CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 680012333000201500808 01 No. Interno: 1339 – 2018 Demandante: BETTY MENDOZA MENDOZA Demandado: Municipio de El Playón (Santander) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Betty Mendoza Mendoza en contra del Municipio de El Playón (Santander).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Betty Mendoza Mendoza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de El Playón (Santander), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin fecha, a través del cual se da respuesta en forma negativa a la reclamación administrativa realizada por la demandante, con fecha 23 de mayo de 2014, a través de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales a que tiene derecho, con ocasión de haber laborado como maestra rural en el municipio de El Playón. De la misma forma, solicitó la nulidad de la Resolución 620 del 2014, proferida por el alcalde municipal de El Playón (Santander), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia de la relación laboral entre febrero de 1989 hasta julio de 1996, teniendo en cuenta los salarios correspondientes a los maestros de enseñanza primaria rural conforme con el Estatuto Docente y demás normas que la complementen, adicionen o modifiquen.
Conforme con lo anterior, se le condene a pagarle los valores correspondientes a los aportes a pensión, procediéndole a consignarlos a la entidad competente, para efectos del cómputo con los que ha cotizado a la fecha por haberse configurado una relación de hecho, y que el tiempo laborado sea tenido en cuenta para ascensos en el escalafón docente y para pensión de jubilación. Por otro lado, peticionó como perjuicios materiales, se le reconozca y pague el derecho de aportes a pensión, entre febrero de 1989 hasta julio de 1997, cuyo monto adeudado lo estimó en treinta millones de pesos ($30.000.000) e indexados a la fecha de la sentencia; así como lucro cesante, el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, diferencias salariales y demás emolumentos legales, equivalente a treinta millones de pesos ($30.000.000), y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 80 – 96), en síntesis, son los siguientes: Manifestó la demandante que, se desempeñó desde febrero de 1989 hasta 1996, de manera ininterrumpida en el cargo de maestra rural y/o docente rural en las Escuelas Rurales de las veredas de San José de Madroños, San Agustín, San Isidro, San José de la Sardina, Miraflores, San Bernardo y Matecaña II, ubicadas en el municipio de El Playón (Santander), conforme se registró en los libros de Dirección de Núcleo de Desarrollo Educativo en la Secretaría de Educación y a cargo del ente territorial.
Refiere que, durante el tiempo que duró vinculada como maestra rural (1989 – 1996), se comprometió a dictar clases, preparar material didáctico, elaborar informes académicos o calificaciones, participar en reuniones de planeamiento y evaluación institucional, asamblea de profesores, es decir, las mismas actividades de los maestros nombrados o nacionalizados, para cumplir con el objetivo que pretende el sector público educativo, existiendo el cumplimiento de horario y una subordinación con el municipio de El Playón, y recibiendo como contraprestación una suma determinada.
Señaló que los valores percibidos por la demandante, se encuentran certificados por la Tesorería del municipio de El Playón, y en ocasiones por parte de la alcaldía municipal, quien para la fecha era el ordenador del gasto municipal, previa presentación de una cuenta de cobro. Aseguró la demandante que, durante 1989 hasta julio de 1996, estuvo vinculada de manera ininterrumpida mediante contratos administrativos de relación de prestación de servicios, en donde los pagos se realizaban a través de la junta de acción comunal de las diferentes veredas a las cuales se encontraba adscrita, previo desembolso de los dineros por parte de la Tesorería Municipal y después directamente por el ente territorial.
Que mediante la Resolución 025 del 5 de febrero de 1996 fue nombrada en propiedad como docente en plaza municipales, con grado 01 en el escalafón docente, a cargo del municipio de El Playón. Mencionó que a partir del 1 de enero de 2003, mediante Decreto Departamental 064 de 2003, el departamento de Santander, asumió el pago de los salarios y prestaciones sociales, siendo en la actualidad su nominador.
Señaló que durante 1989 a 1996, cuando estuvo vinculada al municipio de El Playón, como maestra de enseñanza rural, no fue inscrita en el sistema de seguridad social, tanto en pensiones como en salud por parte de la entidad territorial, ni tampoco se realizó ninguna clase de aportes a EPS, ARP, ISS, respecto al pago de pensión, salud o riesgos profesionales durante el tiempo en el cual estaba vinculada de manera ininterrumpida.
Mediante apoderado judicial, la demandante presentó derecho de petición, el 26 de mayo de 2014, ante el municipio de El Playón, con el fin de que se reconociera el tiempo trabajado como maestra rural, y el pago de las prestaciones de ley. A través del oficio sin fecha, recibido el 15 de julio de 2014, el municipio de El Playón (Santander), da respuesta negativa ala solicitud, teniendo en cuenta que se firmaron fueron ordenes de prestación de servicios a un término definido e improrrogable, la cual se desarrollo con autonomía e independencia de la demandante, la cual no constituye relación laboral, ni derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias diferentes a las pactadas.
En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, el que fue decidido mediante la Resolución 620 de 2014, en la cual confirmó lo decidido El anterior, actos, fue notificado el 23 de febrero de 2015. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 de la Constitución Política; ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928;
Ley 37 de 1933, Ley 33 de 1989; Ley 91 de 1991; ley 100 de 1993; Decreto Reglamentario 692 de 1994. 2. Contestación de la demanda Vencido el término de traslado de la demanda, dispuesto a través del auto del 18 de agosto de 2015 (ff. 99 – 100), conforme a lo previsto en el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada guardó silencio. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del 29 de septiembre de 2017 (ff. 299 – 307), se declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales que en virtud del contrato realidad existente en el municipio de El Playón y la demandante hubieran surgido. De igual forma, le ordenó al ente territorial, a “reconocer y efectuar el pago a favor de la demandante por el porcentaje de cotización correspondiente a pensión y salud que demuestre haber realizado y que debió consignar en su condición de empleador a los respectivos fondos durante el período en que laboró bajo órdenes de prestación de servicios, es decir, desde el 01 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1992; del 01 de febrero de 1993 al 01 de diciembre de 1993 y del 041 de febrero de 1994 hasta el 01 de diciembre de 1994, en virtud de principio de primacía de la realidad sobre las formas.” Ordenó que de las sumas no pagadas que resulten del reconocimiento anterior, deberán ser actualizadas en su valor conforme a la formula expuestas en las consideraciones de la sentencia y devengaran intereses en cuanto se den los supuestos de hecho del artículo 192 del CPACA.
Luego de analizar la normatividad aplicable al caso, junto con la línea jurisprudencial de los contratos realidad y referirse a la prescripción de los derechos derivados de estos contratos, encontró que l demandante efectivamente presto sus servicios como docente al municipio de El Playón, en la Escuela Rural San José de la Sardina del 1 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1992, y en la escuela rural de Miraflores, vinculada a través de orden de prestación de servicios durante los lapsos comprendidos entre el 1 de febrero de 1993 al 1 de diciembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al 1 de diciembre de 1994.
Señaló que solo se tendrán en cuenta los períodos comprendidos en las órdenes de prestación de servicios y cuentas de cobro allegadas al expediente, correspondientes a los períodos comprendidos entre, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1992; del 1 de febrero de 1993 al 1 de diciembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al1 de diciembre de 1994, teniendo en cuenta que estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios.
No obstante lo anterior, encontró que la demandante presentó solicitud ante el ente territorial, el 30 de mayo de 2014, con el fin de que se le reconozca y pague las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre febrero de 1989 a julio de 1996, es decir, 21 años después de haber terminado la relación laboral, período que excede de los 3 años establecidos para presentar reclamación oportuna en busca de la protección de los derechos laborales, lo cual configura el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos que en virtud de la relación laboral pudiera surgir.
Sin embargo, aclaró que ello no se hace extensivo a los aportes al sistema de seguridad social, atendiendo el carácter imprescriptible sobre los derechos que allí se derivan. Conforme con lo anterior, consideró necesario su reconocimiento, en el sentido de liquidar las prestaciones sociales de acuerdo a lo pactado por concepto de honorarios en los contratos celebrados, siempre y cuando, estos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, pues de lo contrario, será tenido en cuenta este último.
Por lo anterior, declaró probada de oficio la prescripción de los derechos laborales que en virtud del contrato realidad existe entre el ente territorial y la demandante, ya que la reclamación se realizó el 30 de mayo de 2014, es decir, 21 años después de terminada la relación laboral. El a quo le ordenó a la entidad demandada a efectuar el pago a favor de la demandante por el porcentaje de cotización correspondiente a pensión y salud que demuestre haber realizado y que debió consignar en su condición de empleador a los respectivos fondos durante el período en que laboró bajo órdenes de prestación de servicio, es decir, 1 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1992; del 1 de febrero de 1993 al 1 de diciembre de 1993 y del 1 de febrero de 1994 al 1 de diciembre de 1994. 4.
Fundamento del recurso de apelación El municipio de El Playón (Santander), mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 310 a 314 del expediente, se opuso a la sentencia de primera instancia, al sostener que se aparta de la orden impartida al ente territorial respecto al reconocimiento y pago de los porcentajes de cotización de pensión y salud correspondientes en su condición de empleador, por cuanto si bien, se dio aplicación a la excepción de prescripción, denegando los correspondientes derechos y acreencias laborales derivados de los servicios prestados por la demandante como docente rural, en este caso, se firmaron órdenes de prestación de servicios celebrados, bajo una relación netamente contractual, sin subordinación alguna, ni fueron celebrados para evadir responsabilidades de orden prestacional, ya que se celebraron para garantizar el derecho fundamental de la educación de los niños, toda vez que en la planta de personal, no existían dichos cargos, por lo que el municipio los contrataba de febrero a noviembre, con la fijación de unos honorarios y para prestar unas actividades previamente establecidas en la orden de servicios.
Refirió que de las ordenes de prestación de servicios, se aprecian lapsos de interrupción de 2 meses, rompiéndose de esta forma, la permanencia en el servicio personal prestado por la demandante. Señaló que la entidad demandada, para la época de los hechos, actuó conforme a las leyes que regían la materia, contratando mediante órdenes de prestación de servicios a docentes rurales frente a la carencia de dicho personal, sin comprender el pago de prestaciones laborales ni aportes al sistema general de seguridad social, motivo por el cual solicita se declare la inexistencia de la relación laboral subordinada entre las partes. 6.
Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 21 de junio de 2018 (f. 345), las partes se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 286 – 2018 del 10 de septiembre de 2018, visible a folios 350 a 355 reverso del expediente, conceptúo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en razón a que de las pruebas obrantes en el expediente (órdenes de pago, certificaciones, contratos administrativo de relación de prestaciones) se estableció que la demandante estuvo vinculada con el ente territorial como docente, es decir, se encuentra soportada la existencia de la prestación personal del servicio que data de 1989, la remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación respecto a las directrices impartidas por la directora del núcleo, de suerte tal, que no desarrolló labores ocasionales o temporales. que prevé la figura del contrato de prestación de servicios, lo que determina que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, en donde la entidad utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.
Señaló que como la petición fue presentada el 30 de mayo de 2014, en este caso, hay lugar a declarar la prescripción de los derechos causados, 3 años atrás de la fecha de presentación de la solicitud, es decir, que las prestaciones a las que tenga derecho la demandantes originadas antes del 30 de mayo de 2011, están prescritas, y sostuvo que, respecto a los aportes al sistema de seguridad social, se deben reconocer teniendo como referencia para su liquidación el valor pagado como salario en las órdenes de prestación de servicios.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Betty Mendoza Mendoza le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de El Playón (Santander), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 29 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, expediente No. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).
De otra parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso La Directora de Núcleo Educativo el municipio de El Playón (Santander), certificó que la demandante inició labores como docente, en el año 1989 y “ha prestado sus servicios consecutivamente hasta la fecha.” (f. 76). Obra a folio 69 del expediente, orden de prestación de servicios suscrita entre la Alcaldía Municipal de El Playón (Santander) y la demandante, sin fecha, para prestar el servicio docente en la Escuela de Miraflores, entre el 1 de febrero de 1993 al 1 de diciembre de 1993 (10 meses).
De la misma forma, en el folio 67 del expediente, se encuentra orden de prestación de servicios para prestar el servicio docente, entre el 1 de febrero de 1994 al 1 de diciembre de 1994, en la misma institución educativa. Dentro del expediente, obran las siguientes cuentas de cobro: La Directora de Núcleo Educativo No. 07 – A El Playón y el Director de la escuela Rural Miraflores, hicieron constar, que la demandante laboró normalmente y sin interrupción durante el transcurso del año 1993 (f. 47).
La demandante mediante apoderado judicial, elevó derecho de petición, radicado el 30 de mayo de 2014, con el objeto de que se le reconociera y pagara las prestaciones sociales a las que tiene derecho, por haber trabajado como maestra rural al servicio de las escuelas en el municipio de El Playón, entre febrero de 1989 y julio de 1996 (ff. 3 – 12).
El Municipio de El Playón (Santander), a través de la comunicación sin fecha, visible a folio 13 del expediente, resolvió en forma desfavorable la solicitud presentada por la demandante, bajo el argumento que la vinculación con el ente territorial, se hizo mediante órdenes individual de prestación de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993, motivo por el cual no se genera el reconocimiento de prestaciones sociales.
De la misma forma, señaló que “se celebraron a un término definido e improrrogable, de diez meses cada año y se terminaban en la fecha establecida en el mismo, sin prórroga automática. La Orden de Prestación de Servicio se desarrolló con autonomía e independencia de la Contratista, no constituye relación laboral alguna, por consiguiente, no generó derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias distintas a las pactadas.” En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición (ff. 14 – 21), el cual fue decidido por el alcalde municipal de El Playón (Santander) mediante la Resolución 620 de 2014, notificada el 23 de febrero de 2015, confirmando la decisión tomada en el acto recurrido.
En el curso de la primera instancia se recepcionaron los testimonios de las señoras Lucila Martínez Ortíz y Martha Patricia Parra Vargas, quienes depusieron sobre los hechos de la demanda, en los siguientes términos: Lucila Martínez Ortíz Señaló que la demandante inició labores en el año 1989, fue la primera docente por nombramiento del municipio por prestación de servicios, y era la junta de acción comunal quien le pagaba, con los dineros que eran entregados por la alcaldía. Refirió que debía asistir a reuniones con el jefe de núcleo, quien era el superior jerárquico de la demandante, y el alcalde era quien determinaba el lugar en el cual se iban a prestar los servicios como docente.
Mencionó que cumplía horario de 7 a 1 de la tarde en la vereda y señaló que desde que inició, cumplieron horario, “inclusive era un solo maestro para la escuela”. Declaró que cumplían las mismas labores que los docentes vinculados con el municipio o el departamento, así como el horario y el trabajo. Refirió que, para pedir permisos, debía solicitarlo a la dirección de núcleo y al municipio.
Martha Patricia Parra Vargas Refirió que la demandante trabajó con el municipio de El Playón, en varias veredas, y que la forma de contratar a os docentes, era a través de las juntas de acción comunal, y posteriormente, mediante decreto municipal a partir de 1997 se hicieron los nombramientos. Mencionó que la demandante cumplía el horario normal de clases, que los salarios eran cancelados a través de las juntas de acción comunal, y con relación a si la demandante tenía autonomía e independencia, sostuvo que “siempre que se acercaban venían respaldadas por el presidente a través de la junta de acción comunal y las directrices a través de la directora de núcleo”.
Mencionó que la juta de acción comunal estaba facultada para contratar con los docentes mediante orden de prestación de servicio, y refirió que el alcalde podía contratar por necesidades del servicio. 2.3.3. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
También incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta a la subordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Betty Mendoza Mendoza prestó sus servicios al municipio de El Playón (Santander) dentro de los periodos comprendidos entre, junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre de 1992; del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1993; y del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1994, conforme a las órdenes y cuentas de cobro obrantes en el expediente.
De la misma forma, se estableció que en dichos periodos sus labores se prestaron en forma personal de acuerdo a las necesidades del servicio requeridas por las diferentes escuelas rurales a quienes prestó el servicio; y que las labores asignadas no eran distintas a las desempeñadas al personal de planta del municipio, como quiera que les correspondía la labor educacional en las diferentes áreas asignadas por la directora de núcleo y el alcalde municipal.
De la misma forma, se estableció de las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas, que la demandante cumplía un horario de trabajo de 7 a 1 de la tarde, impuesto por el alcalde y la directora de núcleo; seguía las directrices impuestas por estos funcionarios, quien le asignaba el lugar en donde debía prestar los servicios docentes, y a quienes debía solicitar permiso para ausentarse de su sitio de trabajo.
Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que la demandante recibía órdenes por parte de la Alcaldía de forma constante para el desarrollo de sus servicios; debía cumplir un horario de trabajo asignado; y no podía ejercer su labor docente de forma autónoma e independiente porque se debía circunscribir a las instrucciones impartidas por sus superiores.
Lo anterior, desvirtúa las características del contrato de prestación de servicios, en cuanto la demandante, en su condición de docente cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia para el cumplimiento del objeto presuntamente contratado, en cuanto estaba sometida a horarios debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
Con fundamento en lo anterior, en el caso particular, se permite concluir que la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Betty Mendoza Mendoza reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.
En este orden, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Sala logró establecer la existencia de los elementos que caracterizan la relación laboral: i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte de la actora mediante contratos de prestación de servicios, ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas, iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, iv), el pago de una remuneración por los servicios prestados, v) la existencia de una subordinación con la entidad en el cumplimiento de sus funciones y vi) la permanencia de la función desarrollada.
Concluye la Sala que la entidad territorial utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada, motivo por el cual hay lugar a declarar la relación laboral, conforme lo encontró probado el a quo en la sentencia apelada.
Ahora bien, la decisión de primera instancia declaró probada la excepción de prescripción al verificar que la demandante presentó reclamación el 30 de mayo de 2014, es decir, 20 años después de haber cesado la prestación del servicio docente en el municipio de El Playón (Santander), originada en los contratos que en este proceso se relacionan.
Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, la prescripción declarada en la sentencia de primera instancia, deberá ser confirmada, teniendo en cuenta que en el plenario se logró determinar que el último vínculo contractual se presentó el 1 de diciembre de 1994.
Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 30 de mayo de 2014 (ff. 3 – 12), encontramos que todas las prestaciones sociales se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, y, por ende, debe confirmarse, en estos términos, la excepción de prescripción. No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre de 1992; del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1993; y del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1994, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Unido a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida, en el numeral segundo de la parte resolutiva, se condenó a la entidad a pagar a favor de la demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios.
Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre de 1992; del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1993; y del 1 de febrero al 1 de diciembre de 1994) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, la orden dada en el numeral segundo de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos en favor de la demandante, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será revocada. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia será confirmada en forma parcial, en canto se ordenará revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, por tratarse de recursos de obligatorio pago y recaudo y no constituyen un crédito a favor de la demandante.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de indicar que no hay lugar a la devolución a la demandante de los porcentajes de cotización, correspondientes a salud y pensión, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Se acepta la renuncia al poder presentada por la doctora Herleny Gómez Ortega, abogada con T.P. No. 134518 del C. S de la J., quien ejercía la representación judicial de la entidad demandada. En su lugar, se reconoce personería a la doctora Rubiela Camacho Vargas, abogada con T.P. No. 319226 del C.S.J., en los términos y para los efectos del poder visible a folios 365 a 373 del expediente QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER