Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2024-00038-00 (5982-2024) Demandante: George Zabaleta Tique y la Asociación Sindical de Registradores de Instrumentos Públicos (ASRIP) Demandada: Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Declara la falta de competencia y remite El Despacho decide si el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
ANTECEDENTES El señor George Zabaleta Tique, actuando en nombre propio y en representación de la Asociación Sindical de Registradores de Instrumentos Públicos, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios DTH-3913 del 20 de octubre de 2023 y DTH-3838 del 20 de noviembre del mismo año, mediante los cuales la Dirección de Talento Humano de la entidad resolvió desfavorablemente la petición de los demandantes solicitando: «Que las vacantes transitorias o definitivas de los Registradores de Instrumentos Públicos Principales, sean suplidas necesariamente, de manera transitoria, hasta tanto se adelante el concurso de mérito respectivo, por encargo, fruto de una convocatoria cerrada, a los Registradores Seccionales de Instrumentos Públicos.
Que las vacantes transitorias o definitivas de los Registradores Seccionales de Instrumentos Públicos, sean suplidas necesariamente, de manera transitoria, hasta tanto se adelante el concurso de mérito respectivo, por encargo, fruto de una convocatoria cerrada a los mismos Registradores Seccionales de Instrumentos Públicos. Que hasta tanto no se hayan adelantado estas convocatorias cerradas a la provisión de cargos de los Registradores de Instrumentos Públicos, no se provea las vacantes.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00038-00 (5982-2024) de tales empleos con personal ajeno a la planta de empleos de la Superintendencia de notariado y Registro». Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: Que el 29 de septiembre de 2023, el sindicato demandante solicitó a la Superintendencia de Notariado y Registro que supliera las vacantes de los registradores de instrumentos públicos principales por medio de una convocatoria cerrada dirigida a los registradores seccionales, quienes serían nombrados por encargo.
En cualquier caso, que las vacantes no se suplan con personal ajeno a la Superintendencia de Notariado y Registro. Que, mediante Oficio DTH-3913 del 20 de octubre de 2023, la Dirección de Talento Humano negó la solicitud. Se presentó recurso de apelación contra la anterior entidad, pero este fue declarado improcedente a través del Oficio DTH-3838 del 20 de noviembre de 2023.
Como sustento del concepto de violación sostuvo: Que la respuesta contenida en el Oficio DTH-3913 del 20 de octubre de 2023 no es de fondo y fue proferida con desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Que vulnera lo previsto en el artículo 75 de la Ley 1579 de 2012, según el cual, las vacantes de los registradores principales deben suplirse mediante la figura del encargo y, de forma supletoria, la provisionalidad.
Trámite de instancia Por auto del 9 de octubre 20241, la Sección Primera ordenó remitir el expediente a la Sección Segunda de la Corporación, por tratarse de una controversia laboral. Allí fue repartido al presente Despacho. CONSIDERACIONES El artículo 137 del CPACA prevé que, a través del medio de control de nulidad, «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general» y excepcionalmente, los de contenido particular, siempre y cuando se ajusten a los siguientes supuestos: - Cuando con la demanda no se persiga o de la eventual sentencia no genere un restablecimiento del derecho; - Se interponga con el fin de recuperar bienes de uso público; - Cuando los efectos nocivos del acto afecten gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; 1 Índice 4, plataforma Samai.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00038-00 (5982-2024) - Cuando la ley lo consagre expresamente. Por su parte, el artículo 138 regula el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los administrativos particulares y concretos cuando estos lesionen derechos subjetivos jurídicamente amparados.
Además, el segundo inciso de esta última normativa preceptúa: «Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante […]». Se concluye que los actos administrativos generales y particulares son enjuiciables por ambos medios de control.
La diferencia entre uno y otro se encuentra en que, en el caso de la nulidad, se pretende la corrección del ordenamiento jurídico en abstracto, mientras que la nulidad y restablecimiento supone la defensa de un interés subjetivo. El restablecimiento supone: i) la restitución del derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que se estima conculcado (inclusión o exclusión de la lista o registro de elegibles o la posibilidad de continuar en las etapas en el marco de un concurso de méritos, traslados de sedes, modificación o corrección de hojas de servicios, cambio de conceptos en actas de juntas médico laborales, por mencionar algunos ejemplos); y ii) el resarcimiento de carácter económico (expectativa salarial, emolumentos dejados de percibir, diferencias salariales o prestacionales, reconocimiento y retroactivo pensional e incluso perjuicios inmateriales)2.
Resolución del caso concreto Al justificar el medio de control selecto, el demandante sostuvo que era procedente el de nulidad para controvertir la legalidad de los actos demandados, estimando que estos eran de carácter general. Al respecto, de una interpretación integral de la demanda, el Despacho observa la necesidad de adecuar el presente medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, como a continuación se explica.
No se comparte la idea de que los Oficios DTH-3913 del 20 de octubre y DTH-3838 del 20 de noviembre de 2023 contienen un acto general, pues, si bien no se solicitó el nombramiento de un registrador seccional individualmente identificado en una vacante de un registrador principal, lo cierto es que se niega la posibilidad de realizar un concurso cerrado para suplir las vacantes entre el total de registradores seccionales.
En otras palabras, aunque no existe un sujeto determinado destinatario del acto administrativo, este sí es determinable, pese a que suponga un número amplio de individuos. En este sentido, es claro que se trata de un acto administrativo particular con un número plural de destinatarios, y no de uno general. 2 Tal como lo señaló el Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Auto del 16 de junio de 2023. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00231-00 (2753-2023). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00038-00 (5982-2024) Sin embargo, este análisis sobre la naturaleza del acto administrativo (general o particular) no tiene incidencia directa sobre el medio de control procedente.
Como se advirtió, tanto los actos generales como particulares son objeto de control a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que el criterio distintivo radica en la intención o finalidad que subyace a la pretensión esgrimida. El Despacho advierte que es admisible (excepcionalmente) que se persiga la nulidad de actos particulares; sin embargo, es preciso que de la sentencia de nulidad no se genere el restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante o de un tercero, como lo indica el numeral 1.° del artículo 137 del CPACA.
Este, a su vez, se aplica en concordancia con parágrafo ibidem, según el cual, si de la demanda de nulidad se desprende el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, es decir, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunque el demandante no enunció expresamente una pretensión de restablecimiento, lo cierto es que de la demanda de nulidad en referencia se desprende un restablecimiento automático de derechos particulares, especialmente, los de los registradores seccionales que aspiren a ser nombrados en encargo en los empleos vacantes de los registradores principales.
Por lo anterior, el medio de control idóneo no es el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que el genuino móvil de la demanda es proteger una situación jurídica individual. En este sentido, como ha decidido la Sección en otras oportunidades3, es preciso garantizar el derecho de acción y el debido proceso (doble instancia), readecuando el medio de control y, por lo tanto, estudiando la competencia para conocer del asunto.
Al respecto, el numeral 2.° del artículo 155 del CPACA prevé que es competencia de los juzgados administrativos en primera instancia: «De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, sin atención a su cuantía».
Por su parte, el artículo 156 desarrolla la competencia por razón del territorio. Los numerales 2.° y 3.° prevén: «2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar. »3. En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Auto del 22 de marzo de 2024. Rad. 11001-03-25-000- 2021-00169-00 (0985-2021). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-24-000-2024-00038-00 (5982-2024) prestarse los servicios. Cuando se trate de derechos pensionales, se determinará por el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga sede en dicho lugar» (énfasis fuera de texto).
En principio, por tratarse de actos administrativos de connotación laboral, sería preciso aplicar la regla especial del numeral 3.° del artículo ibidem. Sin embargo, ante la imposibilidad de precisar un lugar donde se hubiera prestado el servicio, o la certeza de donde debió ser prestado, es aplicable la regla general asociada al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el numeral 2.°, según el cual la competencia se determina conforme al sitio donde se expidió el acto controlado.
Por consiguiente, se adecuará la demanda y se declarará la falta de competencia del Consejo de Estado para adelantar el presente litigio y, conforme al artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá a juzgados administrativos de Bogotá (reparto). En consecuencia, se RESUELVE Primero. Adecuar la demanda de nulidad presentada por George Zabaleta Tique y ASRIP al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de este asunto en única instancia. Tercero. Remitir, de manera inmediata, este expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (reparto), para lo de su cargo.
Cuarto. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente