11001031500020230352100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Régimen anualizado de cesantías / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Defecto sustantivo / Se niega el amparo por no encontrarse configurados los defectos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Olga Pardo de Vargas contra la sentencia del 28 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG).

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 2 1.- El 28 de junio de 2023 Olga Pardo de Vargas presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 28 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35- 028-2021-00164-00/01, adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

En dicha providencia se revocó la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negaron las pretensiones. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): << PRIMERO: comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, bajo el radicado No. 110013333502282820210016401 de fecha 28 de abril de 2023.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente se ORDENE al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a reconocer la cesantía con RETROACTIVIDAD a la señora OLGA PARDO DE VARGAS, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 41.543.757 expedida en Bogotá, tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año de retiro del servicio.

TERCERO: solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, para que allegue en su integralidad el expediente del proceso 110013333502282820210016400, como quiera que el expediente no ha sido devuelto al despacho de origen>>. B. Hechos 3.- La accionante indicó que se vinculó al servicio educativo estatal, con vinculación temporal tiempo completo, desde el 27 de mayo de 1988, <<sin solución de continuidad y de manera ininterrumpida>> por los periodos académicos correspondientes a los años 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992.

Posteriormente, en 1993, se vinculó en propiedad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 3 3.1.- El 21 de diciembre de 2020 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, que le correspondía por los servicios prestados como docente. 3.2.- Mediante Resolución No. 0057 de 7 de enero de 2021 la Secretaría de Educación del Distrito (i) reconoció la suma de $38.947.954 por concepto de liquidación definitiva de cesantías desde 1993;

(ii) descontó el valor de $29.743.333 por concepto de cesantías parciales pagadas y (iii) ordenó el pago de $9.204.621. 3.3.- La accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG, con el objeto de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 0057 de 7 de enero de 2021 y que se reconocieran, liquidaran y pagaran las cesantías con retroactividad, de acuerdo al último salario devengado, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989. 3.4.- Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2021 el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la accionante estuvo vinculada al Distrito Capital como docente de tiempo completo para cada año lectivo, desde mayo de 1988 hasta diciembre de 1992. Agregó que los servicios de la accionante fueron requeridos para cada año, lo que suponía la necesidad del servicio, por lo que se presentó la continuidad y concluyó que a la accionante le asistía derecho a que sus cesantías le fueran reliquidadas con retroactividad. 3.5.- La Fiduprevisora S.A. apeló1 la anterior decisión. Mediante sentencia de 28 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no podían tenerse en cuenta los periodos laborados como docente temporal de tiempo completo entre el 27 de mayo de 1988 y el 1º de diciembre de 1992, como quiera que se presentaron interrupciones de más de un mes entre cada una de las vinculaciones. 1 Señaló que en la Resolución No. 0057 de 7 de enero de 2021 se hizo referencia a la Certificación No. 153401 de 10 de diciembre de 2020, donde se indicó que la accionante prestó sus servicios desde el 15 de febrero de 1993.

Agregó que el juzgado señaló que la accionante allegó las peticiones donde solicitó se certificara su vinculación entre los años 1988 y 1993; no obstante, manifestó que no se acompañaron las resoluciones que respaldan tales vinculaciones, por lo que, de conformidad con la fecha de vinculación de la accionante, el régimen aplicable era el anual y no el retroactivo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 4 3.6.- El tribunal afirmó que las relaciones laborales temporales de tiempo completo antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 estaban prescritas, y que para establecer el régimen de liquidación aplicable para las cesantías se tomaría el de la fecha de vinculación desde que no tuvo interrupciones. 3.7.- Agregó que tendría en cuenta la fecha de vinculación en propiedad que no sufrió ninguna interrupción, es decir, la realizada el 15 de febrero de 1993, la cual se hizo con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), por lo que el pago de las cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo, sino de manera anualizada.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante indica que se vulneraron sus derechos fundamentales <<ya que no existió solución de continuidad en el servicio>>, pues prestó sus labores dentro de los años en los que los estudiantes se encontraban en las instituciones educativas, por lo que no se presentó una interrupción del vínculo laboral. 4.1.- Señala que se incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto se desconoció lo establecido en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado2.

Igualmente, invocó providencias proferidas por esta Corporación3 y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C4, en las cuales se hace referencia a la solución de continuidad. 4.2.- Afirma que se trasgredieron las siguientes normas: (i) artículo 2º de la Ley 4 de 19925 y (ii) artículo 15 de la Ley 91 de 19896. 2 Radicado No: 05001-23-33-000-2013-01143-01. 3 Sentencia de 2 de febrero de 2006, radicado No. 08001-23-31-000-1996-11550-01, C.P. Alberto Arango Mantilla sentencia del 4 de mayo de 2017, radicado No. 08001-23-31-000-2007-00062-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Sentencia de 30 de octubre de 2019, radicado No. 11001333501620160046701, M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquell. 5 <<ARTÍCULO 2º.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios (…)>>. 6 <<ARTÍCULO 15. (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 5 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda (tercero con interés) solicita su desvinculación de la presente acción de tutela.

Aduce que no desconoció los derechos fundamentales invocados por la accionante. 6.- El Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que la accionante no asumió una carga argumentativa que demostrara una real y concreta amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. 7.- La Fiduprevisora (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la autoridad judicial accionada no desconoció los precedentes judiciales relacionados con el objeto de la demanda ni la normatividad procesal establecida para el caso.

Y solicita su desvinculación de la presente acción de tutela, en tanto no se trasgredieron los derechos fundamentales de la accionante. 8.- La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado), pese a estar debidamente notificado, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues no se configuraron los defectos alegados (defecto sustantivo y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales).

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, por la presunta de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 15 de mayo de 2023 y la tutela se presentó el 28 de junio de 2023, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación8 como por la Corte Constitucional9; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configuró el defecto sustantivo alegado, pues el tribunal accionado aplicó razonablemente la Ley 91 de 1989 11.- La Sala advierte que la autoridad judicial accionada no trasgredió el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Si bien la accionante indica que el tribunal desconoció que le aplicaba el reconocimiento y pago de las cesantías de forma retroactiva, lo cierto es que la referida norma establece que la liquidación del auxilio de las cesantías frente a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se rige mediante un sistema sin retroactividad, de la siguiente manera: << Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional>> 11.1.- De acuerdo con lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente ordinario el tribunal accionado concluyó que, como quiera que la accionante probó que se vinculó en propiedad y sin ninguna interrupción a partir del 15 de enero de 1993, es decir, de manera posterior a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 7 De conformidad con la posición mayoritaria de la Sala, tampoco se trata de una reiteración de argumentos que hubiesen sido resueltos dentro del proceso ordinario. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 7 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo, sino de manera anualizada, como lo establece la norma. 11.2.- Adicionalmente, pese a que la accionante afirma que no se presentó una interrupción en su vinculación laboral, por lo que debían tenerse en cuenta los periodos laborales desde el 27 de mayo de 1988, le asiste razón al tribunal al indicar que dichas relaciones laborales temporales de tiempo completo sí presentaron interrupciones, pues entre uno y otro transcurrió más de un mes10. 11.3.- Así, el tribunal accionado concluyó razonablemente que (i) las relaciones laborales temporales de tiempo completo antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 estaban prescritas y (ii) el régimen de liquidación aplicable para las cesantías sería el de la fecha de vinculación que no tuvo interrupciones, esto es, desde el 15 de febrero de 1993.

G. No se incurrió en desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, pues el tribunal accionado tuvo en cuenta los criterios fijados sobre la solución de continuidad 12.- La accionante alegó que la autoridad judicial accionada desconoció sentencias proferidas por esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia a la solución de continuidad. 12.1.- La accionante argumenta que, de conformidad con la jurisprudencia que alega desconocida no existió una interrupción de su vínculo laboral.

No obstante, se advierte, en primer lugar, que la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no es aplicable al caso concreto, en tanto en esta se estableció un término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, para efectos de los procesos contencioso administrativos en los que se pretende la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente, el cual no es el caso de la accionante. 10 Además, como se señala más adelante, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el término para que se entienda que hubo solución de continuidad en las vinculaciones de los empleados públicos y empleados oficiales es de 15 días.

Es decir que, al observarse que transcurrió un término de más de un mes entre cada vinculación, lo cual implica un término superior al señalado en la norma, es correcto concluir que no hubo continuidad. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 8 12.2.- Por otra parte, las sentencias proferidas por esta Corporación que la accionante alega como desconocidas establecen, precisamente, que respecto de los contratos pactados por un interregno determinado en los que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, debe analizarse la prescripción a partir de la fecha de finalización de los mismos.

Así mismo, se establece que le corresponde al juez verificar si existió o no la interrupción y que, para que se tenga por interrumpida la vinculación contractual, se deben superar los 15 días entre la terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo. 12.3.- Si bien en la sentencia del 30 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (que también se invocó como desconocida), se indicó que <<no existía solución de continuidad pese a ser el término superior a 15 días hábiles>>, la Sala advierte que el tribunal accionado dio aplicación al artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone que se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de 15 días hábiles de interrupción en el servicio. 12.4.- De conformidad con lo expuesto, el tribunal concluyó adecuadamente que a la accionante no le asistía derecho a que sus cesantías fueran liquidadas de manera retroactiva, pues al iniciar sus labores como docente en 1993, su relación se encuentra regida por el régimen anualizado contemplado en la Ley 91 de 1989. 13.- Por último, la Sala negará las solicitudes de desvinculación formuladas por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y La Fiduprevisora, porque dichas autoridades fueron vinculadas al presente proceso de tutela en calidad de terceros con interés. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE al amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Olga Pardo de Vargas.

SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y La Fiduprevisora. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03521-00 Accionante: Olga Pardo de Vargas Se niega el amparo 9 TERCERO:

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado