Ordenanza 23 de 1959, la Asamblea Departamental de Boyacá creó un sobresueldo del 20%; sin embargo, dicho acto fue derogado por el Decreto 908 de 1992, pues reguló los salarios y prestaciones sociales del personal docente. iv) La señora Monroy Moreno no tiene derecho a la reliquidación de su pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20%, toda vez que se vinculó como docente nacionalizada el 17 de julio de 1980. 1.3.

Recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación conta la anterior providencia, con fundamento en los siguientes razonamientos:[3] i) El Consejo de Estado ha precisado que la pensión gracia debe liquidarse con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. ii) La Ordenanza 23 de 1959 se expidió antes de la reforma constitucional de 1968 y, por lo tanto, las asignaciones salariales allí creadas deben seguirse pagando a los educadores hasta cuando se produzca su retiro.[4] iii) La accionante tiene derecho a que su pensión gracia se liquide con inclusión del sobresueldo del 20% creado por la referida ordenanza.

Esta conclusión es congruente con el principio de seguridad jurídica, los derechos adquiridos, el respeto a las garantías mínimas laborales, la igualdad y la progresividad en materia salarial. 4. Solicitud de unificación jurisprudencial El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 13 de noviembre de 2019, elevó solicitud de unificación de jurisprudencia, con fundamento en el artículo 271 del cpaca, en torno a la procedencia de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, con base en los siguientes argumentos:[5] i) El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 14 de junio de 2017,[6] concluyó que el pago del referido sobresueldo es ilegal y, por ende, no puede tomarse como base para liquidar la pensión gracia; sin embargo, dicha corporación, en anteriores oportunidades había sostenido que ese concepto sí debe computarse para establecer el monto de la mencionada prestación, puesto que fue percibido por el educador durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. ii) Mediante sentencia del 28 de junio de 2012,[7] el Consejo de Estado indicó que la posibilidad de tener en cuenta el sobresueldo del 20% para liquidar la pensión gracia depende de la normativa aplicable al docente, de acuerdo con la época y la forma de su vinculación. iii) Se hace necesario emitir sentencia de unificación frente al asunto expuesto, pues existe divergencia jurisprudencial para su resolución y reviste importancia jurídica, toda vez que afecta a un amplio sector de la población. 2.

Consideraciones 1. Problema jurídico Conforme a la solicitud de unificación de jurisprudencia elevada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el problema jurídico se contrae a determinar si en el sub lite se cumplen los presupuestos para que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del asunto puesto a su consideración con fines de unificación en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) generalidades de la unificación jurisprudencial; y ii) solución al caso concreto. 2. Generalidades de la unificación jurisprudencial El artículo 271 del cpaca[8] estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado avocara asuntos con fines de unificación jurisprudencial, bajo los siguientes parámetros: Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. […].

En relación con la norma antes citada, el Consejo de Estado ha precisado que, en su condición de tribunal supremo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la función legal de proferir providencias de unificación con el objeto de guiar a los jueces y demás autoridades, así como de fijar las pautas que se deben aplicar para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos similares.

Lo anterior, con el fin de garantizar los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y economía procesal, así como reducir la litigiosidad. Además, si bien es cierto que la jurisprudencia constituye una fuente complementaria de interpretación y aplicación de la ley, también lo es que tiene un alto valor por constituir un instrumento necesario para garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas, asegurar la efectividad de los derechos y realizar la justicia material con exactitud, confianza y credibilidad.

En tal sentido, la Corte Constitucional, mediante Auto 208 de 2006, aludió a la importante labor de unificación jurisprudencial que cumplen las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, toda vez que sus precedentes tienen fuerza vinculante y el seguimiento de las reglas jurisprudenciales «adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces».

A su vez, la necesidad de mantener una jurisprudencia unificada es consecuente con la realidad que diariamente se presenta en los despachos judiciales en los cuales se ventilan causas que superan ampliamente la capacidad reguladora de la ley como norma general impersonal y abstracta.[9] Así las cosas, resulta indispensable que exista coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico en aras de que los asociados tengan credibilidad en sus instituciones y, especialmente, que puedan obtener una justicia que persiga incansablemente una alta pretensión de corrección y univocidad, independientemente de la jerarquía o ubicación geográfica del despacho que resuelva determinado litigio. 2.3.

El caso concreto. Análisis de la Sala El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se avocara el proceso de la referencia con fines de unificación en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959.

Ahora bien, el asunto analizado ya fue seleccionado con fines de unificación por esta Sección, mediante auto del 14 de octubre de 2021, con fundamento en los siguientes razonamientos:[10] i) Al amparo de la Constitución Política de 1886 y los Actos Legislativos 3 de 1910 y 1 de 1945, los distritos, departamentos y municipios tenían una potestad amplia para fijar los sueldos de sus servidores, incluyendo la creación de factores o elementos de salario. ii) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, los entes territoriales solamente quedaron facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. iii) La Asamblea Departamental de Boyacá creó el sobresueldo del 20%, mediante la Ordenanza 23 de 1959, conforme a las competencias que regían para la época. iv) La reforma constitucional de 1968 implicó que los empleados públicos debían someterse a las regulaciones que en materia salarial fijara el legislador. v) Por lo anterior, a los servidores vinculados antes de la reforma constitucional de 1968, se les continuó aplicando el régimen que venían gozando o el nuevo si les resultaba igual o más beneficioso, pero los que ingresaron con posterioridad se sometieron a las reglas impartidas por el legislador. vi) Al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo existen criterios divergentes en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia con inclusión del referido sobresueldo del 20%.

En tal sentido, se identifican las siguientes tesis: - Tesis 1. Debe computarse el sobresueldo para establecer el monto de la prestación porque se obtuvo a través de un proceso ejecutivo laboral que culminó con sentencia ejecutoriada o porque fue certificado como percibido por el educador, por ende, no es necesario analizar la legalidad del factor. - Tesis 2.

No es viable incluir el sobresueldo para liquidar la pensión gracia, por cuanto fue percibido ilegalmente por los docentes nacionalizados y, por lo tanto, no es posible perpetuar dicha irregularidad a través de un ajuste pensional. vii) Bajo este contexto, resulta relevante unificar la jurisprudencia «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Así las cosas, se observa que esta corporación ya evidenció la necesidad de unificar jurisprudencia respecto a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959, toda vez que existen criterios divergentes en los circuitos judiciales del país frente a la problemática en comento.

De esta manera, no hay lugar a acceder a la solicitud de avocar el conocimiento del proceso de la referencia con fines de unificación, comoquiera que en anterior oportunidad la Sección Segunda de esta corporación seleccionó idéntico asunto al que ahora se pone a consideración de la Sala con igual objetivo.[11] En mérito de lo expuesto, la Sala Resuelve: Primero. Negar la solicitud presentada por el Tribunal Administrativo de Boyacá para avocar el conocimiento del proceso de la referencia con fines de unificación en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo de su cargo.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [2] Folios 230 a 239 del expediente. [3] Folios 242 a 244 del expediente. [4] La actora invocó el Concepto 2302 del 28 de febrero de 2017, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. [5] Folios 297 a 301 del expediente. [6] Radicado: 15001-33-33-015-2015-00032-01. [7] Radicado 15001-23-31-000-2002-03227-01 (2535-2007). [8] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [9] Memorias.

Seminario Franco – Colombiano sobre la reforma a la jurisdicción contencioso administrativa. Comisión de Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo de Estado y otros. Bogotá 7 -1 de julio de 2008. Página 98. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicado: 15001-33-33-010-2014- 00148-01 (0600-2020). [11] Respecto a la improcedencia de unificar un asunto que ya fue avocado para tal fin, pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: i) Sección Segunda, autos del 8 de abril de 2021, radicados: 15001- 33-33-006-2016-00089-01 (3459-2019), 66001-33-33-000-2015-00488-01 (0761- 2018) y 11001-33-35-000-2015-00752-01 (0082-2018); ii) Sección Primera, auto del 12 de marzo de 2020, radicado: 11001-03-24-000-2017-00334-00. ----------------------- Radicación: 15001-33-33-008-2017-00059-01 (0563-2020) Demandante: María Yolanda Monroy Moreno