CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: ÓSCAR JULIO BUSTILLO PARDEY Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico planteado en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Óscar Julio Bustillo Pardey1, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 2 de mayo de 2023, el señor Óscar Julio Bustillo Pardey, a nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, el señor Óscar Julio Bustillo Pardey demandó al municipio de Puerto Colombia y a Cementos Argos S.A., con el fin de que se protegiera el derecho a la moralidad pública, vulnerado porque “la sociedad Cementos Argos S.A., para la 1 Que ingresó al despacho para fallo el 18 de mayo de 2023. 1 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) producción de cemento gris requiere una porción de caliza y piedra coralina, no pagando regalías sobre esta última y omitiendo el municipio de Puerto Colombia a su cobro”.

Como consecuencia de lo anterior, el actor popular solicitó que se condenara a la sociedad demandada “a pagarle al municipio de Puerto Colombia las regalías dejadas de percibir por el ente territorial, desde cuando se compruebe la vulneración de los derechos de regalías hasta cuando se restablezcan los intereses colectivos” y a él “la suma equivalente a 150 SMLMV y el 15% del valor recuperado por regalías”.

Mediante sentencia de 17 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla negó el amparo. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el que, por medio de proveído del 21 de septiembre de 2022 -notificado el 24 de noviembre de 20222-, la confirmó. 3.

Fundamentos de la demanda El accionante señaló que “con defecto procedimental absoluto el Juez exonera que Cemento Argos S.A., de que explota Piedra o Roca Coralina, porque en un informe ejecutado por un perito del INGEOMINAS dice que en sitio de explotación no se observó roca coralina. La juez viola la ley y el debido proceso pues para determinar el mineral explotado tenía que recurrir a la Clasificación Oficial de Minerales”.

Agregó que se vulneró su derecho a un proceso imparcial porque tanto el juez de primera instancia como el de segunda instancia desconocieron el artículo 68 del Código de Minas3, que prevé que el glosario técnico en materia minera establecido por el Gobierno Nacional será de obligatorio uso de las autoridades y las particulares. 3 Definiciones técnicas.

El Gobierno Nacional adoptará un glosario o lista de definiciones y términos técnicos en materia minera que serán de obligatorio uso por los particulares y por las autoridades y funcionarios en la elaboración, presentación y expedición de documentos, solicitudes y providencias que se produzcan en las actuaciones reguladas por este Código. 2 Según consulta en SAMAI. 2 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Precisó que “el juez no podía proferir providencia con el testimonio de un estudio técnico ni con la prueba de palabra Cementos Argos S.A. Tenía que acogerse glosario técnico minero y la clasificación oficial de minera”.

Dijo que se incurrió en una decisión sin motivación, porque en el fallo de primera instancia se “exonera a cementos de la evasión pagos de regalía aduciendo que ‘los volúmenes de cemento conforme a la extracción de caliza en el periodo 2003 2008 son consecuentes’, sin fundamentos facticos y jurídicos”. Refirió que en el fallo de primera instancia también se configuró un defecto sustantivo porque se presenta una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión, en la medida en que “desacredita el análisis de la escandalosa evasión de las regalías caliza, análisis en donde solo se debate la evasión de la regalía de la caliza de las plantas del departamento del Atlántico y en ningún momento sobre la producción total nacional de cemento de la empresa cementera”.

Mencionó que el juez de primera instancia desconoció las pruebas aportadas por el municipio de Puerto Colombia y por el actor popular; que solo aceptó “las pruebas de palabra de Cementos Argos S.A. y las pruebas de INGEOMINAS dada en su informe técnico”. Por su parte, adujo que en la sentencia de segunda instancia solo se aceptó el Glosario Técnico Minero -porque también había sido aportado por Ingeominas-, las pruebas de palabra de Cementos Argos y el informe de Ingeominas.

Agregó que el tribunal accionado “no aceptó las prueba, aportada por el actor, la más importante, donde reside o reposa la prueba, como es Clasificación Oficial de Minerales que es de uso obligatorio en la decisión judicial”. Refirió (trascripción literal con posibles errores incluidos): … la sala con la definición del Glosario Técnico Minero no pudo determinar que mineral explota Cementos produciendo un defecto factico en la sentencia. La sala no pudo determinar que mineral explotaba Cementos Argos, por lo tanto, no pudo exonerarla de un mineral que no determino. 3 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) El Tribunal para proferir su fallo no se acogió a la Ley 685, Código de Minas, articulo 68 donde el uso GLOSARIO TÉCNICO MINERO y en especial a la CLASIFICACIÓN OFICIAL DE MINERALES, es de uso obligatorio para elaboración de providencia que tengan que ver con minería. Sostuvo que el tribunal no tuvo en cuenta que estaba acreditada la vulneración del derecho a la moralidad pública, porque Cementos Argos S.A. no pagó la regalía total del mineral explotado, pues “no pagó los $130.028.024.890 millones de pesos, que le tocaba cancelar, quedando demostrado que solo cancelo la irrisoria suma 42.888.189 millones por la explotación de 18.874.731 toneladas por concepto regalías correspondiente explotación de caliza durante los años 1998/2008”.

Afirmó que no se tuvo en cuenta que “la ilegalidad del tráfico vehicular 975.480 toneladas de caliza genero un daño contingente como fue el inicio de la falla, con agrietamientos en la vía y después posterior derrumbe total la loma, hundiendo la base que la sostenía en el lago y haciendo aflorar la superficie., vulnerando los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, el ambiente…”.

Concluyó que, tanto el fallo de primera instancia como el de segunda instancia, incurrieron en múltiples defectos: i) porque no se estableció el mineral explotado, ii) porque no se determinó el pago de las regalías, iii) por exonerar a Cementos Argos S.A. de la evasión de pagos de regalías sin la suficiente motivación, iv) al exonerar a dicha sociedad de la explotación de piedra o roca coralina, con defecto procedimental absoluto y v) por la contradicción entre los fundamentos y la decisión. En ese contexto, consideró que se configuran los siguientes defectos: ●Defecto procedimental absoluto, porque no tuvo en cuenta en su decisión la clasificación oficial de minerales. ●Defecto fáctico “al rechazar la prueba aportada por el actor y quedar el juez sin apoyo probatorio”. ●Defecto sustantivo “al aceptar la prueba de palabra de Cementos Argos S.A.” 4 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ●Decisión sin motivación “al no aportar los fundamentos facticos y jurídico”. ●Violación directa de la Constitución. 4.

La oposición 4.1. La demanda de tutela se presentó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Colombia, el que, mediante providencia de 3 de mayo de 2023, la remitió al Consejo de Estado. Una vez efectuado el reparto correspondiente, por medio de auto del 5 de mayo de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como terceros con interés, al municipio de Puerto Colombia y a Cementos Argos S.A. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, por conducto del magistrado Jorge Hernán Sánchez Felizzola4, indicó que lo que pretende el tutelante es que se analice nuevamente si existió o no explotación de la piedra coralina por parte de Cementos Argos S.A., pese a que ello fue el objeto principal de los pronunciamientos cuestionados, en los que se estableció que “para la producción de cemento, se requiere de una fuente de caliza como materia prima, más no de piedra coralina, como específicamente señaló el actor popular, lo anterior, de acuerdo a las definiciones dadas en el Glosario Técnico Minero, que se aportó dentro del proceso, pero con todo, no se probó, que la cementera, explotara tal mineral”.

En ese sentido, concluyó que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el señor Bustillo Pardey utiliza el mecanismo constitucional como una tercera instancia del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos. 4 Quien afirmó que su contestación se fundamentó en la información suministrada por el despacho, debido a que para la fecha en que se adoptó la decisión cuestionada no era magistrado de ese tribunal, pues tomó posesión del cargo el 28 de noviembre de 2022. 5 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado o, en su defecto, se niegue por no haberse vulnerado los derechos fundamentales del tutelante. 4.3.

Cementos Argos S.A. se opuso al amparo solicitado por el señor Óscar Julio Bustillo Pardey. Precisó que las decisiones fundamento de la presente actuación tuvieron como sustento tanto las definiciones del Glosario Técnico Minero como las demás pruebas aportadas al proceso -por el accionante, el municipio de Puerto Colombia y Argos- y, además, el informe técnico de estudio elaborado por el Instituto Colombiano de Geología y Minería – Ingeominas.

Afirmó que el proceso siguió las reglas procesales aplicables, agotó las fases y etapas previstas en la ley y permitió tanto al accionante como al accionado ejercer su defensa, entregar pruebas y controvertirlas. Por ende, concluyó que, tanto en primera como segunda instancia, se profirieron fallos ajustados a derecho y sustentados en la valoración de las pruebas, incluso las decretadas de oficio.

Planteó que lo que pretende el tutelante es convertir este mecanismo en una tercera instancia para reabrir “el debate probatorio en el que fue vencido en las instancias competentes con plena garantía de sus derechos al debido proceso y de defensa…”. II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos 6 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces5.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber6: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda, se evidencia que el señor Oscar Julio Bustillo Pardey acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate probatorio suscitado en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos promovido contra el municipio de Puerto Colombia y Cementos Argos S.A., cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se insiste en argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de febrero de 2015, por la cual el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla negó el amparo de los derechos e intereses colectivos invocados por el señor Bustillo Pardey.

Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– el tutelante indicó que no se tuvo en cuenta “la clasificación oficial de los minerales, de donde se diferenció del reino animal la clasificación de género y especie con que fue relacionada la composición de la caliza y la piedra coralina” ni “la geología de la zona descrita, reiterándose 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Sentencia T–422 de 2018. 7 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) que para la producción de cemento se requiere de una porción de piedra coralina”7.

Aspectos que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 21 de septiembre de 2022, en la que se confirmó la decisión de negar el amparo de los derechos colectivos, bajo los siguientes argumentos (transcripción literal): Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Conforme a los planteamientos esbozados por la parte demandante, como la demandada, el punto en discusión radica en si Cementos Argos S.A., explota piedra coralina y no paga las regalías correspondientes.

Para la parte actora, la extracción resulta palpable ya que para producir cemento gris se requiere de una porción de caliza y de piedra o roca coralina, mientras que para la demandada, de sus canteras y atendiendo los títulos mineros, explota caliza. Visto ello así, la cuestión que nos concierne resulta de tipo probatorio, y en ese sentido, en el evento de acreditarse que la explotación que realiza Cementos Argos S.A., comprende piedra coralina, nos enfrentamos a una evasión en el pago de regalías, las cuales resultarían no cobradas por el municipio de Puerto Colombia en detrimento de sus intereses.

La Sala por razones metodológicas y conceptuales, se remitirá previamente a las definiciones dadas en el Glosario Técnico Minero sobre la materia, aportado dentro del proceso. Con relación a la definición de cemento, refiere el glosario que este es ‘un material aglutinante con finura similar al talco que tiene a la caliza como materia prima base, formado por diversos cristales y vidrios que al mezclarse con el agua producen una jalea de hidrosilicatos de calcio, excelente pegadura capaz de unir fragmentos pétreos para formar un conglomerado moleable, durable, resistente e impermeable a voluntad, adaptable a diversos usos’.

Respecto a la caliza, señala el glosario es ‘Roca sedimentaria (generalmente de origen orgánico) carbonatada que contiene al menos un 50% de calcita (CaCO3), y que puede estar acompañada de dolomita, aragonito y siderita; de color blanco, gris, amarilla, rojiza, negra; y textura granular fina a gruesa, bandeada o compacta, a veces contiene fósiles.

Minerales esenciales: calcita (más del 50%). Minerales accesorios: dolomita, cuarzo, goethita (limonita), materia orgánica. Las calizas tienen poca dureza y en frío reportan efervescencia (desprendimiento burbujeante de CO2) bajo la acción de un ácido diluido. Contienen frecuentemente fósiles, por lo que son de gran importancia en estratigrafía, así como diversas aplicaciones industriales.

Usos: el mayor consumo de caliza se efectúa en la fabricación de cementos; es materia prima de la industria química (grandes masas de caliza se utilizan anualmente como fundentes en la extracción de diversas menas metálicas). La caliza de grano fino se emplea en litografía y se denomina caliza litográfica. Calizas de distintos tipos se emplean en construcción, tanto como piedra estructural, como para fachadas y recubrimientos sobre paredes de cemento, 7 Extractado del fallo de segunda instancia. 8 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) y como piedra de acabado para la ornamentación interior.

También se usa en la producción de azúcar y en la industria del vidrio’. De acuerdo con las definiciones anteriores, para la producción de cemento se requiere de una fuente de caliza como materia prima, más no de piedra coralina específicamente como lo señala el actor. Para el demandante por hecho de que en Colombia se haya clasificado la piedra coralina como subclase de la caliza, entiende que para producir cemento gris indefectiblemente se requiere del aquel mineral.

No obstante, considera la Sala que de acuerdo con las definiciones del Glosario Técnico Minero y en especial del Informe Técnico elaborado por Ingeominas para el caso que nos ocupa, donde se realizó visita en los predios objetos de los títulos mineros expedidos a favor de Cementos Argos S.A., se tomaron muestras y se hicieron pruebas de laboratorio, se concluyó que para el proceso húmedo en la producción de cemento gris de tal empresa: i) no se requiere piedra coralina, sino caliza; ii) la piedra coralina tiene los mismos componentes químicos que la caliza (CaCO3), diferenciándose en su componente físico, siendo más complejo el proceso de transformación de éste y, iii) de las pruebas realizadas, en especial, dada las características físicas de la piedra coralina, no se encontró que Cementos Argos S.A., explotara tal mineral.

Así las cosas, no resulta acertada la afirmación del demandante que para producir cemento gris se requiera de la piedra coralina y que ésta sea explotada por la demandada y en consecuencia el municipio de Puerto Colombia no recibiera las regalías correspondientes y omitiera su cobro, razones por las cuales se confirmará la sentencia de primera instancia. En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por el tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, pues se controvierte, prácticamente, todo el análisis probatorio realizado, para tratar de que se analice de la manera como la parte actora considera, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional8, dado que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, esta acción “es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado9, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia”10. 10 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.

En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  8 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.

M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Radicación número: 110010315000202302255 00 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Óscar Julio Bustillo Pardey.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10