RESPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 78001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Demandantes: ALDEMAR MARTÍNEZ TAPIERO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE DE UN CIUDADANO EN OPERATIVO MILITAR Síntesis del caso: los demandantes pretenden reparación patrimonial extracontractual con ocasión de la muerte sufrida por su familiar, el señor Yeisson Martínez Mendoza, ocurrida en una intervención militar que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2012 en la ciudad de Yumbo (Valle del Cauca), procedimiento en el cual se produjo el accionar de armas de fuego de dotación exclusiva de la Fuerza Pública.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante1 y por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional2 en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por los perjuicios que sufrieron los señores Aldemar Martínez Tapiero y sus hijos menores Luz Ángela Martínez Mendoza y Andrés Mauricio Martínez Mendoza; a la señora Adelina Rivera Ruiz y sus hijos menores Yordan Steven Martínez Rivera y Jhon Anderson Martínez Rivera; a los señores Neferson Leonardo Martínez Mendoza y Jenny Paola Martínez Mendoza, como consecuencia de la muerte del señor Yeisson Martínez Mendoza, ocurrida el 09 de septiembre de 2012 en el barrio Panorama del municipio de Yumbo-Valle. 1 Fls 1 y 2, SAMAI índice 2 – expediente digital - 10ED009CORREO-RECURSO(.PDF). 2 Fls 1 a 7, SAMAI índice 2 – expediente digital – 11ED010APELACIÓNSENC(.PDF).

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 SEGUNDO. - CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a pagar a favor de los actores las siguientes sumas de dinero: Como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: Para ADELINA RIVERA RUIZ (compañera permanente de la víctima): Lucro cesante $106.528.143,42 Para YORDAN STEVEN MARTÍNEZ RIVERA (hijo de la víctima) Lucro cesante $53.264.071,21 Para JHON ÁNDERSON MARTÍNEZ RIVERA (hijo de la víctima) Lucro cesante $53.264.071,21 Como perjuicios morales Nombre Parentesco con la víctima Monto del perjuicio reconocido Aldemar Martínez Tapiero Padre 100 SMLMV Luz Ángela Martínez Mendoza Hermana 50 SMLMV Andrés Mauricio Martínez Mendoza Hermano 50 SMLMV Adelina Rivera Ruíz Compañera permanente 100 SMLMV Yordan Steven Martínez Rivera Hijo 100 SMLMV Jhon Ánderson Martínez Rivera Hijo 100 SMLMV Néferson Leonardo Martínez Mendoza Hermano 50 SMLMV Jénny Paola Martínez Mendoza Hermana 50 SMLMV TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - CONDENAR en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, las cuales liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, en el evento de haberse causado y en la medida comprobación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. FIJAR como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) SMLMV (…).” (fl. 31 – Samai índice 2 – expediente electrónico, 8ES005SENTENCIAPRIMERAI (.PDF) – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de octubre de 2014 (fl. 55 cdno ppal.), los señores Aldemar Martínez Tapiero, Luz Ángela Martínez Mendoza, Andrés Mauricio Martínez Mendoza, Adelina Rivera Ruiz, Yordan Steven Martínez Rivera, Jhon Ánderson Martínez Rivera, Néferson Leonardo Martínez Mendoza y Jénny Paola Martínez Mendoza presentaron demanda Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 a través del medio de control jurisdiccional de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA (fls. 42 a 55 cdno. ppal.) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional con las siguientes súplicas: “LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EN CABEZA DEL EJÉRCITO NACIONAL, es responsable administrativa y patrimonialmente de todos los perjuicios MATERIALES, MORALES Y DE ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA, causado al señor ALDEMAR MARTÍNEZ TAPIERO y sus hijos menores LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ MENDOZA Y ANDRÉS MAURICIO MARTÍNEZ MENDOZA; a la señora ADELINA RIVERA RUIZ y sus hijos menores YORDAN STEVEN MARTÍNEZ RIVERA Y JHON ÁNDERSON MARTÍNEZ RIVERA; y a los señores (as) NÉFERSON LEONARDO MARTÍNEZ MENDOZA Y JÉNNY PAOLA MARTÍNEZ MENDOZA, como consecuencia del homicidio del señor YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA, a manos de soldados adscritos a la tercera división del Ejército Nacional en hechos que tuvieron ocasión el día 9 de septiembre del año 2012, cuando el joven se refugiaba de las balas en una panadería ubicada en las proximidades de la carrera 18 con calle 7 c del barrio panorama del municipio de Yumbo – Valle.

Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar: a) POR PERJUICIOS MATERIALES: - DAÑO EMERGENTE: Se pague en favor del demandante ALDEMAR MARTÍNEZ TAPIERO, o quien o quienes sus derechos representen al momento que quede en firme la sentencia, el equivalente a dos millones de pesos (2.000.000) mcte, por concepto de gastos funerarios y de entierro de su hijo YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA. - LUCRO CESANTE: El cual para el presente caso se entiende que es lo dejado y dejará de percibir económicamente derivado de la fuerza laboral y productiva del occiso YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA, entre la fecha de su deceso y el promedio de su vida probable (…).

En consecuencia debe reconocérsele y pagársele como LUCRO CESANTE a la señora ADELINA RIVERA RUIZ y a sus hijos YORDAN STEVEN MARTÍNEZ RIVERA y JHON ANDERSON MARTÍNEZ RIVERA, o quienes sus derechos representen al momento de que quede en firme la sentencia la suma de cuatrocientos treinta y ocho millones novecientos mil pesos ($438.900.000) mcte. b) POR PERJUICIOS MORALES: - Se pague a favor de los demandantes ALDEMAR MARTÍNEZ TAPIERO y sus hijos menores LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ TAPIERO (sic) Y ANDRÉS MAURICIO MARTÍNEZ MENDOZA, en calidad de padre y hermanos menores de occiso YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA, o quien o quienes sus derechos representen al momento que quede en firme la sentencia, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 VIGENTES para cada uno de ellos según certificación que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (…)3 c) POR ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: - Se pague a favor de los demandantes ALDEMAR MARTÍNEZ TAPIERO y sus hijos menores LUZ ÁNGELA MARTÍNEZ TAPIERO (sic) Y ANDRÉS MAURICIO MARTINEZ MENDOZA, en calidad de padre y hermanos menores de occiso YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA, o quien o quienes sus derechos representen al momento que quede en firme la sentencia, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno de ellos según certificación que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (…).”4.(fls. 43 a 45 y cdno. ppal.– negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 9 de septiembre de 2012, a las 2:00 pm, algunos miembros de la Policía Nacional desarrollaban un operativo en el barrio Panorama del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca) con el objetivo de capturar a un presunto delincuente, dichos uniformados solicitaron asistencia militar y al lugar acudieron varios soldados adscritos a la Tercera Brigada de la Tercera División del Ejército Nacional, no obstante, esto últimos dispararon sus armas de manera indiscriminada en la vía pública producto de lo cual le causaron heridas a varias personas, entre ellas a Yeisson Martínez Mendoza, quien falleció. 2) Yeisson Martínez Mendoza transitaba por el lugar de los hechos cuando los soldados accionaron sus armas, se dirigía a recoger a sus hijos y esposa en el barrio las Américas, luego de escuchar los disparos se refugió en una panadería para no ser alcanzado por los proyectiles, sin embargo, un soldado se le acercó y le disparó, el impacto produjo su deceso. 3) El hecho es imputable al Ejército Nacional debido al uso desproporcionado e injustificado de las armas de fuego, la entidad desconoció el deber de cuidado, protección y seguridad que debe ofrecer la Fuerza Pública a sus ciudadanos. 3 La misma cantidad fue solicitada para la reparación del perjuicio moral en favor de Adelina Rivera Ruiz, Yordan Steven Martínez Rivera y Jhon Ánderson Martínez Rivera, compañera permanente e hijos de la víctima directa, así como para Néferson Leonardo Martínez Mendoza y Jénny Paola Martínez Mendoza en condición de hermanos. 4 El mismo rubro por este ítem se solicitó para cada uno del resto de integrantes de la parte demandante.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 3. Contestación de la demanda El 9 de julio de 2015, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 89 a 99 cdno. ppal.) con oposición a todas las pretensiones con sustento los argumentos que a continuación se relacionan: (i) no existe prueba que indique que el proyectil que impactó a Yeisson Martínez Mendoza provino de un arma de dotación oficial del Ejército Nacional, además, se trata de un operativo realizado por la Policía Nacional;

(ii) se configura la causal eximente de responsabilidad de “culpa exclusiva o determinante de la víctima”, por cuanto el occiso se encontraba en el lugar donde se desarrollaba un operativo para capturar a un presunto delincuente, probablemente la autoridad emitió la orden de detenerse y el fallecido no la acató. 4. Sentencia de primera instancia El 9 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte de Yeisson Martínez Mendoza5, con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) El régimen de responsabilidad aplicable es de orden objetivo porque el caso alude a una confrontación armada producto de una actividad legítima del Estado, evento en el cual se han aplicado los regímenes de daño especial y riesgo excepcional, igualmente acreditó el daño consistente en el deceso de Yeisson Martínez Mendoza, producto del impacto de un proyectil proveniente de un arma de fuego. 2) Frente a la imputación, si bien es cierto que el operativo fue adelantado en un inicio por la Policía Nacional, no lo es menos que esta recibió apoyo del Ejército Nacional, hecho que provocó la reacción hostil de los civiles, al punto que posteriormente hubo un cruce de disparos entre la Fuerza Pública y unos presuntos subversivos, producto de lo cual resultó herido el señor Yeisson Martínez Mendoza. 3) Ninguno de los testigos que observaron a la víctima en el lugar de los hechos afirmaron que esta hubiere agredido a la Fuerza Pública, que hiciera parte o desatara el disturbio que allí se presentó o que portara algún arma de fuego, tampoco figuran 5 Fls 1 a 33 – 8-ED-005SENTENCIA PRIMERAI(.PDF) – expediente electrónico – SAMAI índice 2.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 en sus historial órdenes de captura o antecedentes judiciales, de manera que no se configura la causal eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de la víctima. 4) A pesar de que no hay certeza acerca de que el proyectil que provocó la muerte de Yeisson Martínez Mendoza provino de un arma de dotación oficial, sí está probado que se trata de un daño que fue resultado de la acción legítima de la entidad demandada al momento de repeler un ataque de terceros, el cual los demandantes no tienen el deber jurídico de soportar, razón por la cual es procedente la reparación “en aplicación de los principios de solidaridad y equidad”. 5) Sobre los perjuicios, (i) se niega el reconocimiento de gastos funerarios porque no se probaron, (ii) se reconoce lucro cesante para la compañera permanente y dos hijos del occiso quien era económicamente productivo, con base en el salario mínimo sin tener en cuenta el 25% de prestaciones sociales porque no se acreditó la existencia de una vinculación laboral;

(iii) se accede a los morales con base en las reglas de unificación jurisprudencial, en cuantía de 100 smlmv en favor del padre, compañera peramente e hijos y 50 smlmv para los hermanos y, (iv) se desestima el perjuicio por alteración a las condiciones de existencia, porque esta tipología fue reemplazada por el daño a la salud que solo se reconoce a la víctima directa. 5.

Recursos de apelación 5.1 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El 20 de enero de 2021, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitó que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda6, debido a que: 1) A pesar de que en el proceso tramitado por la justicia penal militar por el deceso de Yeisson Martínez Mendoza se profirió medida de aseguramiento en contra de los soldados Férrison Rentería Rojas, “Pérez Bermúdez”, Jhónatan Medina Valencia y Abelardo Estrada Londoño, lo cierto es que no existe decisión definitiva con relación a esos hechos, razón por la cual no hay certeza sobre la responsabilidad patrimonial extracontractual del ente demandado. 6 Fls. 1 a 7 11-ED-010APELACIONSENC (.PDF) – expediente digital – SAMAI índice 2.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 2) La presencia del Ejército Nacional en el lugar de los hechos fue consecuencia de una solicitud de asistencia militar realizada por la Policía Nacional en el marco de un operativo para dar captura al señor Luis Eduardo Astaiza Rivera, cabecilla de la banda delincuencial “Los Zamendi”, en esa medida, las circunstancias de la muerte de la víctima no son claras porque se produjo cuando se presentó un cruce de disparos. 3) No se logró establecer de dónde provino el proyectil que cobró la vida de Yeisson Martínez Mendoza, máxime si se tiene en cuenta que las armas asignadas a los soldados eran tipo fusil calibre 7.62, diferente al del proyectil estudiado en el informe de balística (9mm), además, según el protocolo de necropsia la lesión por arma de fuego no tiene tatuaje o ahumamiento, lo cual permite concluir que el disparo fue a corta distancia. 4) Quien debía proteger a la población civil en el operativo de captura era la Policía Nacional, entidad que no fue demandada, razón por la cual debe estudiarse la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ejército Nacional. 5) No debe condenarse en costas, incluidas las agencias en derecho, porque no hay prueba de los gastos, además, debe considerarse que todo apoderado cobra a título de honorarios el 40% de las pretensiones, razón por la cual se genera un doble pago por el mismo concepto y, en consecuencia, un detrimento patrimonial. 5.2 Parte demandante Presentó apelación el 25 de enero de 20217, manifestó su desacuerdo con la tasación los perjuicios reconocidos en primera instancia por lucro cesante, a su juicio, debió incluirse en el respectivo cálculo un 25% adicional por concepto de prestaciones sociales, pues, a pesar de que no se demostró que el fallecido tuviera vínculo laboral con sustento en alguna prueba documental que reflejara la existencia de un contrato escrito, a partir del testimonio de Alexánder Astaiza es posible constatar que la víctima trabajaba para él para la época de los hechos, en una obra civil “en la cual el deponente era contratista”, lo cual pudo darse a través de un contrato laboral de tipo verbal. 7 Fls. 1 y 2 10-ED 009CORREO-RECURSO (.PDF) – expediente digital – SAMAI índice 2.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 6. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 25 de marzo de 2022 fueron admitidos los recursos de apelación (fl.1 Samai índice 4) y, posteriormente, el 2 de agosto de 2022 (fl.1 Samai índice 10) se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto; en el término concedido, la Nación – Ministerio de Defensa presentó escrito a través del cual reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (Samai índice 16), la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, 4) liquidación de perjuicios y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna8, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el hecho de la muerte padecida por Yeisson Mendoza Martínez y los perjuicios sufridos por los demandantes a raíz de ese hecho suscitado en una acción militar adelantada el 9 de septiembre de 2012.

El tribunal de primera instancia declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la entidad demandada con apoyo en el régimen de daño especial, consideró que pese a que no se comprobó que la herida sufrida por la víctima directa proviniera de un arma del Ejército Nacional, tal hecho ocurrió en desarrollo de un 8 La causa que dio origen al litigio, el fallecimiento de Yeisson Martínez Mendoza, ocurrió el 9 de septiembre de 2012 (fls. 20 cdno. ppal.), por lo que el término para presentar la demanda de reparación directa transcurrió, en principio, entre el 10 de septiembre de 2012 y el 10 de septiembre de 2014, no obstante, a falta de 22 días para que expirara la caducidad esta se suspendió entre el 20 de agosto y 30 de septiembre de 2014 y como la demanda se presentó el 14 de octubre de 2014 (fl. 55 cdno. ppal.) lo fue en el término de dos años exigido por el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 operativo cuyo resultado los demandantes no tenían el deber jurídico de soportar; en la apelación, el órgano demandado consideró que el daño no le es imputable porque no hay certeza acerca del nexo causal entre su actuación y la muerte del ciudadano, principalmente, porque no se probó que el proyectil que lo impactó proviniera de un arma del ente militar, no se conoce el resultado definitivo del proceso penal militar y quien debía proteger a la población civil era la Policía Nacional; por su parte, los demandantes solicitan el incremento de lo reconocido por concepto de lucro cesante.

La sentencia de primera instancia será confirmada, por razón de que está acreditado que la entidad demandada sí participó en la creación de una situación de peligro en ejercicio de una actuación legítima mediante el uso de las armas, escenario que permite la aplicación del título de imputación objetivo de riesgo excepcional, no de daño especial y, si bien es cierto que no se determinó que la ojiva que impactó a la víctima perteneciera a un arma asignada a los miembros del Ejército Nacional, no lo es menos que en los términos del referido título de imputación no es indispensable atribuir el disparo de manera unívoca a la entidad demandada, basta con la prueba de la existencia de la intervención armada que generó un riesgo legítimo el cual se concretó con la muerte de la víctima, en todo caso, en el presente asunto el nexo entre la actuación la institución militar y el daño también es posible establecerlo mediante medios de prueba indirectos que son claros en señalar que el comportamiento del ente estatal fue determinante para la producción del daño, todo ello sumado al hecho de que la parte demandada no demostró de modo certero y puntual la existencia de un factor eximente de responsabilidad. 2.

Análisis de la impugnación La Sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente derrotero: 1) régimen de responsabilidad aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis del caso concreto. 2.1 Régimen de responsabilidad aplicable 1) La jurisprudencia de esta Corporación se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional para asignarle responsabilidad al Estado cuando los daños son causados en el ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo que excede razonablemente el asumido por las víctimas que resultan afectadas, por tanto, si ese riesgo se materializa y produce un daño, este debe Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 ser reparado por la entidad pública, siempre que se demuestre la existencia de un nexo causal entre su comportamiento y el desmedro alegado9.

También debe agregarse que el título de imputación de riesgo excepcional sustenta el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas siempre que ese riesgo se concrete, pues reside en el uso de las armas. 2) En este tipo de responsabilidad el Estado no se puede exonerar probando que actuó con diligencia pues, se sustenta, justamente, en el desempeño de una actividad lícita y correcta, de suerte que la manera en que la administración se puede eximir es acreditando la existencia de una causa extraña, tales como fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. 3) En ese contexto, el referido título de imputación ha sido utilizado por el Consejo de Estado en casos en los que existe manejo de armas de fuego de dotación oficial10 de las cuales se deriva la actividad generadora del riesgo11, circunstancia que, como se explica más adelante, es aplicable en este caso concreto en el cual se hizo uso de armamento por parte de uniformados pertenecientes al Ejército Nacional, independientemente o al margen de que pudiera existir una falla del servicio. 2.2 Hechos probados De los elementos de prueba aportados se resalta que al presente proceso se allegó copia del proceso con radicación no. 875-J50IPM 2014 tramitado en el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar con ocasión de la muerte del señor Yeisson Martínez Mendoza12 (cdno. de pruebas 1 a 5), el cual igualmente contiene algunas piezas procesales de la investigación disciplinaria preliminar no. 010/2012 adelantada por el 9 Una de las sentencias del Consejo de Estado que fundó la responsabilidad en dicho título de imputación fue el fallo de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, radicación no 2744, MP Eduardo Suescún Monroy, en la cual se expresó: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional.

Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público.

Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no haya habido falta o falla del servicio”, tesis reiterada en la sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente no. 4.655. 10 Vale aclarar que en este tipo de casos la jurisprudencia también ha considerado que es pertinente la aplicación de un régimen subjetivo de falla del servicio siempre que esté debidamente acreditado.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2021, radicación no. 50001-23-31-000-2005-40308- 01(49491). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, radicación no. 68001-23-15-1994- 09961-01 (14009) CP Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 22 de marzo de 2007, radicación no. 13001-23- 31-000-1995-00393-01 (15555) CP Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 18 de junio de 2012 radicación no. 05001-23-31-000-1997-03462-01 (25036) CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de abril de 2013, radicación no. 19001-23-31-000-2001-02186-1 (27030), CP Mauricio Fajardo Gómez. 12 La investigación penal fue iniciada por la Fiscalía General de la Nación, pero el 25 de septiembre de 2012 fue remitida por competencia a la Justicia Penal Militar (fl. 290 cdno. pruebas 2) Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 Comando del Batallón de Policía Militar no. 5 General “Eusebio Borrero Costa” (fls. 122 a. 200 cdno. pruebas 1 y 200 a 331 cdno. pruebas 2).

Al respecto, debe anotarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación13.

Acorde con ello, en el presente caso se observa que el traslado de dichos expedientes solamente fue solicitado por la parte demandante (fl. 53 cdno. ppal.), no obstante, fueron tramitados con audiencia de la contraparte14, esto es, ante organismos que integran la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, además, las partes tuvieron oportunidad de controvertir los elementos de prueba documentales y periciales en la audiencia practicada en el presente trámite el 13 de abril de 2016 (fls. 137 a 140 cdno. ppal.), igualmente, es viable la valoración de los testimonios allí recaudados ya que no fue solicitada su ratificación según lo contempla el artículo 222 del Código General del Proceso15.

De las pruebas recaudadas en el proceso y valoradas en su conjunto se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes para la adopción de la decisión: 1) El 7 de septiembre de 2012, el comandante de la Policía Metropolitana de Cali emitió la orden de servicio no. 256/coman-plane en la cual ordenó el adelantamiento de labores de inteligencia con el objetivo de capturar a Luis Eduardo Astaiza Rivera (fls. 376 a 378 cdno. pruebas 2), con el fin de dar cumplimiento a una orden judicial de captura emitida previamente el 18 de abril de 2012 por el Juzgado Segundo Penal con 13 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth. 14 En los términos del artículo 174 del Código General del Proceso, aplicable al presente caso, que prevé: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales (…)”. 15 El artículo 222 del Código General del Proceso preceptúa: “solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite (…)”.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 Función de Control de Garantías de Yumbo (Valle del Cauca) por el supuesto delito de homicidio (fl. 380 cdno. pruebas 2). 2) El 9 de septiembre de 2012, el grupo GOES de la Policía Nacional ubicó a Luis Eduardo Astaiza Rivero en el barrio Panorama del municipio de Yumbo, según testimonio del subintendente Jaime Andrés Valencia Calvache16, hubo contacto con dicha persona a las 3:30 pm, quien se desplazaba con dos sujetos más e intentó agredir con arma de fuego a los policiales, la reacción armada de uno de los uniformados provocó que ese ciudadano fuese herido y trasladado a un centro médico asistencial donde finalmente falleció. 3) Las versiones de los integrantes de la Fuerza Pública acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el deceso de Yeisson Martínez Mendoza fueron las siguientes: a) El teniente Wilson Giovánny Pulido Rodríguez, quien para la fecha de los hechos comandaba la base militar “El Trébol” del Ejército Nacional, rindió informe el 12 de septiembre de 2012 acerca de lo sucedido el 9 de septiembre de ese año, expresó que recibió una llamada del teniente Manuel Alejandro Rondón Hormaza, comandante de la Estación de Policía de Yumbo (Valle del Cauca), quien le solicitó apoyo en el barrio Panorama de ese municipio porque los integrantes de la banda “Los Zamendi” les estaban disparando en retaliación a que instantes antes el líder de ese grupo había sido herido y conducido al Hospital Nueva Esperanza, precisó que de la parte alta del lugar se acercaron varios sujetos quienes incitaron a la violencia a los vecinos del sector luego de lo cual empezaron a ser hostigados con armas de fuego, razón por la cual la tropa respondió de igual manera con el uso legítimo de la fuerza, dio la orden de alto al fuego y luego se replegaron, posteriormente “bajan en ese momento a un civil herido por arma de fuego” y es llevado a un centro hospitalario (fls. 117 y 118 cdno. pruebas 1). 16 El testimonio de Jaime Andrés Valencia Calvache fue rendido el 23 de junio de 2014 ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, quien precisó que aquella víctima, ante la señal de alto, desenfundó un arma de fuego que provocó la reacción del patrullero “Maya Rengifo” quien le propinó un disparo en las extremidades inferiores, lo cual desencadenó en la reacción agresiva de sus acompañantes y otras personas para facilitar su huida, el sujeto herido se refugió en una vivienda pero luego fue sacado de ahí por varias personas y auxiliado por la Policía Nacional quien lo trasladó a un centro hospitalario donde falleció, relató pidió apoyo a la Estación de Policía de Yumbo (Valle) comandada por el teniente “Rondón” quien también arribó al lugar de los hechos, conoció que al sitio arribaron uniformados del Ejército Nacional pero no tuvo contacto con ellos (fls. 370 a 374 cdno. pruebas 2).

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 Ese informe fue ratificado en audiencia de testimonio del 17 de septiembre de 201217 ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, ocasión en la que aludió a hechos similares sobre la reacción armada de los miembros del Ejército Nacional que se desencadenó porque él fue atacado con un frasco de vidrio y a la tropa con disparos, aseguró que él no dio la orden de disparar y que, por el contrario, ordenó alto al fuego.

Circunstancias fácticas similares relató en declaración rendida en el proceso disciplinario adelantado por el Comando del Batallón de Policía Militar no. 5 General “Eusebio Borrero Costa” el 20 de noviembre de 2012, donde dijo que el primer uniformado que disparó sin orden previa fue el “SLP RENTERÌA”, posteriormente el “SLR LEÓN, SLR MEDINA, SLR ESTRADA, SLR PÉREZ, SLR GARCÍA” quienes portaban “fusil galil y x95” (fls. 152 y 153 cdno. pruebas 1). b) Manuel Alejandro Rondón Hormaza, teniente de la Policía Nacional, quien estuvo presente en el lugar de los hechos instantes antes de que arribaran los miembros del Ejército Nacional, declaró el 12 de noviembre de 2012 ante la Coordinación Jurídica del Batallón de Policía Militar N.º 5, confirmó que el 9 de septiembre de 2012 el grupo GOES materializó la captura de Luis Eduardo Astaiza Rivero, operación en la cual fue herida con arma de fuego dicha persona, producto de lo cual los familiares, allegados y un grupo aproximado de 50 civiles agredieron a los uniformados con piedras, armas blancas y disparos de armas de fuego, circunstancia por la cual solicitó apoyo del Ejército Nacional con cuya presencia cesaron un poco los actos de agresión, no obstante, después se escucharon disparos contra la Fuerza Pública, ordenó que se mantuviera la calma, empero, dos soldados respondieron al fuego durante aproximadamente 15 segundos, después advirtió que traían a un joven herido, quien momentos antes se había comportado de manera hostil (fls. 148 a 151 cdno. pruebas 1). c) Dílver Orlando León Pejendino, soldado regular presente en el momento de los hechos, declaró el 20 de noviembre de 2012 en la correspondiente investigación disciplinaria, expresó que cuando llegó al barrio Panorama había disturbios, que su 17 El referido teniente manifestó: “recibí una llamada del T.E. RONDÓN (…) que si por favor lo apoyaba con una situación en la comuna 1 en el barrio Panorama (…) la gente estaba alborotada por lo sucedido y la policía toda atrincherada en una esquina y una vez procedí a decirle a la población que por favor ya entraran a sus casas que llamaran a la calma, pero a raíz de lo que pasó pues los integrantes de esa banda estaban dolidos por los de la muerte de LUIS ASTAIZA, y bajaron tres sujetos con camisa blanca y todos llenos de sangre y empezaron a decirle a la gente “peguémosle” y se referían a nosotros, yo estaba con mis soldados, había nueve soldados, la gente me tiró un frasco grande vidrio y empezaron a hacernos disparos, desde las casas y desde otra esquina que estaba mucho más arriba, los soldados reaccionaron sin yo dar la orden, eran disparos continuos, porque los dos primeros disparos eran cerquita y por esos los soldados reaccionaron, unos buscando cubierta y protección y otros si disparan, yo busqué cubierta y protección y le dije a los soldados que alto al fuego, una vez pude controlar la situación cogí mi personal y los replegué hacia la parte donde estaba la Policía (…)” (fl. 110 cdno. pruebas 1).

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 superior dio la orden de disparar al aire luego de que unos sujetos armados los atacaran con armas de fuego, finalmente “bajaron” a un civil herido18. d) Hárold Mauricio Guerrero Lasso, soldado regular que estuvo presente en el lugar de los hechos, rindió testimonio el 20 de noviembre de 201219 en el trámite disciplinario, indicó que hacía parte de una patrulla integrada por 8 militares que decidió apoyar a la Policía Nacional, que ante la orden dada a la población de permanecer en sus casas esta reaccionó de manera agresiva y algunas personas hicieron disparos contra los uniformados, frente a lo cual la tropa respondió sin orden previa de su superior, finalmente presenció el traslado de una persona herida. e) Brayan David Cortés, soldado regular que integraba la tropa del Ejército Nacional, declaró en el trámite del proceso disciplinario, aseveró que el grupo de militares que sirvió de apoyo a la Policía Nacional arribó al barrio Panorama de la ciudad de Yumbo pero que fueron atacados por algunos civiles con rocas, al retroceder les dispararon con armas de fuego desde una casa, razón por la cual el teniente que comandaba la unidad ordenó que dispararan al aire, accionó su arma de dotación oficial en cuatro oportunidades, luego vio que llevaban a una persona herida respecto de quien afirmó que pertenecía a la banda de “Los Zamendi”20. 18 Literalmente el soldado Dílver Orlando León Pejendino manifestó: “mientras mi teniente hablaba con la gente bajaron cuatro civiles tenían ropa rasgada y estaban manchados de sangre con eso subimos los soldados Pérez de compañía escorpión mi persona de la compañía furia uno cuando bajaron los civiles se entraron para la vivienda dos de ellos salieron armados con armas cortas abrieron fuego contra mi teniente y haciendo dos disparos en la parte donde yo estaba a mi teniente, al ver eso pidió que retrocediéramos al ver que la vida de nosotros corría peligro mi teniente da la orden de disparar al aire en eso hice tres a cinco disparos en eso quedó el soldado Medina en la parte de arriba donde estaban los civiles armados subimos el soldado Labrada y mi persona para apoyar al soldado Medina, al nosotros llegar donde estaba el soldado retrocedimos como había dado la orden mi teniente (…) en ese momento bajan a un civil herido, de ahí empiezan a tener comunicación (…)” (fl. 155 cdno. pruebas 1). 19 El soldado regular Hárold Mauricio Guerrero Lasso expresó: “salimos en la patrulla que había un problema en el barrio Panorama entonces fuimos 8 soldados a controlar porque a la policía la tenían prácticamente borrada encimados, es decir que ya los estaban controlando a ellos, entonces empezamos a subir hacia el barrio y mi teniente TE.

PULIDO empezó a decirles que se metieran en las casas, la gente no quiso, empezaron a tirarnos piedras, tarros, palos, cuando bajaron tres manes de arriba llenos de sangre e hicieron alborotar más a la gente cuando empezaron hacer tiros la tropa respondió y ahí bajaron un man herido y lo subieron a la camioneta de la policía allá (…) PREGUNTADO: Sirva indicar al despacho si sabe o le consta si el teniente comandante de la compañía que se encontraba con ustedes, dio la orden que dispararan con el arma de dotación, en caso afirmativo sirva indicar que orden exacta les emitió. CONTESTÓ: él no dio orden para nada él dijo a lo último que dejaran de disparar exactamente dijo alto al fuero.” (fl. 157 cdno. pruebas 1). 20 Específicamente el testigo señaló lo siguiente: “Nos encontrábamos en la bomba íbamos a hacer un relevo en la nueva base que iban a poner en el barrio Buenos Aires, era como las 01:00 de la tarde y pasó una patrulla de la Policía con un herido atrás en la camioneta en ese momento llamaron por el radio a mi teniente que necesitaba un apoyo y mi teniente dijo vamos a apoyar a la Policía en el barrio Panorama, íbamos subiendo íbamos a arreglar el problema para que lo que pasaba y nos encendieron a roca, íbamos retrocediendo cuando en ese momento nos dispararon de una casa, en ese momento mi teniente ordenó que disparáramos al aire, yo disparé al aire e hice cuatro tiros al aire, en el momento bajaron a un hombre de la banda de los Zamendi que supuestamente le habían pegado un tiro (…) nosotros llegamos estaba la Policía había disturbios nos comenzaron a tirar rocas intentamos hablar con ellos y seguían tirándonos rocas, empezaron a dispararnos, de ahí mi teniente dio la espalda y el soldado regular LEÓN y MEDINA VALENCIA hicieron unos disparos y mi teniente dio orden de que disparáramos al aire.” (fl. 159 cdno. pruebas 1).

Reiteró lo expresado en diligencia de testimonio rendida el 22 de octubre de 2014 ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar (fls. 596 a 599 cdno. pruebas 3). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 f) Alexis Cardona Fernández, quien se desempeñaba para la época de los hechos como soldado regular dio testimonio el 20 de noviembre de 2012 en el proceso disciplinario21, dijo que en el operativo de apoyo a la Policía Nacional fueron agredidos por civiles con rocas y luego con “plomo”, que por eso realizó un disparo al aire y retrocedió a la espera de que la ciudadanía se calmara, después se fue “a la parte de abajo” a esperar órdenes y presenció que un hombre utilizó a una niña como escudo mientras disparaba, finalmente presenció el traslado de una persona herida, quien presuntamente hacía parte del grupo de agresores. g) Mauricio Labrada Vernaza, soldado regular quien estaba presente en el operativo del 9 de septiembre de 2012, declaró en el proceso disciplinario adelantado por la institución militar, ratificó el hecho de que los uniformados fueron atacados por la población civil, algunos con armas de fuego, lo cual causó que el teniente que comandaba el grupo diera la orden de disparar, razón por la cual la tropa disparó al aire, luego del cese al fuego advirtió que trasladaban a un joven herido, también vio a una persona disparar con una niña en brazos como escudo, razón por la cual el Ejército volvió a disparar al aire, finalmente se dio la orden de retroceder, agregó que utilizaron armas tales como fusiles galil y subametralladoras de 9 mm22. h) Jónatan Medina Valencia, soldado regular, declaró el 4 de diciembre de 2012 en el proceso disciplinario, coincidió con sus compañeros de tropa en que recibieron una agresión armada por parte de algunos civiles, no obstante, afirmó que hubo fuego 21 El soldado Alexis Cardona Fernández manifestó: “de un momento a otro le sonó el radio a mi teniente era de la Policía que necesitaba apoyo, mi teniente dijo que listo, nosotros fuimos hasta allá para ver qué era lo que pasaba, la Policía tenía ya su problema con esa gente, nosotros no sabíamos lo que pasaba, nos acercamos para poder intentar hablar con ellos, ellos no quisieron hablar con nosotros y de un momento a otro fueron llegando unos hombres ensangrentados y nos empezaron a dar roca y todo lo que encontraban, por esa situación yo hice un tiro al aire y retrocedimos mientras la gente se calmaba, tengo entendido que primero que nosotros estaba el grupo GOES de ahí me fui para la parte de abajo y esperar cuál era la orden, inclusive hasta salió un hombre con una niña que la ponía como escudo mientras disparaba, eso es todo lo que me acuerdo (…).De un momento a otro cuando se controló el disturbio a los 7 u 8 minutos sacaron a un pelado de la loma que estaba herido, lo sacaron como de una casa, era uno de los que bajó con la pandilla a empezar a agredir (…) PREGUNADO: Sirva indicar al despacho si usted en el sitio donde se encontraba escuchó algún ruido correspondiente a disparos que se estuvieran presentando.

CONTESTÓ: En el momento que llegamos no, intentamos hablar primero y la gente no colaboró, sino que nos estaban insultado y tirarnos piedra, luego de la parte alta bajó gente que empezó a echarnos plomo.” (fls. 162 y 163 cdno. pruebas 1). 22 El relato Mauricio Labrada Vernaza fue el siguiente: “mi Teniente Pulido recibió una llamada del Teniente de la Policía, fuimos a la base por más personal y arrancamos para el sitio donde estaba el Teniente de la Policía en el barrio Panorama, él llegó a hablar con el teniente para que le informara sobre los hechos que estaban pasando, el Teniente Pulido fue a hablar con los muchachos y los devolvieron a bala, le dijimos a mi Teniente que tirara entonces las granadas aturdidoras y mi Teniente no las tiró, retrocedió y en ese momento nosotros cogimos cubierta y protección porque estaban disparando de varias casas, cerca de mi teniente estaba el soldado regular LEÓN PEJENDINO que le dijo a mi teniente que si daba la orden de disparar y mi teniente en el momento decía espere, volvió a repetirle el soldado regular que si disparaban y mi Teniente en ese momento dio la orden de disparar, se disparó al aire, en ese momento llegó mi Teniente y dijo que no disparen más, al rato bajaban un muchacho herido, en ese momento sale un señor con una niña entre brazos diciendo no disparen y en la otra mano portaba un arma y comenzó a disparar, comenzamos a disparar otra vez al aire y mi Teniente dijo no disparen más y retrocedan (….).

PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho qué tipo de arma de dotación portaba la tropa en ese sector. CONTESTÓ: Portaba Gali y 9mm, es decir fusiles y subametralladora.” (fls. 180 y 181 cdno pruebas 1). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 cruzado, previa orden del teniente que comandaba la tropa, indicó que cuando cesaron los disparos “quedó” un herido quien fue trasladado a un centro médico23. i) Abelardo Estrada Londoño, soldado regular, declaró el 10 de diciembre de 2012 en el proceso disciplinario, aludió a la situación de conmoción que se vivía por parte de la población civil, los disparos que algunos civiles armados realizaron, la orden de disparar por parte del teniente Wilson Giovánny Pulido Rodríguez, el fuego cruzado que sostuvieron con esos civiles, los disparos que este uniformado hizo al suelo y el momento en el cual un ciudadano cayó herido24.

Dicho integrante de las Fuerzas Militares se refirió nuevamente los hechos en diligencia de indagatoria rendida el 22 de agosto de 2014 ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, ocasión en la cual respecto del deceso de Yeisson Martínez Mendoza expresó: “no me considero responsable, ese mán cayó herido en un intercambio de disparos asistiendo a una reacción que la policía pidió el Ejército, en este caso fue a la base.” (fl. 482 cdno. pruebas 3) 4) En contraste, se encuentran las versiones de las personas allegadas a Yeisson Martínez Mendoza, quienes sobre los hechos expresaron lo siguiente en cuanto a la forma detalles en que ocurrieron los hechos: a) Adíela Astaiza Rivera, quien dijo ser hermana de Luis Eduardo Astaiza Rivera y contra quien pesaba la ya referida orden de captura, declaró ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar el 21 de octubre de 2014, indicó que el día de los hechos llegó a la casa de su mamá ubicada en el barrio Panorama de Yumbo, momento en el cual su hermano ya se encontraba herido, dijo que ante la situación le solicitó al agente “Rendón Mendoza” que retirara a los uniformados, luego de lo cual llegaron los 23 El soldado Jonatan Medina Valencia declaró en el siguiente sentido: “cuando llegamos se encontraba allá la Policía Nacional y nosotros comenzamos a incursionar con mi Teniente y mi Teniente comenzó a hablar con la población civil a tratar de calmar las cosas sin saber lo que había pasado en ese momento y un civil le tiró a mi Teniente un frasco de loción y comenzó a gritar que cogieran a mi Teniente, entonces comenzamos a retroceder y comenzaron a tirar rocas y a tirar palos y sonó un disparo que provenía de donde estaban los civiles, entonces un curso le pidió a mi teniente la orden de disparar y mi Teniente dijo que no, y sonaron como dos a tres disparos más y ahí si dio la orden de disparar y hubo un fuego cruzado con disparos por parte de ellos y de nosotros, después de que se calmó y dejaron de disparar, quedó un herido, lo subieron en la camioneta de la policía y se lo llevaron al hospital, después de una hora aproximadamente nos retiramos del sector”.

(fl. 181 cdno. pruebas 1). 24 El referido militar expresó: “(…) cuando los agresores empezaron a tirar piedras estos civiles que estaban armados empezaron a disparar, escondidos entre la gente y en la fachada de algunas casas, es tanto así que uno de ellos se cubría con un bebé en brazos, la cobra se replegó y esperó ordenes pues en repetidas ocasiones ya nos habían disparado, al lado de mi Teniente estaba el soldado LEÓN PEJENDINO y él solicitó a mi teniente que diera la orden de disparar, en varias ocasiones, mi teniente se demoró algunos segundos en darnos la orden pero cuando recibimos la orden cruzamos fuego con estos civiles yo hice algunos disparos al suelo pues no se podía disparar entre la multitud porque había muchos menores y civiles que no tenían nada que ver con el problema, entre disparos nos dimos cuenta que un joven más arriba de donde estábamos nosotros de un momento a otro cayó herido, en ese momento las cosas se calmaron no hubo más disparos (…).” (fl. 145 cdno. pruebas 1).

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 soldados a quienes acompañó hasta la entrada de la vivienda referida, instante en el cual los militares empezaron a disparar sin razón aparente, acción en la que resultó herido Yeisson Martínez Mendoza quien se hallaba a dos casas de ese lugar25. b) Nilson Alveiro Achicanoy Cruz, dijo que presenció los hechos por cuanto estaba junto a la víctima de quien era amigo y vecino, declaró en este proceso en audiencia de pruebas practicada por el Tribunal Administrativo del Valle el 28 de junio de 2016, relató que estaba con Yeisson Martínez Mendoza frente a la casa de “Luis”26 observando lo que estaba sucediendo en el operativo, luego arribó el Ejército Nacional quien empezó a disparar contra a población, lo cual los obligó a arrinconarse contra una pared para cubrirse, no obstante, un soldado le disparó a la referida persona fallecida, adicionalmente, negó que algún civil arremetiera contra las Fuerzas Armadas con armas de fuego27. c) Alexánder Astaiza Rivera, hermano de Luis Eduardo Astaiza Rivera, en contra de quien pesaba la mencionada orden de captura y objeto del operativo policial realizado por el GOES de la Policía Nacional, rindió testimonio en este proceso el 21 de 25 Aquella testigo refirió: “(…)cuando llego a la casa de mi mamá en la parte de atrás, subo a la casita que es de dos balcones y miro hacia el lote cuando (…) veo a mi hermano ensangrentado y le iban a disparar otra vez y la gente no dejaron (…) me retiro salgo hacia la calle subo una cuadra hacia arriba y volteo hacia el control de las busetas en este momento se encontraba el agente RENDÓN MENDOZA y le comenté que si ya mi hermano estaba herido que evitara y retirara a los señores agentes pues la familia estaba toda brava (…) en ese momento llegaron los soldados y le insistí que no subieran a la casa (…) pero tampoco me hicieron caso, y en ese momento hablé con el comandante de los que mandaban a los del Ejército y el muy formal no fue grosero y fue hasta la casa de mis padres y en ese momento me fui detrás de los soldados para evitar los problemas (…) ellos llegaron y decentemente hablaron con mi hermano ALEX y estando en la puerta ellos y el comandante en la calle y yo detrás de él y con los soldados y no sé en qué momento ni por qué los soldados empezaron a disparar no entiendo por qué (…) y usted viera los tiros eran por todos lados yo me encontraba detrás del comandante le preguntaba que por qué y me corrí y el muchacho estaba como a dos casas donde yo me encontraba y en ese momento decíamos que no disparara y no hacían caso, a lo último se bajó por la carretera, vi que el pelado que le dispararon estaba por ahí mirando, observando y ahí yo me regresé para la principal y le dije al comandante RENDÓN lo que había pasado y él no me prestaba atención para nada, que quede claro que a mi hermano lo mató la Policía, pues yo no sé si tenía problemas (…) PREGUNTADO: CUÁNTOS DISPAROS EFECTUÓ LA UNIDAD MILITAR.

CONTESTÓ: no pues fueron bastantes, pero no sé cuántos, no fue el comandante sino los que estaban detrás de él, él solo decía paren paren (…). (fls. 587 y 588 cdno. pruebas 3). Estos hechos también fueron referidos por Adíela Astaiza Rivera en entrevista ante el CTI el 9 de septiembre de 2012 (fl. 30 cdno. ppal.). 26 Entiéndase Luis Eduardo Astaiza. 27 La declaración de Nilson Albeiro Achicanoy fue la siguiente: eso fue un domingo (…) tenían una discusión con la Ley (…) allá había un problema entre ellos, ellos como que pidieron refuerzo a los soldados y en esos momentos nosotros estábamos por ahí, al frente de la casa, mirando lo que estaba pasando, en el problema que tuvieron los de la casa de ahí llamaron a los soldados y los soldados como que en un momento con la gente que estaban allá entre ellos disparándole a la gente que no está en los hechos que ellos venían a hacer, entonces al ellos empezar a hacer fuego la gente se arrinconó contra las paredes cubriéndose, llegó un soldado y de una le pegó mi compañero a mi amigo Yeisson y eso fue todo (…) estábamos afuera en la principal en la calle como mirando no, entonces los soldados subieron fue de una dándole bala a la gente sin estar allá con los que ellos estaban eso es todo.

PREGUNTADO: Usted en qué sitio estaba en ese día, desde dónde observó usted esos hechos. CONTESTÓ: Al frente de la casa de don Luis. PREGUNTADO: Usted vive por ahí. CONTESTÓ: Sí (…). PREGUNTADO: Yeisson Martínez Mendoza qué estaba haciendo en ese lugar. CONTESTÓ: Él estaba conmigo, estábamos en una panadería el bajaba a recoger la hija porque ella estaba en la guardería o en el colegio, él iba a bajar que llamó a la mujer y cuando íbamos a bajar estaba toda la multitud de lo que estaba pasando, entonces al ver eso la gente no pasaba, todos se quedaron amontonados, pero como los soldados hicieron acción, todos nos arrinconamos a una panadería, casi a las casas e hicieron fuego (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si los civiles que se encontraban en ese momento arremetieron en contra del Ejército accionando algún arma de fuego.

CONTESTÓ: No en ningún momento los civiles estaban armados nadie atacó a los soldados, nadie.” (Cd. fl. 154 cdno. ppal.). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 septiembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo del Valle, dijo ser primo de una de las demandantes, la señora Adelina Rivera Ruiz quien, a su vez, era compañera permanente de Yeisson Martínez Mendoza.

Manifestó ser testigo presencial de los hechos y que minutos después de que la Policía Nacional hiriera a su hermano y se retirara28, subieron algunos miembros del Ejército Nacional para tratar de que no se agrediera a los policiales, no obstante, un civil le arrojó una piedra a un soldado lo cual provocó que los militares respondieran con fuego, instante en el cual Yeisson Martínez Mendoza “bajaba”, se arrinconó contra una pared y fue alcanzado por un proyectil de un fusil porque un militar le disparó de manera directa, también relató que durante los sucedido utilizó a su hijos menores como escudo y que nunca hubo agresión con armas de fuego contra la Fuerza Pública, exactamente manifestó: “(…) en la parte de abajo estaba el Ejército, entonces como nosotros agredimos a la Policía con frases e inclusive le íbamos a dar hasta piedra, subió el Ejército a hablar con nosotros que qué pasaba en ese momento yo saqué a mis niños de entre ocho y nueve años en ese entonces, los puse afuera como escudo porque ellos prácticamente nos estaban disparando a quien se atravesara por el camino, los puse como escudo, en ese entonces bajaba el finado Yeisson, nosotros le decíamos Poncho y él se arrinconó en la puerta de una casa y ahí un pelado de nosotros le tiró una piedra a un pelado de los miembros del ejército, ahí fue cuando el Ejército se remató a disparar contra nosotros, inclusive mis niños me tocó también echarlos hacia el muro y el finado Yeisson estaba contra la pared y le ingresó un tiro de fusil en ese momento quedando prácticamente muerto ahí, eso fue prácticamente después de lo que le pasó a mi hermano prácticamente como a la media hora que sucedió ese caso (…) estamos hablando de la calle 7E -17C 43 lo que le pasó a mi hermano, lo que pasó con Yeisson es por la Calle 7C – 17C 40, al frente de mi casa (…) en esos momentos el señor Yeisson bajaba a mirar qué era lo que estaba pasando y cuando infortunadamente se encontró fue con la muerte, se encontró con el Ejército ahí porque el Ejército estaba era apuntándonos a acribillarnos (…) PREGUNTADO: Cuando usted manifiesta que el Ejército empieza a disparar dónde estaba ubicado usted. CONTESTÓ: yo estaba al frente de mi casa con los niños que los habían puesto ahí prácticamente de escudo porque uno en esos problemas uno dice ellos respetan a los niños (…) PREGUNTADO: El día de los hechos la población civil arremetió en contra del Ejército con algún tipo de arma de fuego.

CONTESTÓ: No señor, si hubiéramos arremetido con arma de fuego habiendo tantos soldados habiendo tanta policía yo creo que alguno hubiera salido herido con arma de fuego (…) PREGUNTADO: Usted vio cuando le dispararon directamente a 28 Sobre este aspecto puntual aseveró: “me encontraba yo con mi hermano Luis Eduardo Astaiza en la parte de atrás de mi casa a jugar una pelea de pollos (…) en ese entonces llega a la Policía del GOES por la parte de atrás de mi casa, en ese momento llega un miembro del GOES preguntando por mi hermano señor Luis, como estábamos los dos allí mi hermano volteó a mirar, entonces la policía del GOES ingresó disparando hiriendo gravemente a mi hermano Luis, mi hermano alcanzó a correr hacia la parte de delante de mi casa entonces entraron los del GOES a acabar de rematarlo pero entonces mi familia se tiró encima y no lo dejaron que los remataran de ahí mi mamá y mi hermana sacaron a mi hermano para el hospital, en ese entonces el GOES se retiró para la parte de arriba de atrás de mi casa (…)”.

(Cd. fl. 163 cdno. ppal.). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 Yeisson Martínez. CONTESTÓ: Sí señor, había un miembro del Ejército apuntándole al señor y fue cuando le disparó (…).” (Cd. fl. 163 cdno. ppal.). 5) Según la ficha de atención de urgencias del Hospital La Buena Esperanza del municipio de Yumbo (Valle del Cauca), el cuerpo sin vida del señor Yeisson Martínez Mendoza llegó a esa institución el 9 de septiembre de 2012 a las “16:25 (…) traído por la Policía sin signos vitales (…) con herida de proyectil de arma de fuego en región torácica derecha y probable orificio de salida en región de hombro izquierdo, con trayecto precordial.” (fl. 33 cdno. 1). 6) El 9 de septiembre de 2012, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió el informe pericial de necropsia no. 2012010176001002322 en el que determinó que la causa de la muerte de Yeisson Martínez Mendoza fue una herida de proyectil con arma de fuego penetrante en tórax con salida en el brazo izquierdo29. 7) El 2 de marzo de 2013, el Laboratorio de Balística Forense del CTI de Cali determinó que en el cuerpo de Yeisson Martínez Mendoza se produjeron dos orificios por razón de la lesión producida por arma de fuego: uno de entrada con anillo de contusión, pero sin tatuaje, en la región pectoral derecha; y otro, de salida, en la región lateral del tercio proximal del brazo izquierdo con trayectoria “Plano horizontal: infero – superior.

Plano coronal: Antero – Posterior. Plano sagital: Derecha – Izquierda (…) teniendo en cuenta la herida producida por el proyectil disparado por el arma de fuego, se puede interpretar que el occiso se encontraba con frente lateral derecho a la boca de fuego del arma en el momento del disparo (..) no es posible determinar si el cuerpo se encontraba en movimiento” (fl. 84 y 86 cdno. pruebas 1). 8) Por estos hechos, el 9 de septiembre de 2014, el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica provisional de los soldados Férrison Rojas Rentería, Adrián Andrés Bermúdez Pérez, Jhónatan García Rosas, Jónatan Medina Valencia y Abelardo Estrada Londoño en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento ya que, si bien consideró que su conducta era antijuridica porque dio lugar a la muerte de Yeisson Martínez Mendoza, hasta ese momento no había sido 29 La conclusión del dictamen fue la siguiente: “Hombre con heridas por proyectil con arma de fuego.

La Necropsia documenta heridas por proyectil de arma de fuego penetrante en tórax, con salida en brazo izquierdo, con trauma de tejidos blandos, fractura humeral y costal, con perforación pulmonar, de corazón, de aterías aorta y pulmonar, con hemotórax e hipovolemia por lo cual fallece. Los hallazgos de la necropsia con compatibles con: Causa básica de muerte: Herida por proyectil con arma de fuego.

Diagnóstico de muerte: Violenta Homicidio.” (fls. 8 a 11 cdno. 1). Previamente se había realizado la Inspección Técnica a Cadáver – FPJ-10 por parte de la Policía Judicial (fls. 13 a 18 cdno. 1). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 posible establecer quién en específico causó la muerte de esa persona ni evidenciar algún indicio grave de responsabilidad en contra de ellos en particular30.

A pesar de lo anterior, no se conoce el resultado final de ese proceso penal militar, tampoco las de la investigación disciplinaria adelantada por el Comando del Batallón de Policía Militar no. 5 General “Eusebio Borrero Costa”. 2.3 Análisis del caso concreto 2.3.1 El daño Según las pruebas recaudadas en el presente trámite, el daño alegado en la demanda, la muerte del ciudadano Yeisson Martínez Mendoza ocurrida el 9 de septiembre de 2012, se encuentra probada con el correspondiente registro civil de defunción, serial número 04308895 de la Registraduría de Yumbo (Valle del Cauca) (fl. 6 cdno. ppal.). 2.3.2 La imputación 1) La parte demandante pide que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión de la muerte de Yeisson Martínez Mendoza, quien sufrió un impacto de un proyectil de arma de fuego en el transcurso de un operativo desarrollado en la ciudad de Yumbo (Valle del Cauca) el 9 de septiembre de 2012; la primera instancia condenó a la entidad demandada sobre la base del régimen de daño especial, decisión frente a la cual el ente estatal expresó su inconformidad en el recurso de apelación, esgrimió que las circunstancias del fallecimiento de dicha víctima no son claras, que no está probado que la herida sufrida por dicho joven fuera provocada por un proyectil disparado con 30 Sobre esto la autoridad judicial militar consideró: “En lo que hace referencia al parámetro de la ANTIJURIDICIDAD, la conducta imputada (…) es antijurídica en la medida que existe un resultado materializado como lo es la muerte del joven YEISSON MARTÍNEZ MENDOZA, desconociendo quien causó la muerte de manera directa, existiendo un bien jurídico tutelado: LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL, sin poder efectuar el reproche de manera directa a los imputados pues como se anunció no se conoce la comisión directa con la probabilidad de que cualquiera de ellos imputados haya incurrido en el tipo penal y haya generado la vulneración del bien jurídico, como quiera que de acuerdo a las versiones de los imputados, la ubicación de los militares era en un plano inferior, que sería concordante con la lesión que fue hallada en el cuerpo del sujeto víctima en desarrollo de la necropsia y diagramada por balístico experto, debiendo ahondar en las circunstancia fácticas que rodearon los hechos (…).

Respecto al reproche individual o de CULPABILIDAD, este despacho bajo la premisa que han sostenido en sus alegatos de defensa que se acogen a lo plausible dentro del plenario, no les era exigible otro comportamiento diferente en posición de imputables en desarrollo de su deber y consciencia de la antijuridicidad bajo el amparo del deber legal (…) quienes en cumplimiento de su función y misión operacional de control de área urbana apoyan a los miembros de la Policía Nacional para retomar la convivencia ciudadana (…)”.

(fls. 516 y 517 cdno. pruebas 3). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 un arma de dotación oficial y que quien debía proteger a la población en este caso era la Policía Nacional. 2) El cúmulo de pruebas obrantes en el proceso, tanto documentales como testimoniales, arrojan certeza acerca de que el 9 de septiembre de 2012, tuvo lugar un operativo de la Policía Nacional dirigido a dar captura a Luis Eduardo Astaiza Rivera con ocasión de un previo requerimiento judicial, es claro igualmente que aquella acción desencadenó en la lesión y posterior muerte de aquel ciudadano que provocó resistencia y agresión de algunos residentes en contra de la Fuerza Pública. 3) Los hechos objeto de la demanda ocurren tiempo después de aquel primer momento, los testigos referidos en el acápite de hechos probados afirmaron al unísono que después de que el grupo GOES de la Policía Nacional abandonó el lugar hizo presencia el Ejército Nacional, debido a una solicitud de apoyo realizada por el teniente de la Policía Nacional Manuel Alejandro Rondón Hormaza mediante llamada telefónica al teniente Wilson Giovánny Pulido Rodríguez, quien para ese entonces comandaba la base militar “El Trébol” del Ejército Nacional. 4) Los testimonios trasladados y recaudados contienen versiones disímiles y contradictorias en cuanto algunos aspectos, como los siguientes: a) Sobre el hecho que desencadenó la respuesta armada, los soldados Díver Orlando León Pejendino, Hárold Mauricio Lasso, Brayan David Cortés, Mauricio Labrada Bernaza, Jónatan Medina Valencia, Alexis Cardona Escobar y Abelardo Estrada Londoño manifestaron que las agresiones recibidas por algunos civiles incluyeron disparos con armas de fuego lo cual provocó que la tropa hiciera uso de los fusiles; en contraste, el testigo Nilson Alveiro Achicanoy Santacruz aseguró que ningún ciudadano arremetió contra los uniformados con ese tipo de armas, la declarante Adíela Astaiza Rivera precisó que los soldados empezaron a disparar sin razón alguna.

Por su parte, Alexánder Astaiza Rivera fue más preciso en sus afirmaciones, cuando señaló que el Ejército Nacional inició a disparar porque un joven le lazó una piedra a uno de los soldados. b) Acerca de la trayectoria de los disparos realizados por el Ejército Nacional, las versiones de los soldados son contrapuestas, mientras que Dílver Orlando León Pejendino, Brayan David Cortés, Alexis Cardona Fernández y Mauricio Labrada Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 Vernaza fueron enfáticos en señalar que dispararon al aire, sus compañeros Jónatan Medina Valencia y Abelardo Estrada Londoño aseguraron que hubo fuego cruzado. c) Respecto de la existencia de una orden con antelación al accionar de las armas de dotación oficial, el teniente Wilson Giovánny Pulido Rodríguez y el soldado Hárold Mauricio Guerrero Lasso indicaron que no se emitió la orden de disparar; en cambio, los soldados regulares Dílver Orlando León Pejendino, Mauricio Labrada Vernaza, Jónatan Medina Valencia y Abelardo Estrada Londoño expresaron que su superior sí les impartió la orden de accionar sus armas de fuego. d) Adicionalmente, los miembros de la tropa militar no precisan que tuvieran un objetivo específico contra el cual accionar sus armas, porque, justamente, la mayoría de ellos enunció que los disparos fueron al aire; por el contrario, Nilson Albeiro Achicanoy y Alexánder Astaiza Rivera dijeron que los militares apuntaron de manera directa en contra de la humanidad de Yeisson Martínez Astaiza. 5) La Sala observa que la diferencia existente entre esos testimonios obedece a lo siguiente: de una parte, las declaraciones de los militares se recaudaron en el contexto de una investigación penal y otra de índole disciplinaria en su contra, lo cual es indicativo de que su imparcialidad pudo verse afectada; y de otra, el hecho de que los civiles Adíela Astaiza Rivera y Alexánder Astaiza Rivera fuesen hermanos de Luis Eduardo Astaiza Rivera, que este último expresara que había presentado denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra de los miembros de la Fuerza Pública y que fuese primo de una de las demandantes, la señora Adelina Rivera Ruiz, son circunstancias que le restan imparcialidad a sus declaraciones, además no existen otros elementos probatorios que corroboren esas versiones. 6) No obstante, independientemente de las imprecisiones y contradicciones de aquellos relatos sobre algunas circunstancias específicas, lo cierto es que todos los declarantes coinciden en dos aspectos de gran relevancia para este caso: el primero, que el Ejército Nacional sí accionó sus armas de fuego y, el segundo, que instantes después resultó herido el ciudadano Yeisson Martínez Mendoza, sobre este hecho, el teniente Wilson Giovánny Pulido Rodríguez, los soldados Dílver Orlando León Pejendino, Hárold Mauricio Guerrero Lasso, Brayan David Cortés, Alexis Cardona Fernández, Mauricio Labrada Vernaza, Jónatan Medina Valencia y Abelardo Estrada no dudaron en señalar que cuando cesó el fuego advirtieron que un ciudadano había resultado herido, dicho herido claramente era Yeisson Martínez Mendoza.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 7) En ese sentido se infiere, lógicamente, que la víctima resultó herida a raíz de la intervención armada porque existe coincidencia en cuanto a que después de que los militares accionaran sus armas Yeisson Martínez Mendoza fue alcanzado por el proyectil de una arma de fuego, este último hecho concuerda con la ficha de atención de urgencias del Hospital La Buena Esperanza, el informe de pericial de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el informe del Laboratorio de Balística del CTI fechado el 2 de marzo de 2013, los cuales son claros en precisar que la persona fallecida sufrió un impacto de bala que penetró por el tórax y salió por el brazo izquierdo. 8) Las evidencias probatorias previamente citadas son suficientes para atribuir responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional con apoyo en el título de imputación de riesgo excepcional, ya que está probada la intervención armada del cuerpo militar, el accionamiento de las armas de fuego y la concreción del riesgo en las lesiones sufridas por Yeisson Martínez Mendoza, sin que sea necesario tener la certeza de que el disparo provino de los agentes estatales31. 9) Debido a lo anterior, no es de recibo la aseveración del Ejército Nacional cuando en la apelación aduce que no se determinó en el proceso de dónde provino la bala que segó la vida de Yeisson Martínez Mendoza debido a que las armas de los soldados eran tipo fusil calibre 7.62, pero, que el proyectil es diferente al estudiado en el informe de balística, ya que, como antes se dijo, tal determinación no es necesaria para imputar responsabilidad al ente demandante. 10) No obstante, es posible en este caso distinguir que en el proceso existen dos informes de balística forense diferentes, a saber: el primero, es el de 2 de marzo de 2013 emitido por el Laboratorio de Balística Forense del CTI de Cali que se enfocó en determinar la trayectoria del impacto sufrido en el cuerpo de Yeisson Martínez Mendoza y que fue relacionado en el acápite de hechos probados, en el cual no se hace ningún estudio de la ojiva que hirió a dicho ciudadano, porque esta salió de su cuerpo y no fue recuperada; el segundo, obedece al análisis realizado por el mismo laboratorio el 30 de noviembre de 2012 de un proyectil de 9 mm encontrado en la vivienda de Luis Eduardo Astaiza en una diligencia de inspección judicial, que según 31 Al respecto, los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B: sentencia del 26 de enero de 2022, expediente no. 73001-23-31-000-2008-00362-01 (48.356) CP Martín Bermúdez Muñoz; sentencia del 16 de agosto de 2022, expediente no. 76001-23-33-000-2012-00270 CP Fredy Ibarra Martínez; sentencia del 7 de septiembre de 2023, expediente no. 13001-23-31-000-2008-00544-01 (50.667) CP Fredy Ibarra Martínez y; sentencia del 7 de septiembre de 2023, expediente no. 76001-23-31-000-2010-01715-01 (54383) CP Martín Bermúdez Muñoz.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 el respectivo estudio, “pudo ser disparado por un arma de fuego tipo subametralladora, calibre 9 milímetros, marca IMI en diferentes modelos como son Uzi y Mini Uzi entre otras” (fl. 617 cdno. pruebas 4). 11) De este modo, la afirmación del Ejército Nacional parte de datos errados e imprecisos porque, el proyectil analizado por el laboratorio de balística el 30 de noviembre de 2012 no fue encontrado en el cuerpo de la víctima y tiene que ver con un escenario diferente, ya que no fue recolectado en el sitio donde fue impactado Yeisson Martínez Mendoza, quien se encontraba en la calle, sino en la vivienda donde se refugió momentos antes Luis Eduardo Astaiza Rivera; no obstante, no es cierto que los militares solo utilizaran armas tipo fusil Galil y X95, porque el soldado regular Mauricio Labrada Vernaza declaró que “portaba Galil y 9mm, es decir fusiles y subametralladora.” (fls. 180 y 181 cdno pruebas 1). 12) Como complemento de lo anterior, si bien la mayoría de los militares aseguraron que dispararon al aire, es relevante el análisis que realizó el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar al momento de resolver la situación jurídica provisional de los soldados investigados, pues, a pesar de que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, sí logro deducir, a través de una interpretación lógica de los hechos que debido a la topografía del lugar, los soldados estaban en un plano inferior respecto de la víctima y que según el informe de balística del 2 de marzo de 2013 la trayectoria del proyectil que atravesó su cuerpo fue infero – superior y lateral derecho respecto de la boca de fuego del arma al momento del disparo (fl. 84 y 86 cdno. pruebas 1), por ende, es un indicio claro de que el proyectil provino de la parte de abajo de la pendiente donde se encontraban ubicados los uniformados. 13) Lo anterior nos lleva al escenario según el cual el Ejército Nacional provocó una situación excepcional de riesgo mediante el uso de las armas de fuego, en cuyo ejercicio resultó gravemente herido y finalmente muerto el joven Yeisson Martínez Mendoza. 14) La entidad apelante cuestiona la sentencia de primera instancia porque, según ella, no se determinó con claridad la existencia de un nexo causal entre el actuar del Ejército Nacional y el daño sufrido por la víctima, en relación con este específico punto la Sala reitera lo expresado en precedencia acerca de que no es necesario acreditar de donde provino el disparo, y que, en principio, no es posible afirmar de manera Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 certera quién hirió a Yeisson Martínez Mendoza, pero, esto último no es suficiente para eximir de responsabilidad al ente público estatal 15) No obstante, las circunstancias particulares del caso tampoco impiden establecer la existencia de un nexo causal entre el actuar del Ejército Nacional y el daño, pues, la prueba del mismo puede ser: (i) directa, a través de los medios probatorios que den cuenta de su existencia por sí mismo y/o;

(ii) indirecta, mediante indicios, como medio de convicción lógico que requiere de unos hechos indicadores que apunten con fuerza al hecho indicado32. 16) Lo anterior permite considerar, válidamente, que a pesar de que no existe prueba directa que señale que la herida sufrida por Yeisson Martínez Mendoza fue provocada por el impacto de un proyectil proveniente de una arma de la Fuerza Pública, sí existen elementos indirectos de que así fue, los cuales no son otros que los señalados con anterioridad, derivados tanto de las pruebas testimoniales como de las documentales y técnicas ampliamente analizadas en el acápite de pruebas, sin que por otra parte se haya cuestionado en la apelación ni aparezcan pruebas contundentes acerca de la configuración de la causal eximente de responsabilidad de un hecho exclusivo de la víctima. 17) En este orden de ideas, resta por responder a los argumentos del Ejército Nacional en los cuales expresa que aún no se conoce el resultado final del proceso de la justicia penal militar, lo cual impide tener certeza acerca de la responsabilidad del ente demandado, y que quien debía proteger a la población civil era la Policía Nacional.

Al respecto, la Sala recuerda que la responsabilidad penal que les pudiere o no asistir a los miembros del Ejército Nacional es independiente de la patrimonial extracontractual que a través del presente proceso persiguen los demandantes en contra del Estado, luego, el hecho de que no se haya decidido aquel proceso de manera definitiva no impide que en este caso, con base en las pruebas debidamente recaudadas, se verifique la existencia de los elementos requeridos para condenar al ente público estatal.

Frente al deber de protección de los ciudadanos, no es cierto que este solamente le corresponda a la Policía Nacional, si bien es cierto que al Ejército Nacional le asiste la función de defender la soberanía nacional, no lo es menos que todos los integrantes 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación no. 70001-23-31-000-1994- 3477-01 (13477), CP María Helena Giraldo Gómez.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 de las Fuerzas Militares, como autoridades de la República, tienen la obligación de respetar y proteger los derechos de la población civil, lo cual se desprende claramente de lo consagrado en el inciso segundo del artículo segundo la Constitución Política. 18) Como cuestión adicional, al Sala disiente de la postura del tribunal en cuanto que la declaración de responsabilidad estatal encuentre soporte en los principios de equidad y solidaridad, especialmente porque este último constituye un mandato de optimización para el Estado con miras resolver mediante políticas públicas situaciones contrarias a un orden social justo33, empero, no se erige como un título de atribución jurídica ni una razón de derecho autónoma para trasladar la pérdida del patrimonio de la víctima al demandado, máxime cuando tal atribución debe encontrar apoyo simplemente en los términos de la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 de la Constitución Política. 19) Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las razones antes esgrimidas, esto es, porque se comprobó que mediante el ejercicio legítimo de una actividad militar, la entidad demandada creó un riesgo excepcional con el uso de armas de fuego de dotación oficial en una operación que desencadenó en el fallecimiento del señor Yeisson Martínez Mendoza, daño que la víctima no tenía el deber de soportar y que rompe el equilibrio frente a las cargas públicas. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por cuanto se probó que la muerte de Yeisson Martínez Mendoza constituyó la materialización de un riesgo excepcional creado por la actividad de la Fuerza Pública en hechos donde se demostró que fueron accionadas armas de fuego, en un operativo en cuyo ejercicio resultó alcanzada dicha víctima por un proyectil de arma de fuego, además, en este caso era a la entidad demandada a quien le correspondía acreditar, idónea y suficientemente, una causa extraña que rompiera el nexo casual, lo cual no se probó. 33 Corte Constitucional, sentencia SU-353 de 2020;

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de junio de 2007, radicación no. 25000-23-26-000-1995-00595-01 (18.860), CP Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 En esa perspectiva, se confirmará la sentencia del 9 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.

Indemnización de perjuicios En las pretensiones de la demanda se solicitó la reparación de perjuicios morales, alteración a las condiciones de existencia, daño emergente y lucro cesante; la primera instancia reconoció perjuicios morales para todos los demandantes y lucro cesante en favor de la compañera permanente y los hijos de la víctima, los demás fueron denegados. 4.1 Perjuicios morales 1) La primera instancia accedió a la reparación de perjuicios morales debido a que se acreditó el parentesco de los demandantes con Yeisson Martínez Mendoza, según los parámetros de la sentencia de unificación relativa a la reparación del daño moral en caso de muerte34 de la siguiente forma: (i) Aldemar Martínez Tapiero en condición de padre35, Jhon Ánderson Martínez Rivera y Yordan Steven Martínez Rivera en calidad de hijos36 y Adelina Rivera Ruiz como compañera permanente37 la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y;

(ii) Luz Ángela Martínez Mendoza, Andrés Mauricio Martínez Mendoza, Néferson Leonardo Martínez Mendoza y Jénny Paola Martínez Mendoza en la condición de hermanos38, a quienes les asignó la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigente para cada uno. 2) De este modo, le asistió razón al a quo en cuanto concedió en favor de tales demandados las sumas antes referidas a título de indemnización por dicho concepto. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación no. 66001- 23-31-000-2001-00731-01 (26.251), CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 35 Conforme al registro civil de nacimiento de Yeisson Martínez Mendoza que aparece a folio 5 del cuaderno principal. 36 Acorde con los registros civiles de nacimiento de esos demandantes que figuran a folios 22 y 23 del cuaderno principal. 37 Condición que se probó con la declaración rendida por Adelina Rivera Ruiz el 4 de marzo de 2013 ante el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar donde expresó que convivía con Yeisson Martínez Mendoza desde hacía cuatro años (fl. 82 cdno. pruebas 1), sobre la cual no se solicitó su ratificación y hecho que fue corroborado por el testigo Alexander Astaiza Rivera quien dijo que para la época de los hechos el fallecido “era pareja de mi prima inclusive tienen dos hijos con él (…).” (fl. 163 cdno. ppal.). 38 Según los registros civiles de nacimiento que se encuentra en los folios 24, 25, 26 y 27 del cuaderno principal, respectivamente.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 4.2 Lucro cesante 1) La primera instancia concedió este rubro en favor de la compañera permanente e hijos de Yeisson Martínez Mendoza de la siguiente manera: (i) para Adelina Rivera Ruiz la cantidad de $106.528.143,42, (ii) en favor de Yordan Steven Martínez Rivera el valor de $53.264.071,21 y, (iii) para Jhon Anderson Martínez Rivera la suma de $53.254.071,21. 2) Los criterios utilizado para la tasación fueron los siguientes: (i) los testimonios recaudados en este proceso evidenciaron que la víctima era económicamente activa para el momento de su muerte porque laboraba en la actividad de construcción, (ii) no hay prueba del monto exacto de los ingresos, por lo cual se tuvo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para el momento del fallo de primera instancia ($877.803), (iii) a esa cantidad se le descontó el 25% de gastos personales del occiso y, (iv) no se incrementó el 25% de prestaciones sociales porque no se acreditó un vínculo laboral formal. 3) La parte demandante en la apelación manifestó su desacuerdo con la tasación del lucro cesante porque en el correspondiente cálculo debió incluirse un 25% adicional por prestaciones sociales ya que, si bien no aportó prueba que reflejara la existencia de un contrato laboral, a partir del testimonio de Alexánder Astaiza Rivera es posible constatar que la víctima trabajaba para este último en una obra civil de la cual era contratista. 4) Para efectos de resolver dicho reparo es necesario referirse al contenido del testimonio de Alexánder Astaiza Rivera rendido en este proceso el 21 de septiembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo del Valle, sobre ese punto específico manifestó: “el finado, poncho como lo llamaos nosotros en ese entonces era un compañero de trabajo porque se realizaba una obra de construcción en la vía Portachuelo (…) en ese momento estábamos trabajando en la obra, en ese entonces yo era un contratista y él era ayudante mío en ese entonces (…) PREGUNTADO: Manifestó usted que el señor Yeisson Martínez laboraba con usted, que usted era el contratista, cuánto era el ingreso por la labor desempeñada como compañeros de trabajo.

CONTESTÓ: en ese entonces se realizaba una obra en la vía Portachuelo yo era el oficial de construcción y él era mi ayudante entonces él se estaba ganando $350.000 quincenales como ayudante de construcción (…).” (Cd. fl. 163 cdno. ppal.). Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 5) A partir de ese testimonio se observa que, si bien el señor Alexánder Astaiza Rivera expresó que la víctima laboraba con él y que este, a su vez, era contratista de una obra, de eso no se colige, necesaria e indefectiblemente, que Yeisson Martínez Mendoza tuviera un vínculo laboral y que en consecuencia fuera beneficiario de prestaciones sociales, ya que el declarante solo aludió al monto devengado, no a la forma de vinculación laboral, de manera que se mantendrá el valor de la indemnización, respecto de la cual solo se procederá a su actualización desde el momento del fallo de primera instancia hasta la fecha de esta sentencia. a) En relación con Adelina Rivera Ruiz, el tribunal le reconoció la cantidad de $106.528.143,42 por lucro cesante consolidado y futuro, suma que será actualizada de la siguiente manera: Ra = Rh x índice final / abril de 202439 índice inicial / noviembre de 202040 Ra = $106.528.143,42 x 142,32 105,08 Ra = $144.281.360,60 En consecuencia, para esa demandante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional deberá pagar la suma de ciento cuarenta y cuatro millones doscientos ochenta y un mil trescientos sesenta pesos con sesenta centavos ($144.281.360.60). b) Respecto de Yordan Steven Martínez Rivera y Jhon Anderson Martínez Rivera el tribunal accedió al valor total de $53.264.071,21 para cada uno de ellos, el cálculo de actualización es el que a continuación se expone: Ra = Rh x índice final / abril de 202441 índice inicial / noviembre de 202042 Ra = $53.264.071,21 x 142,32 105,08 Ra = $72.140.679,62 Por consiguiente, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional pagará a los señores Yordan Steven Martínez Rivera y Jhon Anderson Martínez Rivera la suma 39 Último índice de precios conocido a la fecha de la presente providencia. 40 Fecha de la sentencia de primera instancia. 41 Último índice de precios conocido a la fecha de la presente providencia. 42 Fecha de la sentencia de primera instancia. Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 de setenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos setenta y nueve pesos con sesenta y dos centavos ($72.140.679,62), para cada uno de ellos. 5.

Condena en costas Según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo en los procesos en que se ventile un interés público se condenará en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil. En esta línea el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso (…) en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en costas de la segunda”.

En el presente asunto, dado que ambas partes apelaron pero ninguno de los recursos de apelación prosperó, no puede considerarse que exista parte vencida, razón por la cual la Sala se abstendrá de condenar en costas, incluidas las agencias en derecho. Sobre este punto, en la apelación el Ejército Nacional manifestó que se oponía a la prosperidad de la condena en costas43, incluidas las agencias en derecho porque no aparece prueba de los gastos que se han originado y porque se incurrirá en doble erogación ya que todo apoderado cobra el 40% por concepto de honorarios lo cual generaría un doble pago, de aquella afirmación se entiende que el apelante se refiere a las costas de segunda instancia porque no solicita expresamente la revocatoria de las impuestas por el a quo, sobre lo cual se manifiesta que no se condenará en costas en esta instancia, pero por la razón expuesta previamente.

En todo caso, no procede la revocatoria de la condena en costas impuesta en primera instancia, pues, esta obedece a criterios meramente objetivos según la adecuada aplicación de lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, consistente en el hecho de haber sido vencida la parte en el proceso. 43 Específicamente expresó: “Así mismo, me opongo a la prosperidad de la condena en costas, la institución desde ya alega y se opone a este reconocimiento incluyendo las Agencias en Derecho, si bien el artículo 188 del nuevo C.P.A.C.A, advierte que estas se regirán por el Código de Procedimiento Civil, para el caso actual el Código General del Proceso” (43 Fls. 6 - 11-ED-010APELACIONSENC (.PDF) – expediente digital – SAMAI índice 2.) Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 9 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por los demandantes a raíz del fallecimiento de Yeisson Martínez Mendoza en hechos ocurridos el 9 se septiembre de 2012 en la ciudad de Yumbo (Valle del Cauca). 2º) En vista de la actualización de la condena, modifícase el ordinal “SEGUNDO” de la parte resolutiva de la sentencia del 9 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual queda así: “Segundo: Condénase a la Nación – Ministerio De Defensa – Ejercito Nacional a pagar a favor de los actores las siguientes sumas de dinero: a) Como perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: (i) en favor de Adelina Rivera Ruiz, compañera permanente de la víctima, la suma de ciento cuarenta y cuatro millones doscientos ochenta y un mil trescientos sesenta pesos con sesenta centavos ($144.281.360.60);

(ii) para Yordan Steven Martínez Rivera, la cantidad de setenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos setenta y nueve pesos con sesenta y dos centavos ($72.140.679,62) y, (iii) en favor de Jhon Anderson Martínez Rivera, la cantidad de setenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos setenta y nueve pesos con sesenta y dos centavos ($72.140.679,62). b) Por perjuicios morales las siguientes sumas que serán tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la ejecutoria de esta sentencia. Nombre Parentesco Monto Aldemar Martínez Tapiero Padre 100 SMLMV Jhon Ánderson Martínez Rivera Hijo 100 SMLMV Yordan Steven Martínez Rivera Hijo 100 SMLMV Adelina Rivera Ruíz Compañera permanente 100 SMLMV Andrés Mauricio Martínez Mendoza Hermano 50 SMLMV Néferson Leonardo Martínez Mendoza Hermano 50 SMLMV Jénny Paola Martínez Mendoza Hermana 50 SMLMV Luz Ángela Martínez Mendoza Hermana 50 SMLMV 3º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandada.

Expediente 76001-23-33-000-2014-01160-01(68.116) Actor: Aldemar Martínez Tapiero y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.