Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03804-00 Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL EICE ESP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedente por no superar el requisito general de la relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción constitucional de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151. I.
ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP, actuando por intermedio de su gerente y representante legal, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal2. Con la solicitud de amparo pretende que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica. 2.
Estimó que las referidas garantías constitucionales fueron vulneradas con ocasión de las providencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas respectivamente, el 27 de octubre de 2022 y el 20 de abril de 2023, en la acción popular con radicado 85001-3333-002-2022-00211-00/1. En las decisiones objeto de reproche se decretó y confirmó una medida cautelar. 1.2.
Pretensiones 3. La parte actora solicitó lo siguiente: 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 El escrito de tutela fue enviado el 12 de julio de 2023 a través de correo electrónico. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERA: DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL, vulneraron los derechos al acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y debido proceso de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL EICE ESP, con ocasión a las providencias judiciales proferidas dentro del mecanismo constitucional de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001-33-33-002-2022-00211-00.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión contenida en el auto de fecha 20 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, con ponencia de la doctora Aura Patricia Lara Ojeda, el cual confirma el auto de fecha 27 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, dentro del medio de control de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001- 33-33-002-2022-00211-00.
TERCERA: ORDENAR al accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, que como consecuencia de lo anterior REVISE NUEVAMENTE la decisión contenida en el auto de fecha 20 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, con ponencia de la doctora Aura Patricia Lara Ojeda, e cual confirma el auto de fecha 27 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, dentro del medio de control de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001-33-33-002- 2022-00211-00 y profiera una nueva decisión de la medida cautelar, aplicando en debida forma el precedente jurisprudencial aplicable al caso y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.
(Sic a toda la cita). 1.3. Hechos 4. La Sala resume los supuestos fácticos relevantes de la tutela de la referencia, de la siguiente manera: 5. El señor René Leonardo Puentes Vargas, en ejercicio de la acción popular, demandó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal. Lo anterior, con el fin de que se protegieran, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y de acceso a los servicios públicos. 6.
Las anteriores transgresiones se las adjudicó al contrato 148 de colaboración empresarial y alianza estratégica, celebrado entre la accionada y la empresa de ingeniería Ingenicontec SAS, el 13 de septiembre de 2022. El objeto del referido acuerdo de voluntades consistió en «la transferencia tecnológica de la PTAR3 existente con tecnología KWI (…) y diseño y construcción de la nueva PTAR, y diseños de plan maestro de acueducto y alcantarillado del casco urbano del municipio de Yopal, Casanare» y su duración es de 30 años, más 2 de gracia. 7.
Con la demanda, la parte actora del referido proceso popular solicitó que 3 Planta de tratamiento de aguas residuales. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se decretara como medida cautelar de urgencia la suspensión de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato 148 de 2022, y que se ordenara el estudio necesario para establecer la naturaleza del daño al patrimonio público que se puede ocasionar con la materialización del acuerdo de voluntades. 8.
Mediante auto de 27 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal accedió a la suspensión de los efectos del contrato, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECRETAR COMO MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA la SUSPENSIÓN del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL EN ALIANZA ESTRATEGICA No. 00148.22, suscrito por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL –EAAAY E.I.C.E. E.S.P. – y la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES TECNICAS S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S, así como todos sus efectos, hasta que se tome una decisión de fondo en el proceso de la referencia. 9.
Para arribar a la decisión citada, analizó los requisitos contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), así: i. La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, en tanto que se mencionan los derechos colectivos presuntamente quebrantados bajo la consideración de que el multicitado contrato no se suscribió con el lleno de los requisitos legalmente requeridos, aunado a que el contratista no posee la capacidad financiera. ii.
El demandante demostró la titularidad de los derechos invocados. iii. Se utilizó la modalidad de contratación directa, de conformidad con el artículo 36 de la Resolución 1273 de 23 de agosto de 2021 (manual de contratación de la entidad), pero no se realizó ningún trabajo comparativo que permitiera evidenciar que la oferta presentada por Ingenicontec SAS resultara «una oportunidad de negocio o de tal magnitud que deba tener el carácter de urgente para ser aprovechada, ni la necesidad de competencia en el mercado por parte de la empresa y que por ello amerite estar inmersa dentro de la excepción plasmada por la norma para permitir la contratación directa». iv.
A partir de una serie de hechos que se acreditaron en esa fase del proceso se demostró una inminente amenaza de los derechos colectivos invocados. Frente a la moralidad administrativa, se advirtió un grave indicio de violación al principio de selección objetiva y sobre el patrimonio público se indicó que la contratista no acreditó tener la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto. 10.
La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal apeló lo decidido por el a quo. Indicó que no se evidenciaba una situación de apremio que Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ameritara la urgencia para prescindir del traslado de la solicitud cautelar.
Añadió que la medida era improcedente porque un contrato es una decisión bilateral, la cual no puede ser suspendida por los jueces. Finalmente, aclaró que para que proceda el decreto debe existir una palmaria violación de las normas invocadas y que el manual de contratación de la entidad contempla también la modalidad de contratación directa. 11.
En providencia de 20 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó el auto del a quo. Explicó que, frente a la suspensión provisional de un contrato, el análisis de su procedencia se debe ceñir a lo consignado en el artículo 231 del CPACA. Afirmó que tal estudio fue realizado por el juez de primer grado, aunado a que es posible prescindir del traslado de la solicitud. 12.
Resaltó que, si bien en el encabezado del contrato se establece que la inversión estará a cargo del contratista, lo cierto es que, cumplidos los 2 años del periodo de gracia la empresa de acueducto se obligó a pagar una tarifa mensual. Este aspecto, ni la entrega de la nueva planta de tratamiento y su funcionamiento fueron analizados en los estudios previos.
De otro lado, no hay soporte que acredite que la contratista cuenta con los recursos que ofreció para cumplir el objeto contractual, ni su experiencia en la construcción de plantas de tratamiento con la tecnología KWI. 1.4. Sustento de la vulneración 13. La parte actora aseveró que la providencia objeto de reproche pasó por alto que la petición cautelar es idéntica a la formulada con la demanda.
De otro lado, que la suspensión que se decretó no tuvo en cuenta los lineamientos del artículo 231 del CPACA. 14. Alegó que el juzgado y el tribunal aludieron que el contrato 148 se regía por la Ley 80 de 1993, pero que esta norma no cobija el asunto en cuestión pues le son aplicables las normas del manual de contratación de la entidad.
Adicionó que no se realizó un test de ponderación en el que quede claro que es más gravoso no acceder a la medida que concederla. 15. Precisó que el accionante no aportó ninguna prueba de la cual se pueda predecir, siquiera de forma sumaria, la transgresión de los derechos colectivos invocados ni cuál es el perjuicio que se causa. Asimismo, que el no decretar la medida no tendría efectos nugatorios respecto al fallo en el que se determine el fondo del asunto. 16.
En su sentir, la medida cautelar decretada es improcedente, pues no se está suspendiendo un procedimiento o actuación de origen contractual, sino la ejecución de un contrato suscrito en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de los contratantes. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.
Señaló que se desconoció el estudio comparativo que elaboró respecto de las propuestas presentadas por Ingenicontec SAS y Prolatam. Asimismo, que a partir de dicho análisis eligió la que cumplía suficientemente con el fin técnico a contratar. Agregó que las autoridades judiciales reprochadas no contaban con los documentos precontractuales del proceso que llevó a cabo, ni se advierte un fundamento legal para que hubiese hecho el estudio objetado. 18.
De conformidad con lo anterior, sostuvo que las providencias enjuiciadas adolecen de los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y de desconocimiento del precedente. 19. Sobre el primer cargo, iteró que se adoptó la suspensión pedida por la parte actora del proceso popular sin el lleno de los requisitos establecidos por el artículo 231 del CPACA.
Adicionó que las decisiones reprochadas incurrieron en una extralimitación, en el sentido de que con estas se está coadministrando e irrespetando el ejercicio de la autonomía privada contractual. 20. Frente al yerro fáctico, expuso que «no se contaba con pruebas válidas para decretar la medida cautelar». En cuanto al procedimental reiteró lo sostenido en los dos cargos ya narrados. 21.
Finalmente, sobre el desconocimiento de precedente citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado, pero sobre las mismas se limitó a enunciar apartes extensos: Radicación Sala ponente 52001-33-31-008-2008- 00304-01 Sala Especial 10 de Decisión 44001-23-31-000-2012-00059- 01 Sección Tercera, Subsección B 73001-23-31-000-2011-00611-01 Sección Primera 85001-2333-000-2020-00040-01 Sección Tercera, Subsección C 08001-23-31-000-2003-01953-01 Sección Tercera 1.5.
Trámite de primera instancia 22. Por auto de 2 de agosto de 2023, el ponente de esta decisión admitió la solicitud de amparo. En consecuencia, ordenó notificar en calidad de accionados al Tribunal Administrativo de Casanare y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal. Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés a Ingenicontec SAS, al señor René Leonardo Puentes Vargas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 23.
De otro lado, con el fin de garantizar la correcta comunicación con todos aquellos sujetos que ostentan interés en el proceso se les ordenó a las autoridades judiciales accionadas realizar una anotación en el expediente en el que informaran sobre la presente acción de tutela. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal 24. Refirió las distintas etapas que se han surtido al interior del proceso de protección de los derechos e intereses colectivos y concluyó que el asunto no satisface el requisito general de la relevancia constitucional. Afirmó que, pese a que la parte actora aduce que las providencias objetadas adolecen de distintos defectos, lo que pretende en últimas es convertir el mecanismo constitucional en una instancia adicional del proceso. 25.
Agregó que el escrito tutelar carece de una referencia concreta de violación de los derechos fundamentales presuntamente lesionados y que se limita a cuestionar aspectos contractuales. Indicó que lo que alega la parte tutelante ya fue zanjado a través del recurso de apelación por el Tribunal Administrativo de Casanare. 26. Pese a lo anterior, explicó que no se configura el defecto sustantivo, pues tuvo la necesidad de estudiar la medida cautelar de urgencia para evitar la conculcación de los derechos colectivos sobre los que se invoca la protección. Tampoco el defecto fáctico, toda vez que la providencia cuestionada contiene un amplio examen probatorio.
De igual forma ocurrió con el procedimental, respecto al cual aclaró que con el auto de la medida cautelar no se resolvió el fondo del asunto. 1.6.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 27. Sostuvo que no se cumplen con los «requisitos procedimentales» para que prospere el estudio perseguido. Puntualmente, aseveró que el examen bajo estudio no satisface los criterios de relevancia constitucional ni de subsidiariedad. 28.
Señaló que no incurrió en la vulneración de los derechos deprecados y que carece de legitimación en la causa por pasiva. Frente al último supuesto, explicó que lo alegado en la tutela no guarda afinidad con las facultades legalmente asignadas. 1.6.3. Superintendencia de Industria y Comercio 29. Expuso las funciones que tiene a cargo e indicó que, dada su naturaleza, no tiene competencia para pronunciarse sobre el objeto de la acción constitucional.
Adicionó que carece de legitimación en la causa por pasiva, y con base en ello, solicitó que se declare que no vulneró los derechos constitucionales de la parte tutelante. 1.6.4. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP 30. Agregó un memorial a través del cual buscó «ampliar el marco conceptual Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo el cual se concretó el contrato».
Al respecto, indicó que la infraestructura actual respecto al tratamiento de aguas es obsoleta y ello ha conllevado a que se deban cubrir multas por contaminación con recursos dispuestos para otros fines. 31. Sostuvo que para frenar la problemática actual cuenta con dos vías. A saber, la primera «tiene que ver con (…) la localización de la PTAR y sus bajos niveles de eficiencia en la remoción de cargas contaminantes que caracterizan las aguas residuales municipales, asociados con la propia obsolescencia del sistema de tratamiento que se opera», y la segunda «determina la carencia de un catastro de redes del sistema de alcantarillado». 32.
Aseveró que por iniciativa suya invitó empresas especializadas en el manejo operativo del sector, con miras a superar las limitaciones se estructuración que padece el sector. Producto de esa gestión recibió ofertas de dos empresas colombianas. Una de estas aseguraba la posibilidad de «acceder a un paquete tecnológico de última generación con alta calidad de agua tratada, rápida puesta en marcha y lodos más espesos». 33.
Aclaró que seleccionó a Ingenicontec SAS debido a su amplia experiencia. Especificó que la compañía está dirigida por un ingeniero ambiental con más de 20 años de práctica certificada en diseño, laboratorio de aguas, construcción, operación, interventoría y supervisión en proyectos de plantas de tratamiento de agua potable y plantas de tratamiento de aguas residuales. 34.
Sobre los recursos, comentó que los proveerá un holding de banca privada en Suiza el cual es aliado estratégico del contratista, pero que no era posible divulgar el modelo financiero. Por último, precisó que los costos «de medios iniciales de inversión, operación, mantenimiento, administración, financieros y el cálculo de utilidades operacionales se proyectaron con un valor de $875,00 (…)». 1.6.5 Veeduría Ciudadana al Contrato de Colaboración Empresarial en Alianza Estratégica entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal y la Empresa Ingeniería y Construcciones Técnicas Ingenicontec SAS 35.
A través del presidente, solicitó que se le vinculara al trámite tutelar o se le reconociera como coadyuvante. Requirió que se decidieran de forma favorable las pretensiones de la parte actora, pues los despachos judiciales accionados sí incurrieron en la vulneración deprecada. 36. Añadió que, por razones técnicas es necesaria la construcción de un nuevo sistema de aguas residuales en Yopal.
Entre otras razones, por la ubicación de la planta actual de tratamiento, la obsolescencia de la tecnología actual y la capacidad de tratamiento. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.6.
Joel López Camargo 37. Manifestó que coadyuva los fundamentos esgrimidos por la parte actora porque: es residente de Yopal desde hace 54 años, es un hecho notorio el crecimiento vertiginoso de la población del municipio, es inconcebible que los vecinos que viven cerca de la planta actual de tratamiento deban soportar intensos olores por la contaminación y es necesaria la construcción de una nueva planta. 38.
Afirmó que se configura la vía de hecho narrada en el escrito tutelar y que con el contrato 148 de 2022 no se está conculcando ningún derecho colectivo. 1.6.7. El Tribunal Administrativo de Casanare, el accionante del proceso popular, Ingenicontec SAS y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fueron notificados en debida forma del auto admisorio, pero guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 39. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Cuestión previa 40. Las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y la de Industria y Comercio aludieron que carecen de legitimación en la causa por pasiva para estar vinculadas en este trámite tutelar. 41. La Sala aclara que, corresponde negar sus peticiones teniendo en cuenta que, pese a que se les notificó del auto admisorio, no fueron vinculadas ni se dio tal orden en el auto de 2 de agosto de 2022.
Así las cosas, pese a que la Secretaría General del Consejo de Estado les remitió a través de correo electrónico la providencia admisoria de la acción de amparo, lo cierto es que de su lectura denota que no fueron vinculados al trámite ni les fue adjudicada de alguna forma la vulneración cuya protección reclama la parte actora. 42.
De otro lado, la Veeduría Ciudadana al Contrato de Colaboración Empresarial en Alianza Estratégica entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal y la Empresa Ingeniería y Construcciones Técnicas Ingenicontec SAS y el señor Joel López Camargo manifestaron su intención de coadyuvar a la parte tutelante, al tiempo que establecieron que sí Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocurrió la conculcación de los derechos fundamentales indicados por la empresa actora. 43.
Al respecto, la Sala se permite traer a colación la figura de la coadyuvancia en la acción de tutela. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-1062 de 2010, expuso: Coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia. 44.
Con base en la tesis expuesta se admitirán en calidad de coadyuvantes a la veeduría y al ciudadano indicados. No obstante, se les advierte que bajo tal calidad asumen el proceso en las mismas condiciones que la parte actora. Ello conlleva a que no puedan presentar alegatos adicionales a los expuestos en el trámite tutelar y a que se atienen a lo que allí se aportó y planteó. 2.3.
Legitimación en la causa 45. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 46.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala advierte que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP fungió como accionada en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos de radicado 85001-33-33-003-2022-00211-00/1. Por tanto, es la titular de los derechos fundamentales cuya protección reclama. En consecuencia, goza de legitimación en la causa por activa. 47.
Por otro lado, la Sala evidencia que las autoridades judiciales accionadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. Lo anterior, por haber proferido las providencias objeto de reproche. 2.4. Problemas jurídicos 48. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y el informe presentado; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.
De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la empresa accionante al dictar los autos de 27 de octubre de 2022 y 20 de abril de 2023? 50.
Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) los requisitos generales de procedibilidad, y de superarse los anteriores supuestos, (iii) el caso concreto. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 51.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20124. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema5. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales6. 52.
A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20147. En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia8 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial9. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 9 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala examinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 54.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.
En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 55.
Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 56. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad.
En caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv). Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.
Estudio del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 57. Al respecto, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional10. 58.
De esta manera, en esa oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 59.
Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 60.
Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.
Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.
Lo anterior como un eje fundamental para «lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución». 62. Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso el asunto reviste o no de relevancia constitucional, de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta corporación. 2.6.1.
Relevancia constitucional en el caso concreto 63. La parte actora cuestiona los autos por medio de los cuales se decretó, y posteriormente confirmó la medida cautelar de suspensión del trámite, legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato 148 de 2022, suscrito entre la empresa actora e Ingenicontec SAS. A su juicio, a través del decreto de la cautela indicada, las autoridades judiciales reprochadas incurrieron en los defectos: i. Sustantivo, puesto que no se analizó si se cumplía la totalidad de requisitos indicados en el artículo 231 del CPACA para que se decretara la suspensión. Asimismo, porque al contrato 148 no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, sino solamente lo que regula su manual de contratación, dispuesto en la Resolución 1273 de 2021. ii.
Fáctico, porque no se contaban con las pruebas requeridas para arribar a la conclusión objetada. Particularmente, porque no se evidenció la conculcación de los derechos colectivos reclamados, ni se tuvo en cuenta el estudio comparativo entre las ofertas presentadas por Ingenicontec SAS y Prolatam. iii. Desconocimiento del precedente plasmado en 5 sentencias de distintas salas decisorias del Consejo de Estado. 64.
En este punto, es necesario resaltar que, si bien el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal refirió la Ley 80 de 1993, solamente tomó de esta el artículo 32 para precisar los tipos de contratos estatales. No obstante, al analizar los estudios previos del contrato 148 de 2022, precisó que, de conformidad con el artículo 36 de la Resolución 1273 de agosto de 2021 – manual de contratación de la entidad – no se advirtió «ningún trabajo comparativo que permita vislumbrar como la oferta presentada por la empresa INGENIERIA Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y CONSTRUCCIONES TECNICAS S.A.S. -INGENICINTEC S.A.S, frente a las circunstancias del mercado, resulta una oportunidad de negocio de tal magnitud que deba tener el carácter de urgente para ser aprovechada, ni la necesidad de competencia en el mercado por parte de la empresa y que por ello amerite estar inmersa dentro de la excepción plasmada por la norma para permitir la contratación directa». 65.
De otro lado, de la simple vista de las providencias reprochadas se advierte un amplio estudio probatorio zanjado por ambas instancias para arribar a la conclusión de que, por un lado, se cumplieron la totalidad de requisitos indicados en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida, y por otro, se evidenció de forma palmaria la amenaza de los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. 66.
Así las cosas, sin entrar a analizar lo establecido por las autoridades judiciales reprochadas, se avizora que contrario a la incursión de las providencias dictadas por estas, en algún tipo de defecto especial que las vicie, la parte actora pretende someter a debate del juez constitucional la procedencia de la medida cautelar, de tal forma que no se decrete la suspensión del contrato.
En otras palabras, la parte tutelante pretende utilizar este mecanismo judicial como una instancia adicional del proceso popular. 67. Prueba de lo anterior son las pretensiones tutelares y los fundamentos de la vulneración en los que textualmente expresa que la medida es improcedente en repetidas ocasiones, y que las decisiones de los jueces fueron equivocadas.
Asimismo, nótese que, pese a solicitar la protección de derechos fundamentales, no indica de qué forma le fueron transgredidos, sino que se limita a someter a un nuevo debate lo que ya fue estudiado por el juez natural, pero bajo la premisa de que se revoque la medida cautelar decretada, y en su lugar se niegue. 68. Así las cosas, de la anterior exposición se extrae que lo que persigue la empresa tutelante con este instrumento judicial es reabrir etapas judiciales ya concluidas.
Como se puso de presente, no se desconoció que el manual de contratación permitiera inferir que era necesaria la contratación directa con Ingenicontec SAS. 69. Se aclara que, pese a que la accionante precisó que se desconocieron justamente «los estudios comparativos», no cumplió con la carga de especificar si estos fueron aportados con la demanda, con la apelación presentada contra el auto que decretó la medida o de qué forma reposaban en el expediente del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, ni expuso los elementos puntuales de aquellos documentos que fueron erróneamente valorados o que permitan desvirtuar las consideraciones de las autoridades accionadas. 70.
Finalmente, si bien es cierto que citó extensamente sentencias del Consejo de Estado, estas citas se circunscriben a la imposibilidad del juez Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co popular de definir la legalidad de un contrato, sin que este sea el tema objeto de debate.
Es necesario aclarar lo anterior, puesto que la medida suspendió la ejecución y perfeccionamiento del contrato 148 de 2022, sin que haya declarado de alguna forma su legalidad o ilegalidad. Esto cobra aun mayor importancia en este caso, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha dictado sentencia de primera instancia en el asunto objeto de debate. 71.
Así las cosas, contrario a la proposición de cargos constitucionales contra las providencias objeto de reproche, se evidencia que la parte actora no está conforme con el decreto de la medida cautelar solicitada dentro del proceso popular 85001-3333-002-2022-00211-00/1. En otras palabras, a partir del escrito de tutela se desarrollan una serie de acusaciones que apuntan a desacuerdos por haber suspendido la ejecución y perfeccionamiento del contrato 148 de 2022. 72.
Con base en lo anterior, para la Sala lo que pretende la accionante es reabrir el debate normativo y probatorio zanjado al interior del proceso de mencionado, con el fin de que se revoque la medida cautelar decretada. Desde otra perspectiva, pretende utilizar este mecanismo constitucional como una instancia procesal adicional en la que resulte desfavorable lo pedido por la parte actora del proceso popular. 73.
En vista de lo esbozado, corresponde declarar que este mecanismo judicial es improcedente porque no reviste relevancia constitucional. Lo anterior, se reitera, porque los cargos de esta tutela se dirigen a cuestionar aspectos zanjados probatoria, jurisprudencial y normativamente por los jueces naturales de la causa, sin que se advierta un enfoque constitucional o una transgresión ius fundamental. 2.7.
Conclusión 74. Se declarará improcedente la tutela de la referencia. Lo anterior, porque la parte actora pretende utilizar este mecanismo judicial como una tercera instancia en la que se revoquen las providencias que decretaron la medida cautelar de suspensión de la ejecución y perfeccionamiento del contrato 148 de 2022. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
FALLA PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio, así como la de la Contraloría Departamental de Casanare.
SEGUNDO: ACEPTAR las solicitudes de coadyuvancia arrimadas a este trámite. Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Demandados: Tribunal Administrativo de Casanare y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-03804-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela formulada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”