Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Giovanny Badillo Vera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2018-001267 del 29 de octubre de 2018, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el 11 de septiembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2015; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran tales como trabajo suplementario, horas extras, vacaciones, cesantías e intereses, prima de servicios y demás prestaciones que por ley le correspondan, en el valor de $136.221.096; además de lo correspondiente por dotación y calzado; iii) la devolución de lo descontado por concepto de retención en la fuente; iv) el ajuste de los valores con base en el índice de precios al consumidor (IPC); v) el pago de intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Giovanny Badillo Vera prestó sus servicios al Sena, Regional Cesar, mediante contratos de prestación de servicios entre el 11 de septiembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2015. 3.2. Desarrolló sus labores en forma personal, en cumplimiento de un horario y bajo las órdenes de los directores y subdirectores del Centro Biotecnológico del Caribe, Sena, Regional Cesar. 3.3.

El 24 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones laborales comunes y ordinarias a las que tienen derecho los instructores vinculados a la planta de la entidad; sin embargo, esta petición fue negada a través del acto acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; y 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. Su vinculación en el Sena duró alrededor de 12 años sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios, por medio de los cuales desarrolló la labor de instructor de forma personal, recibió una remuneración como retribución 2 Índice 2 de Samai, archivo «ED_RV_OFICIOGJ3702P(.msg) NroActua 2», link de actuaciones cargadas en OneDrive 20001233300020190010000, archivo 01ExpedienteDigital, paginas de la 3 a la 14 3 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera por su trabajo, y estuvo bajo la subordinación de los directores y subdirectores en el desarrollo de estos.

En ese sentido, se configuraron los elementos de una relación laboral encubierta. 5.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en casos como el que se discute, para señalar que una vez probada la subordinación en la relación y, por ende, desvirtuado el contrato de prestación de servicios, pese a que el trabajador no adquiere la calidad de empleado público sí tiene derecho al pago de las prestaciones dejadas de percibir3.

Asimismo, en la situación particular de los docentes la corporación ha indicado que la subordinación y dependencia es connatural a la labor que desarrollan y que también es propia de los instructores del Sena, en tanto, la misión de la institución, que se presta a través de los instructores, es la de impartir formación integral profesional y laboral, esto es una educación no formal4. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente5: 6.1. La contratación a través de la figura de prestación de servicios profesionales se ciñó a las disposiciones y procedimientos previstos en la Ley 80 de 1993. 6.2. La suscripción de los contratos de prestación de servicios con la administración no generó el pago de salarios ni prestaciones sociales, por el contrario, únicamente fijó el reconocimiento de honorarios, por lo que, este tipo de vinculación no generó una relación laboral, ni obligaciones prestacionales respecto del demandante. 6.3.

No hubo subordinación toda vez que la naturaleza contractual del negocio jurídico pactado con el demandante fue de tipo civil y no laboral. Era posible que entre el contratante y el contratista existiera una coordinación de las actividades con el objeto de que se desarrollaran de forma satisfactoria, lo que incluía recibir algunas instrucciones sobre la tarea a realizar o reportar informes que acreditaran los resultados esperados, sin que ello implicara una subordinación entre las partes. 3 Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 73001-23-31-000-2000-03449- 01, C.P. Bertha Lucia Ramírez. 4 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2014 radicado 20001-23-31- 000-2011-00503-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 5Índice 2 de Samai, archivo «ED_RV_OFICIOGJ3702P(.msg) NroActua 2», link de actuaciones cargadas en OneDrive 20001233300020190010000, archivo 04ContestacionSENA 4 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 6.4.

Le asignaron supervisores de contrato para constatar que cumpliera con las obligaciones contractuales, en razón al seguimiento y control de los contratos estatales a que la entidad estaba obligada. 6.5. Si bien el contrato de prestación de servicios brinda un amplio margen de discrecionalidad al contratista, ello no implica que la prestación del servicio quede a plena discreción de aquel, puesto que existen circunstancias lógicas y propias de los contratos administrativos que buscan satisfacer las necesidades puntuales de las instituciones públicas que condicionan dicha ejecución, por lo que se hace necesario imponer limitaciones a la discrecionalidad como, por ejemplo los horarios de atención al público y el cronograma de funcionamiento de la entidad. 6.6.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la relación laboral; ii) existencia de una relación coordinada; iii) inexistencia del elemento de subordinación; iv) existencia de coordinación del contrato de trabajo; y v) discrecionalidad limitada del contratista. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 declaró probada la excepción de mérito denominada «inexistencia de la relación laboral» y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: 7.1. De la secuencia de contratos suscritos entre las partes se advirtió que el servicio no fue prestado en forma continua e ininterrumpida en el tiempo, pues entre la suscripción de uno y otro existieron periodos en los que el demandante no laboró, lo que implicó la existencia de solución en la continuidad y permitió inferir que el ánimo del ente demandado no era emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, sino que dichas vinculaciones se pactaron por el término estrictamente necesario para el cumplimiento del objeto contratado. 7.2.

La prueba testimonial no aportó información concluyente, ya que el testigo Miguel Jerónimo Pupo si bien dio a conocer las fechas de inicio y terminación de los vínculos contractuales, su dicho fue producto de la narración hecha por el demandante días antes de la audiencia, lo que le restó credibilidad a su declaración. Además, en su testimonio se refirió a aspectos generales de la ejecución de los contratos, sin que se hubiesen precisado las circunstancias de la forma en la que se hizo, ya que, aunque el testigo también fue contratista de la mencionada institución lo fue en sedes diferentes, y solo tuvo contacto con aquel eventualmente, 6 Índice 36 de Samai del tribunal 5 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera esto es cada mes cuando se encontraban para la radicación de las cuentas de cobro.

Asimismo, manifestó no tener certeza de los hechos relacionados con el cumplimiento de horarios. 7.3. No se aportó algún documento a través del cual, por ejemplo, se le hubiese llamado la atención, impuesto una orden no susceptible de ser discutida, requerido para el cumplimiento de metas o para que observaran determinados métodos en la realización de sus labores. 7.4.

El material probatorio dio cuenta de la prestación personal del servicio y la remuneración, pero no resultó suficiente ni concreto para acreditar el elemento de continuada subordinación, pues, además de la relación de los contratos se advirtió que entre cada contrato firmado y el siguiente, desde el año 2003 hasta el 2015, se presentaron interrupciones superiores al término decantado por la jurisprudencia para considerar la no solución de continuidad7, lo que impidió que se configurara la continuidad en la eventual subordinación, y el establecimiento de una relación laboral. 7.5.

Hay lugar a la condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en atención al criterio objetivo valorativo. 1.4. El recurso de apelación 8. Giovanny Badillo Vera interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente8: 8.1. La relación con el Sena se desarrolló dentro de los parámetros de una de carácter laboral, que a su vez es la naturaleza propia de la existente entre una institución de educación técnica y un docente. 8.2.

No es cierta la conclusión del a quo sobre la inexistencia de pruebas que acreditaran la subordinación, pues de los testimonios rendidos por Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga y Olga Delfina del Toro Rico se extrajo que cumplía órdenes de un supervisor, debía asistir a capacitaciones y que para ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitar un permiso dirigido a su supervisor o jefe inmediato.

Pruebas, que resultaban suficientes para acreditar tal elemento sin que fuera posible la exigencia de documentos en los que constaran llamados de atención o en los que se le impusieran órdenes no susceptibles de ser discutidas, en tanto que, no existe una tarifa legal para acreditar la subordinación y, en todo caso, de las aportadas se 7 Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 8 Índice 41 de Samai del tribunal 6 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera probaba tal elemento con suficiencia. 8.3.

La función que cumplió no era de carácter transitorio o esporádico, característica del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, se trató de una relación prolongada y sucesiva en el tiempo, como se observa de los contratos y órdenes celebradas; lo que permite advertir que la contratación se produjo con el ánimo de emplearlo de modo permanente, pero con el desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales.

Máxime porque el término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios no debe entenderse como «una camisa de fuerza» sino como un marco de referencia. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó se revocara la sentencia recurrida y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda con aplicación del fenómeno prescriptivo de los derechos prestacionales y salariales. En esa medida, señaló lo siguiente:10 10.1.

Las funciones desarrolladas por el demandante eran inherentes al objeto del Sena y, por lo tanto, eran de carácter permanente, pues se requerían para la continuidad y permanencia de los fines de la institución. Además, se desarrollaron en cumplimiento de un horario y bajo la subordinación de los directores y subdirectores del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, Regional Cesar. 10.2.

La entidad tenía el deber de crear los empleos que considerara necesarios en su planta de personal para atender las funciones a ella asignadas de considerar que aquellas no podían llevarse a cabo con el personal de la planta de cargos y no acudir a la modalidad de contratación por prestación de servicios para encubrir una relación laboral. 10.3.

Se acreditaron los elementos de la relación laboral, esto es la contraprestación económica; la prestación personal del servicio, pues de acuerdo con los contratos 9 Obran notificaciones a índice 7 de Samai. 10 Índice 8 de Samai 7 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera allegados, el demandante percibió una remuneración por ejecutar su labor en las instalaciones del Sena; y la subordinación ya que las actividades que desarrollaba no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente sino que debían cumplirse con sujeción a los precisos términos indicados por la administración, bajo los parámetros, planes, programas y proyectos establecidos para el desarrollo institucional, en cumplimiento de un horario y con el uso de los bienes y elementos suministrados por esta.

Asimismo, se encontraba bajo la supervisión de un jefe inmediato, y su labor era idéntica a la desarrollada por el personal de la planta de la entidad. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si entre Giovanny Badillo Vera y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 12. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 8 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 13. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 14.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 15.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 16.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 17.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 18.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 19.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 20. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 21.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16». [se resalta]. 22.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 24. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 25. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 26.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 27. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 28.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 29. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195718 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195719 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 30. Posteriormente, la Ley 119 de 199420 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los 18 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 19 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 20 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 13 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199821, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones22: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. 21 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 22 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 14 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 33.

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201423. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional24 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 24 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 15 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 34.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11925. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199226.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado27, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite 25 artículo 4o. Funciones.

Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 26 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 35.

De esta manera el Consejo de Estado28 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 36.

Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla29.

En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»30 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»31 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente32: 37.1. Giovanny Badillo Vera celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y terminación, órdenes y contratos de prestación de servicios: Contrato / orden de servicio objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 310 prestar servicios como instructor para impartir 460 horas de formación en el curso previvero y vivero en palma 11 de septiembre de 2003 19 de diciembre de 2003 460 horas 564 prestar servicios como instructor para impartir 280 horas de formación en el curso cultivo de palma africana. 31 de diciembre de 2003 3 de abril de 2004 280 horas 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Índice 2 de Samai, archivo «ED_RV_OFICIOGJ3702P(.msg) NroActua 2», link de actuaciones cargadas en OneDrive 20001233300020190010000, archivo 01ExpedienteDigital 18 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 80 prestar servicios como instructor para impartir 700 horas de formación en los módulos de alistamiento de áreas de siembra, material vegetal, realización de labores culturales, medición y registros variables vegetales en cultivo de palma.

Del 12 de abril 2004 30 de septiembre de 2004 700 horas 616 prestar servicios como instructor para impartir 250 horas de formación en el curso cultivo palma de aceite. 21 de octubre de 2004 17 de diciembre de 2004 250 horas 869 prestar servicios como instructor para impartir 360 horas de formación en el curso cultivo palma de aceite. 27 de diciembre de 2004 31 de marzo de 2005 360 horas 483 prestar servicios como instructor para impartir 560 horas de formación en el área de mantenimiento del cultivo de palma de aceite 25 de noviembre de 2005 30 de junio de 2006 570 horas 26 prestar servicios personales como instructor para impartir 120 horas de formación en la especialidad agrícola. 20 de febrero del 2007 25 de mayo de 2007 120 horas 141 prestar servicios personales como instructor para impartir 400 horas de formación en competencias laborales. 30 de mayo de 2007 27 de octubre de 2007 400 horas 15 prestar servicios personales como instructor para impartir 300 horas de formación en el módulo de realización de labores culturales, intervención de plagas y enfermedades, regulación biológica de plagas, regulación de balance hídrico. 26 de febrero de 2008 28 de abril de 2008 300 horas 391 prestar servicios personales como instructor para impartir 480 horas de formación en el curso palma de aceite. 10 de octubre de 2008 19 de diciembre de 2008 480 horas 39 prestar servicios personales como instructor para impartir 1000 horas de formación en el módulo de siembra y sanidad, mantenimiento de cosecha. 26 de febrero de 2009 31 de diciembre de 200933 1000 horas (10 meses) 48 prestar servicios personales como instructor para impartir formación desarrollando competencias en los cursos técnico en cultivo de palma de aceite y cosecha en los módulos de siembra y sanidad. 1° de marzo de 2010 17 de diciembre de 2010 9 meses y 17 días34 377 prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor en el área agrícola, dentro de los programas de formación titulada y/o complementaria en sus distintas modalidades, pertenecientes al centro biotecnológico del caribe del Sena regional cesar, en el departamento del cesar. 28 de julio de 2011 26 de diciembre de 201135 4 meses y 19 días 56012 prestación de servicios personales temporales de instructor, para impartir formación profesional regular en el área agrícola, (titulada y/o cumplimentaría), en Valledupar y les municipios de influencia del centro biotecnológico del caribe regional cesar, durante la vigencia del segundo semestre 2012. 23 de julio de 2012 15 de noviembre de 201236 3 meses y 9 días 222 prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor en las redes de conocimiento agrícola, dentro de los programas de formación regular en el centro biotecnológico del caribe y en los municipios donde se tenga influencia en el departamento del cesar, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para 28 de enero de 2013 11 de diciembre de 2013 10 meses y 15 días 33 Según consta en el acta de inicio. 34 Cálculo efectuado según las fechas de inicio y terminación del contrato. 35 Cálculo efectuado según la duración pactada en el contrato. 36 Obra primera página de una prórroga sin que fuera posible establecer el período. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera el sistema integrado de gestión de calidad del Sena que acuerden las partes. 102 prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor en las redes de conocimiento de agrícola y pecuaria dentro de los programas de formación regular en el centro biotecnológico del caribe y en los municipios donde tenga influencia en el departamento del cesar, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el sistema integrado de gestión del Sena que acuerden las partes durante la vigencia 2014 20 de enero de 2014 30 de noviembre de 2014 7 meses y 12 días más una prórroga de 3 meses y 1 día37 641 prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor para impartir formación en la red de conocimiento en agrícola dentro de los programas de formación regular presencial del centro biotecnológico del caribe y sus municipios de influencia en el departamento del cesar. 24 de febrero de 2015 11 de diciembre de 2015 9 meses y 16 días 37.2.

Se aportaron cuentas de cobro y comprobantes de pago. 37.3. El 29 de octubre de 2018, mediante Oficio 02-2018-001267, el Sena, Regional Cesar negó la solicitud presentada por Giovanny Badillo Vera el 24 de octubre de 2018 en torno al reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, con fundamento en que los contratos de prestación de servicios suscritos estuvieron amparados por las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y en su desarrollo no estaba excluida la posibilidad de que la entidad contratante impusiera unas condiciones mínimas de ejecución y tomara medidas oportunas para que se lograra el cumplimiento oportuno del objeto contratado, por ende, ello no implicaba una subordinación del contratista. 37.4.

En la audiencia de pruebas celebrada el 1° de febrero de 2022 se recibieron los siguientes testimonios: 37.5. Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga es administrador de empresas agropecuarias, actualmente está pensionado y estuvo vinculado al Sena por contrato de prestación de servicios hasta el 15 de diciembre de 2010. 37.5.1. Conoció al demandante alrededor del año 2003 o 2004 cuando este ingresó al Sena como instructor de palma de aceite desde el 11 de septiembre de 2003 hasta el año 2015.

El conocimiento de los extremos de la contratación los tiene presente por cuanto el demandante antes de que se llevara a cabo la audiencia se los informó. 37.5.2. El Sena le proporcionaba al demandante los productos o suministros y las herramientas (pala, machetes) para impartir los cursos de palma en los horarios y 37 Incluida la adición y prórroga del contrato. 20 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera en los lugares en donde la institución lo estableciera. 37.5.3.

La modalidad del Sena consiste en contratar a un instructor para impartir cierto número de horas de formación en determinado curso y en el lugar preestablecido por ella (municipio o corregimiento). 37.5.4. La interacción que tenía con el demandante era esporádica, en especial, cuando este iba a recoger o a llevar la documentación de los aprendices o las planillas para el pago mensual a las instalaciones del Centro y se encontraban en la sala de instructores. 37.5.5.

El jefe del centro agropecuario era el subdirector de centro, luego hubo una modalidad llamada jóvenes rurales, en la que había un jefe, aunque no le consta que el demandante se encontrara en tal programa. Dichos jefes entregaban el pensum. Y había coordinadores que verificaban el cumplimiento de las horas asignadas. 37.5.6. Las instrucciones frente a la cantidad de aprendices y la designación de los lugares en donde se impartía la formación eran impuestas por el Sena.

En el caso en particular, no tiene conocimiento de los municipios a los que debía acudir el demandante. 37.5.7. En el contenido de los módulos se establecía el lugar, los insumos que se necesitaban y las horas a impartir. Para el desarrollo de la labor se asignaban diferentes grupos o un grupo completo, pero no tiene conocimiento del plazo en el que el demandante debía ejecutar determinadas horas.

Todo ello era organizado por los coordinadores o el subdirector de formación y había unos supervisores que acudían a los municipios o a las veredas en las que los instructores debían presentarse. La formación que se impartía era compartida entre varios instructores por lo que se regían por un horario, según su experiencia particular. El coordinador era quien organizaba los horarios y por ejemplo en jóvenes rurales el encargado era José Mendoza. 37.5.8.

De acuerdo con la profesionalización del instructor, este manejaba el pensum, pero el Sena tenía todo estipulado por escrito. 37.5.9. Cada instructor tenía las horas asignadas para cada curso y no se podía enviar a otra persona para su reemplazo. Tampoco se podía dejar de dictar la formación y en tal caso debían solicitar un permiso al jefe para ausentarse. 37.5.10.

El pago dependía de las horas determinadas para el mes. 21 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 37.5.11. El demandante asistía a capacitaciones y llevaban a los aprendices a visitas según lo planificado con los jefes y con el transporte que suministraba la institución. 37.6.

Olga Delfina del Toro Rico es psicóloga y trabaja en Sena en el cargo de profesional 01. 37.6.1. Conoce al demandante desde hace 10 años, pues en alguna oportunidad fue la líder de Bienestar Aprendices y en tal calidad visitaba los distintos centros en los que se impartían cursos, entre ellos el ubicado en el municipio del Copey, donde se encontraba con Giovanny Badillo Vera. 37.6.2.

Con ocasión a esas vistas puede decir que el demandante era instructor y según el horario que tenía asignado [en el día y en la noche] ella lo ubicaba, para efectuar las visitas a los cursos que aquel impartía. La información sobre los horarios del demandante se los proporcionaba la Coordinación Académica del Centro Biotecnológico del Caribe. 37.6.3.

El demandante siempre estuvo presente en el colegio [tal vez el agrícola] y en el campo, porque las prácticas eran 1 o 2 veces a la semana, por lo que él permanecía en el Copey. 37.6.4. Los horarios le eran establecidos por la Coordinación Académica. Mientras realizó las visitas el horario que manejaba era de lunes a viernes [en diferentes franjas horarias entre la mañana, tarde o noche].

En donde se desempeñaba Giovanny Badillo Vera se dictaban cursos técnicos que duraban 6 meses. Y era la coordinación la que establecía los cursos que se iban a dictar, los horarios, el contenido y el número de estudiante, y el contratista lo que hacía era ejecutar lo que se le ordenaba en el contrato. 37.6.5. El instructor debía llevar una planilla con las horas semanales que dictaba y de acuerdo con ello se le pagaba, según lo estipulado en el contrato.

Por regla general, el Sena entregaba al instructor los materiales requeridos en cada curso para su uso con los estudiantes, pero en el caso específico de palma no tiene conocimiento si se requerían y le eran entregados al demandante. 37.6.6. Para la escogencia del contratista, este debía enviar la hoja de vida y de acuerdo con la necesidad de la institución y si cumplía con el perfil, lo contrataban. 37.6.7.

Giovanny Badillo Vera no tuvo vacaciones ni periodos que no estuviesen cubiertos por el contratista, puesto que, en su caso, los cursos que dictaba eran 22 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera técnicos y se componían de 6 meses de etapa lectivas y de 6 meses de etapa productiva.

Aunque no le consta si pasaba todo el año vinculado y si le pagaban todo ese tiempo, lo que sí le consta es que cada curso que él tomó lo terminó sin que tuviese conocimiento de algún inconveniente para no hacerlo. 37.6.8. No tenía potestad para cambiar los horarios, ni el contenido del curso pues ello estaba definido por el Sena, lo que debía hacer era ejecutarlo.

Se le daba una carga académica, es decir, los horarios, los cursos, las horas que debía ejecutar para que le pagaran el «salario» estipulado. 37.6.9. Tuvo muchos contratos seguidos, pues por muchos años visitó los cursos dictados en el Copey y ahí permanecía el demandante ejecutando contratos celebrados año a año. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 38. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Giovanny Badillo Vera y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 39. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Giovanny Badillo Vera suscribió contratos de prestación de servicios «personales» como instructor de cursos de formación en el curso cultivo y mantenimiento de palma africana y, en general, en el área agrícola y afines dentro de los programas de formación titulada y/o complementaria, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos. 40.

En efecto, de dichos contratos y de las pruebas testimoniales recepcionadas en el proceso se observa que fue contratado para prestar «servicios personales» como instructor y las obligaciones contractuales realizadas eran afines a sus competencias en áreas específicas de la agricultura, así como, en atención a su experiencia laboral. Así se manifestó, por ejemplo, en las consideraciones de los contratos 15 de 2008, 39 de 2009, 48 de 2010, entre otros, en los que se indicó: «[q]ue de conformidad con la certificación expedida por el subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe - Valledupar del SENA, el CONTRATISTA está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y demostró la idoneidad y experiencia directamente relacionada requerida». 23 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera 41.

Asimismo, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor, pues como se extrae del clausulado de los contratos «[e]l CONTRATISTA no podrá ceder en todo o en parte a persona natural o jurídica alguna, los derechos y obligaciones inherentes al presente contrato, salvo autorización previa y expresa de la entidad contratante, en todo caso se atenderá lo dispuesto en el artículo 41 inciso 3° de la Ley 80 de 1993»; de lo que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 42.

En efecto, de dichos contratos se advierte que él fue contratado debido a sus competencias y experiencia en áreas relacionadas con la agricultura. Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor tal y como se extrae de la cláusula incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se concluye que respecto de los objetos contractuales relacionados con impartir formación también era el actor y no otra persona quien ejecutó las obligaciones pactadas. 2.4.1.2.

Remuneración 43. Giovanny Badillo Vera percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las órdenes y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En ese sentido, también obran cuentas de cobro y comprobantes de pago. 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 44. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 45.

El testimonio de Olga Delfina del Toro Rico da cuenta de que las labores de instrucción se impartían en los municipios de cobertura del Centro Biotecnológico, entre ellos, en el Copey; los horarios eran asignados por la coordinación según la jornada académica ofertada para los cursos, e iban de lunes a viernes; asimismo, 24 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera que esta dependencia era la que establecía los cursos a dictar, el contenido de ellos y el número de estudiante, y que, en todo caso, el demandante no contaba con la potestad para modificar tales aspectos, pues estos eran definidos previamente por el Sena. 46.

Igualmente, se extrae que al demandante se le asignaba, por parte de la institución, una carga académica que debía cumplir para recibir la retribución por la labor desempeñada y que ejecutó sucesivos contratos por varios años. 47. Respecto del testimonio de Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga es cierto que, coincide con lo manifestado por Olga Delfina del Toro Rico en cuanto a que al demandante lo contrataron para impartir formación como instructor en el horario establecido por la entidad, sin embargo, también es cierto que de su testimonio no se extraen las circunstancia de modo y lugar en específico de las vinculaciones que el demandante tuvo con el Sena, en tanto, sus afirmaciones no fueron precisas al caso en concreto, sino que por el contrario fueron generales o relacionadas con su propia experiencia como contratista de la citada institución. Así pues, como lo señaló el a quo en cuanto a las circunstancias de tiempo de las vinculaciones su dicho se basó en las manifestaciones que días antes a la celebración de la audiencia de pruebas le indicó el demandante y respecto de las de modo y lugar no fueron precisas y concretas al caso particular. 48.

No obstante, en el expediente obran pruebas documentales, entre ellos, los contratos de los que es posible analizar la naturaleza de las obligaciones contractuales y de las cuales se advirtió la falta de autonomía para su ejecución. 49. En ese sentido, Giovanny Badillo Vera prestó sus servicios al Sena como instructor para impartir formación en cursos de cultivo y mantenimiento palma de aceite y, en general, en el área agrícola, dentro de los programas de formación titulada y/o complementaria, en Valledupar y en los municipios de influencia del Centro Biotecnológico del Caribe por alrededor de 12 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 50.

En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[c]umplir a cabalidad el objeto del contrato en la forma y lugares que EL SENA le indique. [d]esarrollar las actividades de acuerdo con los planes que se elaboren previamente y de conformidad con el modelo pedagógico - Formación por Competencias - y la estrategia de aprendizaje - Proyectos de Formación - que el SENA ha determinado. [s]eleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5) Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. [o]rientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos 25 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. [p]rogramar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación, de conformidad con los proyectos formativos y el calendario de formación institucional. [p]articipar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices a su cargo. [e]jercer las actividades con estricta observancia del reglamento de aprendices del SENA. [p]articipar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación y el reconocimiento de aprendizajes previos. [e]laborar y entregar guías de aprendizaje de los proyectos formativos asociados al contratista, cuando éstas sean requeridas por el equipo pedagógico de centro». 51.

De lo transcrito se destaca que Giovanny Badillo Vera debía cumplir con sus obligaciones de formación y actividades del cargo de instructor para el desarrollo de la misión institucional del Sena de acuerdo con los horarios y en los lugares indicados por dicha institución. Asimismo, ejerció labores que iban desde la planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de aprendices según el programa de formación profesional, el enfoque metodológico previamente establecido, el calendario de formación institucional y en cumplimiento del reglamento de aprendices del Sena; actividades que debía desarrollar de acuerdo con los planes, el modelo pedagógico de formación por competencias y la estrategia de aprendizaje que el Sena determinara previamente para tal fin. 52.

Además, para ejecutar las obligaciones contratadas el demandante desarrolló las funciones esenciales de un instructor. Lo que evidencia que la labor no podía ser realizada en forma autónoma e independiente, pues tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que se impone ejecutarlas en un lugar, en horarios prestablecidos y para permitir la prestación constante del servicio por parte del Sena, lo que deja ver que la actividad desplegada por Giovanny Badillo Vera se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 53.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que el trabajador desarrollara sus labores, en el entendido de que permitió el cumplimiento de la misión encomendada al Sena, pues es claro que a través de las actividades contratadas aportó al desarrollo de las funciones atribuidas a dicha institución. 54.

Al respecto, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades 26 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»38, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 55.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 56. Ahora bien, aunque el a quo concluyó que el material probatorio no era suficiente para evidenciar la configuración del elemento de continuada subordinación «pues, además, de la detallada relación de los contratos obrantes en el expediente, se advierte que entre cada contrato firmado y el siguiente, desde el año 2003 al año 2015, pasaban tiempos que impiden configurar esa continuidad en la eventual subordinación, y en el establecimiento de una relación laboral»; para esta sala tal conclusión sí se puede derivar de las obligaciones pactadas en los contratos pues en ellas se muestran los elementos propios de una relación sin independencia ni autonomía. 40.

En efecto, recientemente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, sostuvo que no podía considerarse que se había ejercido la facultad de coordinación en el caso que se encontraba analizando «toda vez que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas expresamente en las órdenes de servicio sobre la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio»39, y destacó que las obligaciones pactadas desbordaban la figura contractual y evidenciaban el ejercicio del ius variandi. 57.

Además, la acreditación del mencionado elemento es independiente al hecho de que entre las vinculaciones exista o no solución de continuidad y que en tal virtud sea necesario declarar la prescripción de los derechos derivados del reconocimiento de la relación laboral una vez acreditados todos sus elementos. 58. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las 38 Ley 119 de 1994, artículo 2. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de febrero de 2024, radicado 41001-23-33-000-2014-00591-01 (2199-2021) M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 27 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»40. 59.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»41. 60.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices del coordinador académico de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 61.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 62.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»42, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 63.

Es incuestionable entonces, el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 41 Ibidem. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 28 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los jefes de área, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 64.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 65. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 66.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el 29 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 67.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 68.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta]. 69.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»43. 70.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 24 de octubre de 2018 y, que existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones 43 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 30 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera sociales a que tiene derecho antes del 26 de diciembre de 2011.

Lo anterior se fundamenta en lo siguiente: Contrato / orden de servicio Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 310 11 de septiembre de 2003 19 de diciembre de 2003 - 564 31 de diciembre de 2003 3 de abril de 2004 7 80 12 de abril 2004 30 de septiembre de 2004 4 616 21 de octubre de 2004 17 de diciembre de 2004 14 869 27 de diciembre de 2004 31 de marzo de 2005 6 483 25 de noviembre de 2005 30 de junio de 2006 162 26 20 de febrero del 2007 25 de mayo de 2007 156 141 30 de mayo de 2007 27 de octubre de 2007 3 15 26 de febrero de 2008 28 de abril de 2008 82 391 10 de octubre de 2008 19 de diciembre de 2008 112 39 26 de febrero de 2009 31 de diciembre de 2009 46 48 1° de marzo de 2010 17 de diciembre de 2010 40 377 28 de julio de 2011 26 de diciembre de 2011 150 56012 23 de julio de 2012 15 de noviembre de 2012 140 222 28 de enero de 2013 11 de diciembre de 2013 49 102 20 de enero de 2014 30 de noviembre de 2014 25 641 24 de febrero de 2015 11 de diciembre de 2015 58 71.

En efecto, si bien entre los contratos 56012 del 2012 y 222 de 2013 hubo interrupciones superiores a 30 días, estas se encuentran justificadas en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues cobijaron los meses de diciembre y enero. En igual sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección44. Ahora, pese a descontar el periodo de vacaciones que transcurrió entre diciembre y enero del lapso de interrupción entre los contratos 102 de 2014 y 641 de 2015 se superó el periodo previsto como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos, sin embargo, en torno a dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación vencía el 30 de noviembre de 2018 y como la presentó el 24 de octubre de ese año 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001-23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 31 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera no transcurrieron más de 3 años, por tal razón aquel periodo no se afectó por el fenómeno de la prescripción. 72.

En esa medida, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 377 de 2011 y 56012 de 2012, comoquiera que, desde la terminación del primero el 26 de diciembre de 2011 y el inicio del segundo el 23 de julio de 2012, se superó el plazo de 30 días sin justificación alguna.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 26 de diciembre de 2014 y no lo hizo. Además, entre la fecha de terminación del contrato 377 [el 26 de diciembre de 2011] y la reclamación [24 de octubre de 2018] también trascurrieron más de 3 años. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73.

Con base en todo lo anterior, se establece que Giovanny Badillo Vera tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2012 y el 11 de diciembre de 2015 y el criterio de la Sala es que la liquidación debe realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 74.

Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Giovanny Badillo Vera, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles45, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 75. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales46 frente al 45 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 46 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 32 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas47. 76.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Giovanny Badillo Vera debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 77.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia48 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 78.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 79. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 80.

Ahora, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 47 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 33 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera de las diferencias salariales»49; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas50. 81.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales51, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 82.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»52. 83.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 84.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781- 2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 51 Artículo 53 de la Constitución Política. 52 Sentencia T-102 de 1995. 34 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 85.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 86.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 87. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 88.

En este punto, y a efectos de determinar el restablecimiento del derecho, es necesario indicar que el Decreto 1424 de 1998 «[p]or el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» señala una escala de asignación básica que comprende diferentes grados del empleo de instructor [del 01 al 20], pero también establece unos criterios objetivos que permiten ubicar al servidor en uno de los distintos grados.

Al efecto, el artículo 6 alude a unos factores a evaluar que comprende: experiencia, desempeño, producción técnico-pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica. A continuación, la norma desarrolla cada uno de los criterios y establece la forma de otorgar puntos por cada uno de los ítems; finalmente indica la manera de determinar el grado de remuneración de acuerdo con los puntos obtenidos en cada uno de los factores evaluables. 89.

De manera tal que, el Sena cuenta con criterios objetivos para determinar el grado de remuneración del instructor a partir del estudio de su hoja de vida, de forma que no existe impedimento alguno para que el restablecimiento del derecho se realice con base en los salarios de un empleado de planta. 90. Ahora bien, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en 35 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera sentencia del 13 de mayo de 201553, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato54». 91.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta. Por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2.4.

Costas 92. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 93. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 94.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 54 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 36 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera aplicación razonable de la norma55. 95.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 96. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y se revocará las impuestas en primera instancia. 3.

Conclusión 97. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que hubo una relación laboral entre Giovanny Badillo Vera y el Sena en los periodos comprendidos entre el 11 de septiembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2011 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales. 98.

A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 23 de julio de 2012 al 11 de diciembre de 2015, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Giovanny Badillo Vera contra el Servicio Nacional de 55 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 37 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio 2-2018-001267 del 29 de octubre de 2018, por medio del cual el Sena le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Giovanny Badillo Vera y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2015, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre Giovanny Badillo Vera y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), causadas entre el 11 de septiembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2011, excepto en lo relacionado con los tiempos y aportes al sistema general de seguridad social.

Quinto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Giovanny Badillo Vera las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2012 y el 11 de diciembre de 2015, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial.

Sexto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 11 de septiembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2015, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Séptimo. El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ 38 Radicado: 20001-23-33-000-2019-00100-01 (6967-2023) Demandante: Giovanny Badillo Vera índice inicial Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Noveno. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Décimo. Revocar la condena en costas impuestas en primera instancia. Undécimo. No condenar en costas en esta instancia. Duodécimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Salvamento parcial de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG