CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Referencia: Acción de tutela Actora: ESENTTIA S.A. TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO, TODA VEZ QUE NO CUMPLE CON EL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

TERCERA INSTANCIA. LAS INCONFORMIDADES EXPUESTAS PRETENDEN CONTROVERTIR LA INTERPRETACIÓN Y EL ANÁLISIS HECHO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A LAS PRUEBAS Y A LA NORMATIVA APLICABLE AL ASUNTO. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la actora contra el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO1 DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE 1 Convocado por la actora contra la Sociedad Asesorías y Construcciones S.A. y conformado por la arbitro ARLENA HOYOS CAÑAVERA. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARTAGENA DE INDIAS2.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La sociedad ESENTTIA S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO al haber proferido el laudo arbitral de 29 de septiembre de 2023 y el auto de 17 de octubre de 2023, por medio del cual se resolvió la solicitud de corrección, aclaración y adición del laudo.

I.2.- Hechos Indicó que promovió demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, con el fin de dirimir las controversias derivadas del Contrato núm. 5600115921 que suscribió con la sociedad Asesorías y Construcciones S.A. el 19 de julio de 2017. 2 En adelante el Tribunal de Arbitramento. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relató que se designó como árbitro único a la doctora ARLENA HOYOS CAÑAVERA y mediante auto núm. 4 de 8 de septiembre de 2022, fue admitida la demanda arbitral.

Adujo que solo hasta la etapa de alegatos, el agente del Ministerio Público puso de presente que se había configurado la caducidad en el asunto, sin que se hubiese dado la posibilidad de controvertir dicho argumento que solo se dio, a su juicio, de forma sorpresiva, luego de haberse surtido todas las etapas previas. Señaló que, mediante laudo arbitral de 29 de septiembre de 2023, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO concluyó que se configuró la caducidad de la acción contractual.

Manifestó que, como consecuencia de lo anterior, presentó solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo arbitral, al considerar que no era claro y preciso el conteo de los términos en el asunto, la cual fue rechazada por improcedente mediante Acta núm. 23 de 17 de octubre de 2023. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo al aplicar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 para efectos de contabilizar el término de caducidad, dando como resultado un fallo sin análisis de fondo de la controversia planteada.

Afirmó que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO también incurrió en defecto procedimental absoluto, toda vez que actuó de forma opuesta al procedimiento establecido en la Ley 1563 de 12 de julio de 20124, en lo que refiere a la caducidad de la acción. Sostuvo que el CPACA no era la norma procesal aplicable para el conteo del término de caducidad dentro del proceso arbitral, toda vez que el artículo 164 ibidem es una norma especial para determinar el conteo en los asuntos sometidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no siendo este el caso, además que no se justificó la aplicación de dicha norma. 3 En adelante CPACA. 4 Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que también incurrió en defecto fáctico, toda vez que en el laudo arbitral no hay acreditación e identificación de las pruebas valoradas para el conteo del término y la consecuente configuración de la caducidad.

Aseveró que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, al resolver la solicitud de aclaración, adición y/o complementación, omitió dar una respuesta cierta y concreta respecto a cómo se hizo el conteo del término de caducidad. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende lo siguiente: “[…] Primero: Se DECLARE que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO integrado por la Señora Árbitro Único doctora ARLENA HOYOS CAÑAVERA del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA DE INDIAS – Convocado por ESENTTIA S.A. contra ASESORIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. vulneró los derechos fundamentales de ESENTTIA S.A., al debido proceso Y de contradicción, y todos los que encuentre el H. Despacho, dentro del Proceso Arbitral convocado por el Accionante.

Segundo: Que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE la nulidad o se deje sin efectos el Laudo Arbitral del 29 de septiembre de 2023 emitido por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO integrado por la Señora Árbitro Único doctora ARLENA HOYOS CAÑAVERA del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA DE INDIAS convocado por ESENTTIA S.A. contra ASESORIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. a través del cual falla “Niéguese las pretensiones de la demanda 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por las razones expuestas en la parte motiva” por vulnerar los derechos fundamentales del Accionante.

Tercero: Que, en virtud de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO integrado por la Señora Árbitro Único doctora ARLENA HOYOS CAÑAVERA del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA DE INDIAS convocado por ESENTTIA S.A. contra ASESORIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. proferir un Laudo Arbitral que respete los derechos fundamentales del Accionante y se emita el fallo que en derecho corresponda […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO luego de rendir informe de los trámites surtidos dentro del proceso arbitral, resaltó que todas las actuaciones en desarrollo del proceso se adelantaron con acatamiento irrestricto de las normas procesales y sustantivas aplicables a la controversia sometida a decisión por la actora.

I.6.- Defensa I.6.1.- La Cámara de Comercio de Cartagena de Indias destacó que únicamente se limita a cumplir las funciones atribuidas por la Ley 1563 de 2012 y su reglamento, que son de carácter logístico y administrativo, por lo que no tiene competencia para disponer respecto del término de caducidad ni sobre la norma a aplicar para el caso concreto, por lo que solicitó que se le desvincule del presente 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite.

I.6.2.- La sociedad Asesorías y Construcciones S.A. pese a ser notificada del presente trámite en debida forma, guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala advierte que la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]].

(Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).

Comoquiera que la demanda arbitral fue presentada por la actora ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias, le asiste interés como tercero en las resultas del proceso, razón por la cual la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definir a otras jurisdicciones[4].

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) De la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales La Corte Constitucional en sentencia T-131 de 20225 dispuso sobre el particular que, si bien es cierto, en principio, resultan aplicables a los laudos las mismas causales tanto generales como específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, 5 M.P. Diana Fajardo Rivera. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su examen debe ser más riguroso y estricto, de conformidad con la SU-174 de 20076.

Por su parte, la sentencia SU-033 de 20187 precisó que el respeto por la decisión de los árbitros y la procedencia de la tutela supone analizar con especial detenimiento el requisito general de la relevancia constitucional. Al respecto, en la mencionada sentencia T-131 de 2022 la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “[…] La relevancia constitucional en materia de tutela contra laudos arbitrales8 y contra sentencias que resuelven el recurso extraordinario de anulación. En concordancia con lo indicado en precedencia, demostrar la relevancia constitucional de las afectaciones causadas por un laudo arbitral exige una sólida carga argumentativa.

Lo anterior, para que la acción de tutela no se convierta en una instancia judicial que remplace las vías ordinarias, de modo tal que las transgresiones alegadas sean constitucionalmente significativas y trasciendan la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los árbitros.9 6 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Al respecto, ver especialmente, las consideraciones expuestas en las sentencias SU-033 de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Alejandro Linares Cantillo y T-133 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 En la Sentencia SU-033 de 2018 la Sala Plena refirió, a partir de Ferrajoli, que una distinción entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales consiste en que los primeros se destacan “entre otras características por no ser negociables, mientras que los segundos establecen ‘relaciones de dominio y de sujeción, es decir, de poder’.” Sentencia SU-033 de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Así mismo, la Sala Séptima de Revisión determinó que carecen de relevancia constitucional los asuntos que (i) se contraen a dirimir discusiones estrictamente económicas o patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo arbitral; o (ii) tienen una relación directa con la interpretación de un contrato o su valoración probatoria por parte del tribunal de arbitramento.10 Precisó, también, que el carácter económico de la discusión no excluye, per se, la posibilidad de que el caso comprometa la faceta constitucionalmente protegida del debido proceso, pero además de los perjuicios económicos, debe demostrarse el desconocimiento de un derecho fundamental o la intervención en otros bienes y derechos constitucionalmente relevantes como la libertad personal o la eficaz administración de justicia.11 44.

Ahora bien, aunque específicamente la jurisprudencia constitucional no ha realizado una distinción en la determinación de los supuestos que acreditan la relevancia constitucional o la tornan carente en el análisis de procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y contra la sentencia que resuelve el recurso extraordinario de anulación,12 importa señalar que en éste último escenario sí ha precisado que se debe tener en cuenta la naturaleza especial que enmarca al recurso extraordinario de anulación y justamente el alcance restringido que tienen sus causales de procedencia. Lo anterior porque es ese el escenario natural para que el juez verifique la adecuación del laudo a la Constitución respecto de las causales que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles errores in procedendo, y en ese sentido el análisis de relevancia constitucional que se realiza en sede de tutela se torna más estricto con miras a que el amparo no se utilice como un nuevo espacio procesal para reexaminar cuestiones jurídicas y fácticas que fueron objeto del proceso arbitral, o para cuestionar el criterio que empleó Alejandro Linares Cantillo.

Criterio reiterado en la Sentencia T-354 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Sentencia T-131 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 11 Ver sentencia T-102 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Así ocurre, por ejemplo, en las Sentencias T-244 de 2007, SU-174 de 2007, SU-033 de 2018 y SU- 500 de 2015, entre otras. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fallador dentro de su ámbito de autonomía.13 […]”.

Caso concreto En el caso bajo examen, la sociedad actora pretende que se dejen sin efectos el laudo arbitral de 29 de septiembre de 2023 y el auto de 17 de octubre de 2023, proferidos por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, por medio de los cuales se resolvió la controversia planteada por la accionante contra la sociedad Asesorías y Construcciones S.A. y la solicitud de aclaración, corrección y complementación del laudo arbitral.

La controversia tiene origen en una demanda presentada por la actora ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias contra la sociedad Asesorías y Construcciones S.A., con el fin de dirimir las controversias derivadas del Contrato núm. 5600115921, celebrado el 19 de julio de 2017 entre las partes. 13 Al respecto se pueden consultar las Sentencias SU-500 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;

SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; y, SU-081 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El proceso fue asumido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO que, mediante laudo de 29 de septiembre de 2023, declaró que se configuró la caducidad de la acción de controversias contractuales, lo que impedía realizar el estudio de fondo del conflicto planteado.

Finalmente, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO mediante auto de 17 de octubre de 2023, rechazó por improcedente la solicitud de aclaración, adición y complementación presentada al considerar que lo pretendido era debatir el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, no siendo ese el escenario para discutir lo decidió en el laudo arbitral.

La sociedad actora estima que el laudo arbitral y el auto cuestionado vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, dado que, en su sentir, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, procedimental absoluto y fáctico, al declarar la caducidad de la acción, pues para efectos de contabilizar el término no se debió dar aplicación a lo dispuesto en el CPACA sino a Ley 1563 de 2012; además, que en el laudo arbitral no hay acreditación e identificación de las pruebas valoradas para el conteo del término y la consecuente configuración de la caducidad. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, estimó que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, al resolver la solicitud de aclaración, adición y/o complementación, omitió dar una respuesta cierta y concreta respecto a cómo se hizo el conteo del término de caducidad.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente contra laudo arbitral y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado e incurrió en los defectos sustantivo, procedimental absoluto y fáctico al haber proferido el laudo arbitral de 29 de septiembre de 2023 y el auto de 17 de octubre de esa misma anualidad.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente contra laudos arbitrales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. Sea lo primero advertir que en el escrito de tutela la actora alegó que se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, dado que no 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta con otro mecanismo de defensa en el asunto, pues no es posible elevar el recurso extraordinario de anulación previsto en el artículo 41 de la Ley 1653 de 2012 bajo la causal 2, comoquiera que el alcance de la causal de anulación por caducidad de la acción está circunscrita únicamente a casos en los que los árbitros deciden de fondo la cuestión litigiosa a pesar de haber operado la caducidad, no así cuando se pretende controvertir la declaratoria de la misma, comoquiera que ello implicaría por parte del juez de la anulación un estudio de fondo.

En este punto, cabe señalar que comoquiera que dicha postura no se encuentra unificada y que en la actualidad es objeto de controversia por parte de la Sección Tercera de esta Corporación14, la Sala considera que, en efecto, la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo en el asunto para alegar la indebida declaratoria de caducidad en el laudo arbitral acusado. 14 La postura de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado considera que la causal de anulación por caducidad de la acción prevista en el numeral 2, del artículo 41 de la Ley 1653 de 2012 procede cuando: i) el laudo arbitral resuelva de fondo el asunto sin haber declarado la caducidad y ii) cuando fue declarada la caducidad a pesar de no haber operado.

Por el contrario, según el criterio acogido por las Subsecciones “A” y “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, únicamente procede la causal segunda de anulación de la referida norma cuando el Tribunal de Arbitramento decide de fondo el asunto, a pesar de estar caducada la acción, siendo este el único evento. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclarado lo anterior, la Sala advierte que, frente a la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación15, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad.

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.

Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso.

En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013. […]” (Destacado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Ahora, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, el requisito general de la relevancia constitucional resulta más exigente para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, de tal forma que dicho presupuesto no se encuentra superado cuando i) el asunto resulta estrictamente económico o versa sobre discusiones patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo o ii) tiene una relación directa con la interpretación probatoria dada en el laudo.

Se destaca que, aun cuando el carácter económico no excluye, per se, la posibilidad de que se comprometan principios y derechos constitucionales, en este caso se debe demostrar el desconocimiento de un derecho fundamental relevante como la libertad personal o la eficaz administración de justicia. En el caso bajo examen, la solicitud de tutela se fundamentó en el hecho, según el cual, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO no debió 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contabilizar el término de caducidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, sino conforme con lo previsto en la Ley 1563 de 2012; además, que no existió en ningún momento debate probatorio sobre el momento a partir del cual se debía contabilizar la caducidad, razón por la cual el laudo arbitral omitió identificar las pruebas que fueron valoradas para el conteo del término y la consecuente configuración de la caducidad.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que las inconformidades descritas por la parte actora pretenden retrotraer asuntos que fueron objeto de análisis dentro del proceso arbitral, en la medida en que lo pretendido por la sociedad ESENTTIA S.A. es que se realice un nuevo análisis respecto de la caducidad de la acción, como si este mecanismo constitucional se tratara de una instancia adicional.

Así las cosas, la Sala advierte que los argumentos que invoca la parte actora como fundamento de la presunta vulneración del derecho deprecado, carecen de una perspectiva constitucional, máxime cuando lo pretendido es debatir la interpretación probatoria expuesta por el juez natural del asunto en cuanto a los elementos de prueba que sirvieron de sustento para concluir que se configuró la caducidad, pretendiendo con ello crear una instancia adicional trayendo 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentos que ya fueron suficientemente debatidos por el juez del litigio.

En efecto, revisada la providencia de 29 de septiembre de 2023, se observa que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO fundamentó su decisión, la cual estuvo suficientemente motivada de la siguiente manera: “[…] RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO DEBATIDO […] En Consonancia con lo anterior, el Agente del Ministerio Público en su concepto rendido durante la audiencia de alegaciones, manifestó que respecto a las empresas industriales y comerciales del Estado como ECOPETROL y ESENTTIA S.A., en materia contractual se les aplica el régimen del derecho privado, no obstante sus litigios son de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa o de los tribunales de arbitramento cuando quiera que exista cláusula compromisoria o compromiso, por tener una participación del estado superior al 51% de su capital social, en atención a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

Con fundamento en lo anterior se concluye por este panel arbitral, que el contrato sometido a revisión dentro del presente proceso arbitral es contrato estatal especial, que se rigen por las normas del derecho privado y no por las contenidas en la ley 80 de 1993, de acuerdo con lo previsto en la normativa y jurisprudencia antes citadas. […] CADUCIDAD DE LA ACCION 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Sobre este presupuesto procesal, vale la pena concretar que, aun cuando ni en las oportunidades procesales respectivas ni dentro del debate del proceso se planteó la caducidad de la acción como excepción, es indispensable que sea abordada la temática como presupuesto procesal esencial para proferir el correspondiente laudo arbitral, máxime cuando ha sido el Agente del Ministerio Público en la etapa de alegaciones quien se ha referido a este fenómeno jurídico para el caso bajo estudio. […] En la misma línea corrobora el Honorable Consejo de Estado, lo siguiente;

“Así las cosas, concluye la Sala que dado que el contrato en cuestión es estatal y que, por tal razón, las controversias que con ocasión suya se originen son de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en vía judicial las normas procesales que le son aplicables son las previstas en el Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para presentar la acción de controversias contractuales y no uno de prescripción.16 Con fundamento en lo anteriormente expuesto, en el contrato bajo estudio, que como se dejó sentado tiene el carácter de contrato estatal especial, el mecanismo procesal adecuado para la reclamación de las controversias derivadas del negocio jurídico público, es la acción contractual desarrollada en el artículo 141 del C.P.C.A. independientemente de que la relación jurídica contractual haya estado sometida a normas jurídicas de derecho público o de derecho privado, con la finalidad de que se dirima la respectiva controversia contractual.

Sobre el tema que aquí nos interesa, se ha sentado en jurisprudencia arbitral lo siguiente: “…La Sala no considera que esta perspectiva del problema sea la correcta, como quiera que la 16 Consejero ponente: H Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sala Plena. Consejero ponente ERNAN ANDRADE RINCON Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01045 01(45191. 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción que se ejerce, para reclamar cualquier derecho, procedente de una relación contractual –sin importar si el negocio jurídico se rigió por el derecho privado o por el público-, es la prevista en el art. 87 CCA.

De hecho, en otras ocasiones ha abordado problemas técnicamente similares, como cuando se ejercita la cláusula compromisoria o el compromiso (…) En este orden de ideas, no queda duda que la acción procedente para acudir a esta jurisdicción, por parte del actor de este proceso, sí era la prevista en el artículo 87 CCA., y no una especial, como lo da a entender en el recurso.

Por esta misma razón, el término de caducidad aplicable es el previsto para las acciones contractuales, es decir, el art. 136.10 CCA…”. (Cursivas fuera de texto). Pero de igual manera plenamente aplicable al caso que nos ocupa. De las anteriores circunstancias, nace entonces el hecho de que el término para la caducidad de la acción, según lo indicado en el literal j del numeral 2 del artículo 164 del C.P.C.A., se circunscribe a que la acción debe promoverse por parte del sujeto interesado, en las relativas a contratos, el termino para demandar será de los dos (2) años siguientes, contados a partir del día siguiente al de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le podrían servir de fundamento. […] De la revisión del material probatorio aportado e incorporado formalmente al expediente, en las diferentes oportunidades procesales, resultan los siguientes hechos relevantes: 1.

El contrato No. 5600115921 para el Montaje Sistema Contraincendios Bodega Autoportante, bajo análisis fue suscrito el día 19 de julio de 2017 y que si bien se pactó un término de duración de noventa (90) días a partir del Acta de inicio, que esta fechada 31 de agosto de 2017, posteriormente en Virtud del Otro sí No. 1, del 27 de noviembre de 2017, se amplió el plazo hasta el 31 de diciembre de 2017, y seguidamente por Otro si No. 2 del 20 de diciembre de 2017 se amplió el plazo hasta el 31 de enero de 2018, no consta en el expediente que se hubiese pactado entre las partes otra ampliación del plazo. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Dentro del clausulado del contrato No. 5600115921 para el Montaje Sistema Contraincendios Bodega Autoportante, encuentra el panel arbitral que las partes no pactaron expresamente la liquidación bilateral o unilateral del negocio jurídico celebrado, pero se dijo dentro de los TÉRMINOS Y CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN “ LIQUIDACIÓN: Para efectos de liquidación del contrato suscrito a la terminación del mismo, se levantará un acta suscrita por las partes en la cual se declarará el informe general de ejecución del contrato.

Por otro lado, en la estipulación No. 19 del negocio jurídico se dispuso “APLICACIÓN TÉRMINOS Y CONDICIONES GENERALES: Al presente contrato le serán aplicables los términos y condiciones de contratación previstos por ESENTTIA y, por tanto, formarán parte integral del presente contrato …”, esto independientemente de que no es un contrato sujeto a liquidación, toda vez que su régimen es el de derecho privado como se ha dejado sentado.

El Tribunal Arbitral observa que en los hechos de la demanda arbitral no se hizo referencia a liquidación del contrato sub examine, pero tampoco en los términos y condiciones se estableció un término para ella. 3. Adicionalmente a lo anterior, resulta trascendental del acervo probatorio el hecho que en inspección visual del 7 de mayo de 2019, en los hallazgos, se da cuenta de fallas presentes en los trabajos objeto del contrato para el montaje de sistema contraincendios bodega autoportante en relación con que “Las áreas afectadas con agrietamientos pasantes coinciden con discontinuidades relevantes (defecto por la calidad de la soldadura) localizadas en el cordón de raíz”, y previamente en el informe del 29 de diciembre de 2018 de IEC S.A.S, se dejó sentado en el punto “CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES” que las fallas en el sistema contra incendios ocurren en las uniones soldadas defectuosas mediante el proceso de corrosión bajo tensión (CBT), indicando como causa defectos del proceso de soldadura, porosidad y faltas de penetración entre otras, y se hacen unas recomendaciones que implicaba reparaciones y pruebas. 4.

Para este Tribunal de Arbitraje, los hechos expuestos en el numeral 3 anterior, tiene íntima relación con los motivos de hecho y de derecho de la demanda arbitral, porque se observa que la misma se fundamenta a partir de incumplimiento en la prestación del servicio objeto del contrato, por los fallas y defectos presentados en las obras, tal como se puede corroborar con las 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensiones declarativas No. 4, 5, 6 y 7, de igual manera con la pretensión No. 9.

Adicionalmente, con la pretensión No. 13 de condena. En las que en resumen deprecan que se declare que una vez finalizó el plazo de ejecución del Acuerdo de Voluntades, las obras no cumplieron con las condiciones exigidas por las especificaciones técnicas, motivo por el cual Esenttia S.A. no recibió a satisfacción la obra; además, pretende que se declare que el sistema contra incendios que construyó el contratista presentó uniones soldadas de mala calidad con defectos de fabricación como: falta de penetración, quemones entre otros.

Para abundar en razones, es pertinente traer a colación, lo expuesto por la demandante en el hecho 14 de la demanda arbitral, en que se dijo que el 29 de agosto de 2018, Esenttia recibió el informe de una inspección aleatoria por ultrasonido de 36 juntas soldadas del Sistema contraincendios, cuyo resultado indica que el 47% de las juntas presentan indicaciones y/o defectos en la soldadura, para dicha inspección Esenttia contrató a la firma IEC S.A.S. Posteriormente, en el hecho 16 de la demanda arbitral, se dice que el 29 de noviembre de 2018 Esenttia recibió el análisis de falla realizado por la compañía IEC S.A.S., en el cual se presentan las siguientes conclusiones: “Las causas del modo de falla de las soldaduras se deben a: Defectos producto del proceso de soldadura: porosidad y faltas de penetración, principalmente” Pese a todo lo anterior, la demanda arbitral sólo fue presentada el 15 de julio de 2022.

En conclusión para este panel arbitral, a partir del hecho probado que en inspección visual del 7 de mayo de 2019, en los hallazgos, se da cuenta de fallas presentes en los trabajos objeto del contrato para el montaje de sistema contraincendios bodega autoportante en relación con que “Las áreas afectadas con agrietamientos pasantes coinciden con discontinuidades relevantes (defecto por la calidad de la soldadura) localizadas en el cordón de raíz”, y con los antecedentes citados, se colige que desde el 7 de mayo de 2019 Esenttia tenía conocimiento de los hechos en que se fundamenta la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, por lo que debió ser interpuesta antes del día 8 de mayo de 2021 y lo fue el día 15 de julio de 2022, es decir, por fuera del término indicado.

En efecto, los anteriores elementos de juicio son suficientes para que este Tribunal de Arbitramento concluya que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción contractual previsto en la normatividad y 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia antes citada con relación a la acción de controversias contractuales impetrada en este proceso arbitral, lo que le impide realizar el estudio y análisis del fondo del conflicto planteado y así lo resolverá en la parte pertinente de este proveído.

Con fundamento legal en que el término para formular la acción de controversias contractuales es de 2 años que inician a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento, según el inciso 1 del literal j) numeral 2 del artículo 164 del CPACA, siempre que no se trate de cualquiera de los demás eventos previstos en la citada norma […] (Destacado fuera de texto) Conforme con la transcripción en cita, la Sala advierte que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO en el fallo cuestionado de 29 de septiembre de 2023, discurrió de forma amplia y detallada respecto de los motivos por los cuales debía declarar la caducidad de la acción. Para arribar a lo anterior, la autoridad judicial accionada explicó el régimen jurídico aplicable al contrato debatido y concluyó que aun cuando a las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es el caso de ESENTTIA S.A., en materia contractual se les aplica el régimen de derecho privado, sus litigios son de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa o de los tribunales de arbitramento cuando exista clausula compromisoria, por tener una participación del Estado superior al 51% de su capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del CPACA, de tal 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma que el contrato sometido a revisión era un CONTRATO ESTATAL ESPECIAL, regido por las normas de derecho privado.

Ahora, al entrar a analizar la caducidad de la acción, con fundamento en lo anterior, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO logró concluir que, comoquiera que el contrato objeto de controversia tenía el carácter de CONTRATO ESTATAL ESPECIAL, el mecanismo procesal adecuado para la reclamación de las controversias derivadas del negocio jurídico público, era la acción contractual prevista en el artículo 141 del CPACA, de tal manera que el término de caducidad era el dispuesto en el literal j del numeral 2 del artículo 164 ibidem, esto es, 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le podrían servir de fundamento para demandar.

Así las cosas, luego de revisar el material probatorio obrante en el expediente, la autoridad judicial accionada afirmó que comoquiera que desde el 7 de mayo de 2019 la actora tenía conocimiento de los hechos en los que fundamentó la demanda arbitral, esta debió ser interpuesta a más tardar el 8 de mayo de 2021, mientras que lo fue hasta el 15 de julio de 2022, esto es, fuera del término previsto en la normativa aplicable al asunto. 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente a la inconformidad expuesta por la actora relativa a que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO al resolver la solicitud de aclaración, adición y complementación omitió dar una respuesta cierta y concreta respecto a cómo se hizo el conteo del término de caducidad, la Sala observa que, revisado el auto de 17 de octubre de 2023, la autoridad accionada encontró que dicha petición no resultaba procedente, en la medida en que lo pretendido por la parte actora con ello era debatir el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, no siendo este el fin de la solicitud de aclaración. Así las cosas, la Sala estima que los motivos en los que se fundamentó la solicitud de amparo de la referencia, son una serie de reproches a la interpretación del juez en el laudo arbitral, sin que el asunto revista contenido constitucional, de tal forma que lo que se pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, sin que en todo caso se vislumbre que la autoridad accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordando los límites del principio de la autonomía. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior significa que lo pretendido por la actora es que el juez de tutela haga un nuevo examen integral de las pruebas arrimadas al trámite arbitral y a las normas aplicables al asunto, con la finalidad de que se corrija el análisis que hizo el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO y se acoja la interpretación que propone, como si el mecanismo de amparo fuera una instancia o recurso adicional a los previstos.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta del requisito general de relevancia constitucional, porque a través de esta la actora pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al laudo arbitral.

Situación distinta es que la accionante no comparta la tesis allí dispuesta al ser adversa a sus intereses, lo cual no significa que la decisión sea arbitraria, sino que de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, se decidió el asunto sometido a su consideración. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a lo anterior, no se advierte la existencia de algún perjuicio irremediable en el asunto, esto es, un daño cierto o inminente que amerite la intervención del juez constitucional en el caso concreto, razón por la que la Sala declarará improcedente el amparo por incumplir el requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA DE INDIAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo por no cumplir el requisito general de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01866-00 Actora: ESENTTIA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de mayo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.