11001031500020220437000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán Demandados: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí Temas: Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos/alcance Procedencia de la acción de tutela para proteger a los sujetos de especial protección constitucional/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Trabajo, ii) seguridad social, iii) mínimo vital, iv) dignidad humana e v) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia, porque, a su juicio, con la expedición de la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Nominada “[…] que ocupa actualmente […]” en el Juzgado de la referencia se desconoció que “[…] se encuentra cobijada por la garantía CONSTITUCIONAL DE PREPENSIONABLE por faltarle menos de 3 años para pensionarse […]”, por lo cual vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderada1, presentó acción de tutela contra la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia, porque, a su juicio, con la expedición de la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Nominada “[…] que ocupa actualmente […]” en el Juzgado de la referencia se desconoció que “[…] se encuentra cobijada por la garantía CONSTITUCIONAL DE PREPENSIONABLE por faltarle menos de 3 años para pensionarse […]”, por lo cual vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, “[…] se encuentra vinculada al servicio de la Rama Judicial, desde el 1 de enero de 1993 y hasta la fecha, ocupando como último cargo el de SECERTARIA NOMINADA 00 en el Juzgado 001 Promiscuo Municipal de Nechí Antioquia […] nació el día 9 de enero de 1963, lo que indica que en la actualidad cuenta con 59 años de edad, esto es, que ya cuenta con la edad necesaria para adquirir un derecho pensional.

Sin embargo, no cuenta con el capital necesario ni las semanas cotizadas para que le reconozcan una pensión de vejez […]”. 4. Precisó que, “[…] en la actualidad desempeña el cargo de secretaria nominada 00 en el Juzgado 001 Promiscuo Municipal de Nechí, donde ha sido 1 Documento denominado “ED_TUTELA(.pdf) NroActua 2”. Folio 15. Archivo aportado en forma digital. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán calificada por el nominador obteniendo muy buena calificación por su rendimiento, además nunca ha tenido proceso disciplinario o llamado de atención alguno […]”. 5.

Advirtió que, “[…] actualmente tiene la accionante Proceso Ordinario Laboral pretendiendo la Ineficacia Del Traslado ante Porvenir, pues, la intención es devolverse para Colpensiones y que sea dicha entidad la que le otorgue la pensión cuando reúna las semanas necesarias […] Las pretensiones del anterior proceso ordinario laboral, que ya se encuentra en su última etapa, se encaminan a que las semanas regresen a la APF de Colpensiones, sin embargo, dicho fondo (régimen de prima media con prestación definida) EXIGE UN TOTAL DE 1300 SEMANA COMO REQUISITO MÍNIMO PARA ACCEDER A LA PENSION (sic) DE VEJEZ; requisito este que dice la accionante no ha podido acceder, pues actualmente cuenta con 1.213 semanas aproximadamente, es decir que le faltan 87 semanas (según la historia laboral de Porvenir S.A), que se traducen en 1 año y 6 meses que debe laborar o buscar en bonos pensionales para poderlos cotizar ante el fondo público […]”. 6.

Expuso que, “[…] mediante el acuerdo Nro. CSJANTA22-165 del 27 de julio de 2022 se emiten las listas de candidatos para proveer cargos, el presidente del consejo seccional de la Judicatura de Antioquia mediante comunicado CSJANTOP22-1828 del 4 de agosto de 2022 envía al Dr. LUIS ALBERTO QUINTERO RUIZ como Juez 1º Promiscuo Municipal de Nechí Ant., para que proceda a proveer el cargo de Secretario (a) Nominado en el Juzgado 1 PROMISCUO MUNICIPAL DE NECHÍ ANTIOQUIA y proceda a nombrar de la lista de elegibles en propiedad como Secretario (a) a la señora JULIANA BAENA VERA identificada con la C.C. […] en el cargo que hoy ocupa la accionante, a pesar de conocer el status de prepensionable que posee la Sra. DANIS AMERICA ROJAS […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. La actora solicitó en su escrito de tutela: 4 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán “[…]

PRIMERO: Por cumplir y ser sujeto de especial protección la Sra. DANIS AMERICA ROJAS BARRAGAN, esto es, tener el estatus de PREPENSIONABLE, quien no tiene familiares ni personas que le aporten económicamente, pues es la única persona que se encarga de sus necesidades básicas, solicito señores magistrados en los términos del precedente de la Corte Constitucional, la línea Jurisprudencial la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura en estos asuntos, se protejan los derechos fundamentales al TRABAJO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MINIMO (sic) VITAL Y MOVIL, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y A LA IGUALDAD POR SER PREPENSIONABLE EN LOS TÉRMINOS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS FRENTE A UNA PERSONA QUE SE ENCUENTRA EN DEBILIDAD MANIFIESTA.

SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENE a los accionados en forma inmediata se ABSTENGAN de realizar nombramiento y dar trámite a la lista enviada para proveer cargo en PROPIEDAD y POSESIÓN, en el cargo que actualmente ostenta mi defendida en PROVISIONALIDAD, esto es, el de secretaria nominada 00 en el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Nechí Ant (sic), y se le permita permanecer en el mismo hasta que sea incluida en nómina de pensionados por pensión de vejez en la AFP Colpensiones.

TERCERO: SE ORDENE a las accionadas que en la eventualidad de realizar nombramiento en PROPIEDAD en el cargo que actualmente ocupa escribiente del juzgado 1º Promiscuo Municipal de Nechí Ant (sic), DE MANERA INMEDIATA se le realice nuevo nombramiento en un cargo igual o mejor respetando el salario mínimo vital móvil que percibe como secretaria municipal hace más de 25 años.

CUARTO: SE ORDENE a las accionadas, a mantener vigente su vinculación laboral con la RAMA JUDICIAL, en las condiciones actuales hasta tanto no este (sic) incluida en nómina de pensionados.

QUINTO: SE ORDENE a los accionados que en el caso de permanecer desvinculada de la rama judicial mientras se realiza nuevo nombramiento, se pague por parte de las accionadas los salarios dejados de percibir, al igual que la seguridad social […]”. (Resaltado por la Sala) 8. Como fundamento de su solicitud expuso lo siguiente: “[…] Al faltar menos de 3 años para la causación del derecho pensional según la norma antes referenciada mi poderdante es beneficiaria de la garantía CONSTITUCIONAL ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR TENER EL ESTATUS DE PREPENSIONABLE, garantía desarrollada por la Corte Constitucional con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas próximas a pensionarse generando cierto grado de estabilidad en el empleo y la seguridad social, dado el estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas que están pasando por esta etapa de la vida y el escaso mercado laboral.

DÉCIMO PRIMERO: Mi defendida es una mujer mayor, pues cuenta con 59 años de edad, soltera, sin padres, que igualmente, siempre ha sido la accionante la persona encargada de los cuidados y su propia manutención, pues, la misma no cuenta con familiares o amigos que le ayuden económicamente para su subsistencia propia. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán DÉCIMO SEGUNDO: Señor Juez, dice mi defendida que económicamente es ella la única persona que vela por sus cuidados, que por su trabajo en la rama judicial es cotizante a salud y se puede realizar tratamiento médicos y tiene atención en salud, esto, gracias al trabajo que desempeña en el Despacho, que es la encargada de velar por todos los gastos y obligaciones en su hogar, tales como, servicios públicos, alimentos, vivienda, transporte, salud, vestuario, medicamentos y recreación; necesidades todas aquellas que cubre con el salario devengado en la Rama Judicial, toda vez que dice no poseer propiedades o negocios que le generen ingresos adicionales, que no recibe ayudas del estado ni terceras personas.

DÉCIMO TERCERO: Indica mi defendida señor Juez, que no cuenta con ingresos adicionales, no tiene pensión alguna y no tiene más empleos.

DÉCIMO CUARTO: Señor Juez, se encuentran acreditados los presupuestos, jurisprudenciales para considerar que actualmente mi defendida ostenta la calidad prepensionada, que no cuenta con ayuda de nadie para su subsistencia, que no cuenta con otra persona que le brinde manutención y por tanto su salario constituye en el único sustento económico para su núcleo familiar; con base en ello señor Juez, las accionadas deberán adoptar medidas afirmativas de diferenciación a su favor y brindar un trato preferencial, pues, es cierto que la Sra. DANIS AMERICA RIJAS (sic) se encuentra en provisionalidad y por ello goza de una estabilidad laboral relativa, lo que implica únicamente ser removida por causas legales, como el nombramiento de una persona en concurso y que se encuentre en las listas de elegibles, sin embargo, surge la obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciar un trato preferencial como medida de acción definitiva con el fin de evitar perjuicios irremediables para la accionante, quien es constitucionalmente protegida por la legislación colombiana.

DÉCIMO QUINTO: Que la remuneración que recibe mi defendida como contraprestación a la labor que realiza, es su MINIMO (sic) VITAL, retirarse de su puesto de trabajo y desproveerla de su salario vulnera sus derechos fundamentales, al trabajo, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y la igualdad […]”. […] “[…] DÉCIMO SEPTIMO (sic): Realizar un nombramiento por parte del Juez primero promiscuo de Nechí Antioquia en el cargo que hoy ocupa en provisionalidad la accionante, se estaría violentando los derechos fundamentales de una persona protegida constitucionalmente, además esta quedaría desprotegida en un campo laboral donde solo hay rechazo para las personas de su edad […]”. […] “[…]

VIGÉSIMO SEGUNDO: En el presente caso, señores Magistrados constitucional se dan los presupuestos, pues mi defendida es una mujer que no tiene un carrera profesional o tecnóloga, no es abogada, inició en la rama judicial hace más de 25 años, toda su vida ha laborado para el mismo Despacho accionado, y con más de 59 años de edad es difícil conseguir un empleo nuevo, además no cuenta con ingresos adicionales o ayudas para su subsistencia económica […]”.

Actuación 6 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 9. El Despacho sustanciador, mediante auto de 17 de agosto de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, a la Directora Ejecutiva de Administración Judicial y al Juez Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia; iii) negó la medida provisional solicitada por la actora; y iv) vinculó al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia y a la señora Juliana Baena Vera, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. El Juzgado Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia manifestó que: “[…] ME ALLANO Y COADYUVO, tanto los hechos como las pretensiones de la demanda, por que (sic) los conozco como jefe de la accionante desde hace más de 15 años y porque doy fe de que es una funcionaria que dedicó su vida entera al servicio de la Judicatura en este mismo Juzgado, quien no ha podido acceder a su pensión de jubilación como un derecho pensional de vital importancia, puesto que se encuentra afiliada al fondo privado de pensiones (AFP PORVENIR S.A.) y teniendo derecho de trasladarse a Colpensiones, debió acudir a la vía judicial, para que sea Colpensiones la entidad que le otorgue su pensión de vejez, una vez cumpla todos los requisitos de forma y de fondo, y no sea el fondo privado en el que no alcanzaría a reunir la totalidad de ahorros para merecer una pensión justa […]”. […] “[…] En la fecha de hoy y para cumplir con lo ordenado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, se profirió la RESOLUCIÓN 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2022, por medio de la cual se provee en propiedad el cargo de Secretario grado nominado de este Despacho Judicial, con la señora BAENA VERA JULIANA que ya le fue notificado para cumplir los términos de Ley.

Anexo Resolución y constancia de notificación […]”. 11. El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia solicitó negar la acción de tutela, al considerar que: “[…] Es claro que este Consejo Seccional de la Judicatura no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, dado que esta Corporación no ha intervenido ni ha emitido acto administrativo o actuación alguna frente al nombramiento y/o desvinculación de la señora Dianis (sic) América Rojas Barragán. El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, no es nominador de los empleados de los Despachos Judiciales por lo tanto carece de competencias 7 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán legales frente a las gestiones administrativas relacionadas con estos, siendo el nominador el Juez titular de cada Despacho Judicial […]”. 12.

La Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia solicitó su desvinculación al considerar que “[…] En cuanto a lo pretendido por la accionante, se advierte que escapa de la órbita de competencias fijas en la ley toda vez que, si bien la Direccion (sic) seccional tiene el carácter de empleador, no ejerce el rol de nominador de la accionante, solo (sic) es competente para satisfacer el derecho rogado quien emite los actos de desvinculación. Es así que, corresponderá al nominador ponderar los derechos en conflicto, esto es, la aplicabilidad de la presunta estabilidad reforzada que predica la accionante, y el derecho al mérito […]”. 13.

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó su desvinculación o, en su defecto, “[…] rechazar por improcedente o negar la acción de tutela interpuesta por la accionante […]”. Al respecto, advirtió que: “[…] El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial, debe ser desvinculada como parte accionada en el presente proceso constitucional, por falta de legitimación por pasiva, toda vez que la decisión sobre los nombramientos y posesiones de los empleados de los despachos judiciales y las decisiones sobre estabilidad laboral reforzada, corresponden al juez titular del despacho, sin que el Consejo Superior de la Judicatura representado por esta Unidad tenga o pueda tener injerencia alguna.

El artículo 131 de la Ley 270 de 1996, señala cuales son las autoridades nominadoras en el Rama Judicial y para el caso de los cargos de los juzgados, el numeral 8 de esta preceptiva, dispone que el nominador es el respectivo Juez. El Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, indicó que son los nominadores la autoridad competente para resolver de fondo las solicitudes sobre el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada de los servidores judiciales independientemente de que dicho servidor judicial se encuentre designado en propiedad, en provisionalidad o en encargo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 131, numeral 7°, y 175 de la Ley 270 de 1996; adicionalmente señaló que al Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial) o los consejos seccionales de la judicatura solo (sic) les corresponde expedir los conceptos que se relacionan con las solicitudes de traslado presentadas por los servidores judiciales de carrera.

Lo anterior para señalar, que no intervenimos en la decisión que deben adoptar los nominadores al momento de la elección, concerniente a estabilidad laboral reforzada cualquiera sea su naturaleza, de servidores vinculados en provisionalidad […]”. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 14.

El Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial y la señora Juliana Baena Vera guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20213 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20184 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20195, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestiones previas De la legitimación en la causa por pasiva 17. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 3 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 5 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 18.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 19. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20066, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los 6 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[7].

(Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 20.

La Sala advierte que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitaron su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 21. Al respecto, es preciso indicar que i) la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia fue vinculada al proceso de tutela de la referencia como tercero con interés, sin embargo, la Sala advierte que, una vez revisados los informes allegados por la parte demandada y los terceros vinculados, no le asiste interés en el resultado del proceso de la referencia, en la medida en que, la tutelante no cuestionó alguna acción u omisión relacionada con sus funciones; y ii) la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura no hace parte de las autoridades demandadas, ni fue vinculada como tercero con interés, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre su desvinculación. 22.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia no le asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 23. En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada respecto de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia. 7 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán De la coadyuvancia 24.

La Sala encuentra que el Juez Promiscuo Municipal de Nechí presentó escrito de coadyuvancia en el que consideró que “[…] ME ALLANO Y COADYUVO, tanto los hechos como las pretensiones de la demanda, por que (sic) los conozco como jefe de la accionante desde hace más de 15 años y porque doy fe de que es una funcionaria que dedicó su vida entera al servicio de la Judicatura en este mismo Juzgado, quien no ha podido acceder a su pensión de jubilación como un derecho pensional de vital importancia […]”. 25.

Al respecto, la Sala encuentra que, si bien el inciso 2º. del artículo 13 del Decreto núm. 2591 de 1991, señala que “[…] Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”, la Corte Constitucional ha destacado que “[…] la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia […]”8. 26.

En el mismo sentido se pronunció la Corte al señalar que los terceros intervinientes no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos. Esto dijo textualmente9: “[…] en la acción de tutela contra providencias judiciales los parámetros para estudiar la intervención de los terceros son mucho más estrictos. En primer lugar, siguiendo el concepto general del tercero coadyuvante, quienes tienen un interés legítimo en los resultados del proceso pueden coadyuvar la solicitud del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiera hecho la solicitud, pero no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos, mucho menos en detrimento de los derechos de quien solicitó el amparo, pues es la solicitud de este último la que le da la unidad al proceso de tutela.

Pero, adicionalmente, si una persona considera que una providencia 8 Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 16 de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-269 de 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán judicial desconoce sus derechos fundamentales, lo pertinente es que promueva una acción de tutela diferente y no que presente en el trámite de amparo de los derechos fundamentales ajenos las razones de su inconformidad.

Esto último es indispensable atendiendo al carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Aun cuando por regla general el juez constitucional no puede entrar a examinar los fallos de otros jueces excepto en las extraordinarias situaciones en las que la providencia es violatoria de los derechos fundamentales, en los eventos en los que adquiere potestad para hacerlo por reunirse los requisitos generales y específicos de procedibilidad, su competencia sigue teniendo como límites los principios de seguridad jurídica, autonomía judicial y respeto por la cosa juzgada.

Ellos se verían afectados en una medida mucho mayor si el juez constitucional avoca el estudio, no solo de los defectos planteados por el accionante, sino sobre otros defectos ‘nuevos’ que otros intervinientes pudieran aducir, toda vez que podrían ventilarse en una acción de carácter excepcional y subsidiaria la totalidad de los aspectos debatidos en las instancias precedentes.

Un escenario como el planteado convertiría la acción de tutela en una tercera instancia, pese a que la Corte ha proscrito expresamente esta hipótesis. En este sentido, admitir las controversias propuestas por los terceros dentro del proceso de tutela en relación con sus propios derechos y con independencia de los hechos y derechos planteados por el accionante, desnaturalizaría la acción constitucional. […]”.

(Resaltado por la Sala). 27. En el caso sub examine, la Sala advierte que quien presentó la coadyuvancia no es un tercero con interés legítimo, sino una de las autoridades demandadas, razón por la cual no se reconocerá como coadyuvante de lo pretendido por la parte actora al Juez Promiscuo Municipal de Nechí. Problema Jurídico 28.

En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia vulneraron los derechos de la actora, con ocasión de la expedición de la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Nominada “[…] que ocupa actualmente […]” en el Juzgado de la referencia, desconociéndose que “[…] se encuentra cobijada por la garantía CONSTITUCIONAL DE PREPENSIONABLE por faltarle menos de 3 años para pensionarse […]”,. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 29.

Para resolver el anterior interrogante esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos; ii) el sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada); iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital, vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) análisis del caso concreto, y finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos 30. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. 31.

En ese sentido, la jurisprudencia10 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. […] “[…] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”. 32.

Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 200311, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”.

(Resaltado por la Sala). 33. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 200612, señaló: “[…] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se 11 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.

En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva. Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]”.

(Resaltado por la Sala). 34. En ese orden de ideas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. El sistema de carrera administrativa y la protección constitucional a ciertos servidores en provisionalidad (estabilidad laboral reforzada) 35.

El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 estableció como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito, lo que implica que el Estado tenga a su disposición servidores cuyo conocimiento y experiencia logren garantizar de la mejor manera resultados óptimos. Además, el mismo precepto constitucional establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 36.

Frente al tema, la Corte Constitucional en sentencia C-046 de 201813 indicó que: “[…] La carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo.

En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución […]”. 37. Ahora bien, la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, toda vez que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona que se encuentra en el régimen de carrera.

En ese orden de ideas, su desvinculación del cargo como consecuencia de que este debe ser provisto por aquel funcionario que ganó el concurso, no implica la afectación de sus derechos fundamentales, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad de vinculación laboral, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 38.

Sin embargo, pese a la anterior regla, se ha reconocido que se deben adoptar medidas afirmativas a favor de los sujetos de especial protección constitucional, lo cual implica que su desvinculación del cargo en provisionalidad que venían desempeñando no puede operar con la misma rigurosidad de los demás funcionarios públicos de una entidad.

Frente al tema la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 3 de junio de 201414, indicó que: “[…] los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad […]”. […] 13 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 23 de mayo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 3 de junio de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

También ver la sentencia T-342 de 11 de octubre de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlensinger 17 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán “[…] Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la Jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad […]”.

(Resaltado por la Sala) 39. De conformidad con lo expuesto, la estabilidad laboral reforzada propende por la adopción de medidas afirmativas en favor de personas que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta, las cuales, encontrándose en un cargo de provisionalidad, tienen derecho a conservar su empleo o que se procure por ser reubicadas y a no ser despedidas en razón a su vulnerabilidad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 40. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 41.

Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo 18 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán ha dicho lo siguiente15: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política.

Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento. Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad.

El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 42. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 15 Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 43.

De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:16 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado17.

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”18.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”19 […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 44. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 45.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho20: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 16 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17 Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 18 Sentencia T-173 de 2016. 19 Ibídem. 20 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la dignidad humana 46.

Visto el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general […]”.

(Resaltado por la Sala). 47. Atendiendo a que la Corte Constitucional21 ha establecido que el derecho a la dignidad humana “[…] debe entenderse bajo dos (2) dimensiones: a partir de su objeto concreto de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el primero, este Tribunal ha identificado tres (3) lineamientos claros y diferenciables: i) la dignidad humana como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, de la integridad física y moral o, en otras palabras, la garantía de que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de trato degrandante o humillante.

De otro lado, al tener como punto de vista la funcionalidad de la norma, este Tribunal ha identificado tres (3) expresiones del derecho a la 21 Corte Constitucional, Sentencia T-030 de 24 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán dignidad: i) Es un valor fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado; ii) constituye un principio constitucional; y iii) también tiene la naturaleza de derecho fundamental autónomo […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 48. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 49. Atendiendo a que la Corte Constitucional22 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 50. Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo 22 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 51.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en el proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 52. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 52.1. Documentos anexos al escrito de tutela. 52.2. Informes rendidos por las autoridades demandadas y los terceros con interés legítimo, junto con sus anexos. Solución del caso concreto 53. La Sala advierte que, a juicio de la actora, la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia vulneraron sus derechos fundamentales, porque, a su juicio, con ocasión de la expedición de la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Nominada “[…] que ocupa actualmente […]” en el Juzgado de la referencia se desconoció que “[…] se encuentra cobijada por la garantía CONSTITUCIONAL DE PREPENSIONABLE por faltarle menos de 3 años para pensionarse […]”. 54.

Frente a la estabilidad laboral reforzada que alega la actora fundamentada en su calidad de prepensionada, la Sala examinará si tal circunstancia se 23 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán encuentra debidamente acreditada y, en caso de ser así, si esta permite la procedencia excepcional del presente mecanismo constitucional 55.

Al respecto, la Corte Constitucional23 se pronunció en los siguientes términos: “[…] algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43).

Lo anterior explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos. De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección […]”.

(Resaltado por la Sala) 56. En ese orden de ideas, se procederá con el estudio de condición que alegó la actora que, a su juicio, la hacen titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada y que, en su criterio, fue desconocida por las autoridades demandadas. 57. La actora adujo que ostenta la calidad de prepensionada, razón por la cual no se debió ofertar el cargo de Secretaria Nominada “[…] que ocupa actualmente […]” en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Nechí – Antioquia.

Para tal efecto, precisó que: 23 Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes 24 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán “[…] Al faltar menos de 3 años para la causación del derecho pensional según la norma antes referenciada mi poderdante es beneficiaria de la garantía CONSTITUCIONAL ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR TENER EL ESTATUS DE PREPENSIONABLE, garantía desarrollada por la Corte Constitucional con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas próximas a pensionarse generando cierto grado de estabilidad en el empleo y la seguridad social, dado el estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas que están pasando por esta etapa de la vida y el escaso mercado laboral.

DÉCIMO SEGUNDO: Señor Juez, dice mi defendida que económicamente es ella la única persona que vela por sus cuidados, que por su trabajo en la rama judicial es cotizante a salud y se puede realizar tratamiento médicos y tiene atención en salud, esto, gracias al trabajo que desempeña en el Despacho, que es la encargada de velar por todos los gastos y obligaciones en su hogar, tales como, servicios públicos, alimentos, vivienda, transporte, salud, vestuario, medicamentos y recreación; necesidades todas aquellas que cubre con el salario devengado en la Rama Judicial, toda vez que dice no poseer propiedades o negocios que le generen ingresos adicionales, que no recibe ayudas del estado ni terceras personas.

DÉCIMO TERCERO: Indica mi defendida señor Juez, que no cuenta con ingresos adicionales, no tiene pensión alguna y no tiene más empleos.

Frente al fuero invocado por la tutelante, cabe resaltar que la Corte Constitucional24 al unificar criterios al respecto adujo lo siguiente: “[…] Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.

Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas […]”. […] “[…] 61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 24 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018, M.P.: Luis Carlos Bernal Pulido. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.

Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones […]”.

(Resaltado por la Sala) 59. De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez; de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, en la medida en que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 60.

Al respecto, esta Sección25, de manera reiterada, se ha pronunciado en los siguientes términos: “[…] De todo lo transcrito, se colige que si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizarles sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo, hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización […]”.

(Resaltado por la Sala) 61. En el caso sub examine, la actora allegó una certificación de su historia laboral consolidada, con fecha de generación de 24 de octubre de 2019, en la cual se advierte que el total de semanas de cotización corresponden a 904: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001-23-33-000-2019-00942-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 62.

De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que no existe certeza sobre la cantidad de semanas de cotización que la actora adujo le hacen falta y que, a su juicio, le permiten ostentar la calidad de prepensionada, toda vez que, en el certificado que allegó se observa un total de 904 semanas cotizadas, no las “[…] 1.213 semanas aproximadamente […]” que indicó tenía actualmente, por lo cual, la Sala observa que la actora no cumplió con la carga de allegar un certificado reciente. 63.

Pese a lo anterior, la Sala advierte que independientemente de que haya acreditado o no dicha condición, esta es, de prepensionada, lo cierto es que la razón de su desvinculación obedeció a una justificación legal, a saber, la provisión del cargo por concurso de méritos. 64. Esta sección, en reciente pronunciamiento26, consideró lo siguiente: “[…] Significa lo expuesto que la desvinculación de la actora no obedecería a su condición de salud, sino que es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2022, número único de radicación 76001-23-33-000-2022-00356-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de mayo de 2022, número único de radicación 13001-23-33-000-2022-00182-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán 48.

Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, aunque la aquí accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, lo cierto es que no se puede afirmar que las autoridades accionadas hayan vulnerado sus garantías fundamentales, dado que el nombramiento en provisionalidad de la accionante no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así se encuentre en una condición especial; a lo que se suma que las entidades demandadas no cuentan con alternativas que les permitan desplegar un trato preferencial o de discriminación positiva en favor de la actora y en virtud del cual se le permita su permanencia en el cargo que viene desempeñando. 49.

En este contexto, debe precisarse que, en el sub examine, no se está desconociendo la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni tampoco las graves afectaciones de salud que padece la actora, pues lo que se advierte es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostenta aquella persona que ganó el concurso de méritos […]”.

(Resaltado por la Sala) 65. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la desvinculación laboral de la actora se dio con fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos, razón por la cual no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales de la tutelante, en la medida en que las autoridades demandadas obraron conforme las normas del proceso de selección. Conclusiones de la Sala 66.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que alegó la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO RECONOCER como coadyuvante al Juez Promiscuo Municipal 29 Núm. único de radicación: 110010315000202204370-00 Actora: Danis América Rojas Barragán de Nechí, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR la solicitud de amparo que presentó Danis América Rojas Barragán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.