08001233300020230029301 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD- No agotó los mecanismos ordinarios.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 31 de julio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 19 de julio de 2023, el señor Rogelio Antonio Hernández López interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad judicial accionada al rechazar la demanda1 que promovió contra la Universidad del Atlántico, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- La referida autoridad judicial, mediante auto de 26 de abril de 20212 ordenó subsanar la demanda3; y posteriormente por auto de 5 de agosto de 20214, dispuso 1 Radicado: 08001333300520200022900. 2 Notificado el 27 de abril de 2021, según expediente allegado en préstamo. 3 Las razones para ello fueron las siguientes: (i) no se individualizó el acto administrativo acusado, (ii) los hechos y omisiones que sirvieron de fundamento a las pretensiones de la demanda no estaban debidamente determinados, clasificados y numerados, (iii) no se indicó el canal digital para notificaciones, (iv) no hubo estimación razonada de la cuantía, (v) en el poder no cumplía con los requisitos de ley y, (vi) no se remitió la demanda a la entidad demandada en forma física y/o virtual. 4 Notificado el 6 de agosto de 2021 por correo electrónico y el 9 de agosto siguiente por estado, según expediente allegado en préstamo.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 su rechazo. Estimó que, si bien el 12 de mayo de 2021 el apoderado del actor presentó un memorial con destino a ese proceso, “(…) revisados los documentos o escritos remitidos no observa el despacho aquel con el cual se subsanen las falencias de la demanda en los términos ordenados en el auto anterior (…)”. 3.- El 14 de septiembre de 2021 el demandante solicitó al juzgado que “sea revisada la fecha en que subsané la presente Demanda, ya que la hice en el término legal requerido para ello, y que la fecha fue 10 de mayo del 2021 a las 4:24”, remitiendo como prueba una captura de pantalla del mensaje de correo electrónico enviado en la fecha y hora indicada, al buzón electrónico jadmin05baq@notificacionesrj.gov.co, bajo el asunto “CALCULO ACTUARIAL Y EXPLICACIÓN”. 4.- A través del auto de 24 de julio de 20235, el juzgado se abstuvo de darle trámite a la anterior solicitud, al considerar que la providencia del 5 de agosto de 2021 se encontraba ejecutoriada. 5.- En su escrito de tutela el actor indicó que el 10 de mayo de 2021 envió un correo electrónico con el memorial de subsanación a los siguientes correos: jadmin05baq@notificacionesrj.gov.co, procesosnacionales@defensoriajuridica.gov. co, jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co y secadmant@cendoj.ramajudicial.gov.co, “(…) pese a lo anterior este juzgado RECHAZÓ DE PLANO LA DEMANDA, aduciendo que, la subsanación había sido extemporánea”. 6.- Por último, citó de forma extensa las siguientes sentencias relacionadas con el derecho de acceso a la administración de justicia: (i) T-799 de 2011, (ii) T-286 de 2023, (iii) T-355 de 2021, (iv) T-103 de 2019 y, (v) 28 de junio de 2010, radicado 11001-03-15-000-2010-00056-01 (AC).

Así como conceptos doctrinales del mencionado derecho fundamental. B. Sentencia de primera instancia 7.- Mediante providencia del 31 de julio de 20236, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que el asunto no cumplía con el requisito de subsidiariedad. La oportunidad para que el actor acreditara haber cumplido con la carga procesal de subsanar la demanda, era el término de ejecutoria del auto de 5 de agosto de 2021, a través del recurso de apelación. Toda vez que el accionante no ejerció el mismo, no es posible acudir a este mecanismo residual para lograr una revisión respecto de la decisión de rechazo de la demanda por no subsanación. C. La impugnación 5 Notificado el 26 de junio de 2023, según expediente allegado en préstamo. 6 Notificada el 4 de agosto de 2023.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 8.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación en la cual reiteró lo indicado en la demanda.

Adicionó que, si bien no apeló el auto que rechazó la demanda, no es menos cierto que en este caso se presenta una vulneración flagrante al derecho fundamental de acceso a la justicia, pues con la decisión del juez accionado se le frustró la posibilidad del reconocimiento de unos derechos indiscutibles cercenados por la Universidad de Atlántico.

Sostuvo que, en estos casos, la jurisprudencia ha indicado que la acción de tutela es procedente por existir una clara vulneración de las garantías iusfundamentales. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 9.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19917.

E. Análisis del caso concreto 10.- De entrada, la Sala advierte que confirmará la decisión de primera instancia, en tanto coincide con el A quo en que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la omisión del accionante de ejercer el recurso ordinario idóneo y eficaz, que tenía a disposición para obtener la protección de los derechos invocados. 11.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 12.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 868 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 69 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal 7 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 9 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 13.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 14.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico10. 15.- En el caso objeto de estudio, el accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, con ocasión de la expedición del auto de 5 de agosto de 2021, a través del cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Universidad del Atlántico. 16.- De conformidad con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no hizo uso del recurso ordinario, idóneo y eficaz que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, concretamente del recurso de apelación establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, así: << ARTÍCULO 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (…)>> (subrayado fuera del texto original). 17.- Los argumentos expuestos por el accionante en su escrito de impugnación no son suficientes para acreditar la procedencia de la presente acción constitucional; pues la decisión cuestionada se le notificó en debida forma, según se advierte en el expediente digital allegado en préstamo (el 6 de agosto por correo electrónico y el 9 siguiente por estado), sin que presentara el recurso de apelación. Si bien es cierto, el apoderado del señor Hernández López radicó un memorial titulado "revisión de subsanación", que tenía como fin que se revisara la fecha en que presentó la subsanación, el cual podría hipotéticamente llegar a considerarse como un recurso, se hace necesario puntualizar lo siguiente: 10 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 (i). Dicho escrito se presentó fuera del término legalmente establecido, pues la parte demandante lo radicó 1 mes y 2 días después de notificado el auto de rechazo de demanda, cuando dicho proveído ya se encontraba ejecutoriado.

(ii). Si bien el actor considera que con la decisión que rechazó su demanda el juez accionado “le frustró la posibilidad del reconocimiento de unos derechos indiscutibles cercenados por la Universidad de Atlántico”, es claro que aquello fue el resultado de su actitud pasiva frente al asunto, al dejar de ejercer el recurso ordinario con el que contaba.

Por lo anterior, ante la negligencia del ahora accionante de presentar el recurso de apelación previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión que considera vulneradora de sus derechos fundamentales, teniendo la oportunidad para hacerlo, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, comoquiera que la tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas y no se puede utilizar como mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso ordinario.

(iii). La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante, no fue rechazada por extemporánea como se afirma. Según se puede observar en el auto del 5 de agosto de 2021, tal decisión se sustentó en que el 12 de mayo de 2021 el apoderado del demandante envió un memorial con destino al proceso, pero la autoridad judicial concluyó que: “revisados los documentos o escritos remitidos no observa el despacho aquel con el cual se subsanen las falencias de la demanda en los términos ordenados en el auto anterior, razón por la cual se deberá ordenar el rechazo de la misma en los términos del artículo 170 del C.P.A.C.A.”.

Por tal motivo, el mencionado argumento de la extemporaneidad es alejado de la realidad y carente de sustento. 18.- Adicional a lo expuesto hasta este punto, aun cuando ya se precisó que la razón del rechazo no fue la extemporaneidad de la subsanación sino el contenido de la misma, se estima oportuno hacer énfasis en otro aspecto que denota la falta de diligencia de la parte accionante en la defensa de sus intereses, en el marco del proceso ordinario, y es el relativo al correo electrónico que el actor adujo haber enviado con la subsanación de la demanda el 10 de mayo de 2021; pues de las pruebas allegadas, así como del mismo dicho del accionante, se advierte con claridad que él remitió un memorial titulado “CALCULO ACTUARIAL Y EXPLICACIÓN” a la cuenta jadmin05baq@notificacionesrj.gov.co.

Tal como se le informó a la parte demandante, de forma explícita, en el numeral segundo del auto de 26 de abril de 2021 que inadmitió la demanda, así como en el correo electrónico con que se notificó la mentada decisión el correo electrónico dispuesto por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla, para recibir memoriales es recepcionadm05bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co, no el utilizado por el demandante.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00293-01 Accionante: Rogelio Antonio Hernández López Accionado: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Barranquilla Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 19.- En razón a ello, para esta Sala de Subsección es claro que el actor no solo dejó de interponer el recurso de ley con el que contaba para cuestionar la decisión que rechazó su demanda, sino que trajo en su escrito de tutela afirmaciones alejadas de la realidad y envió la presunta subsanación de su demanda a un correo electrónico erróneo, cuando de forma explícita se le informó el correcto. 20.- De este modo, se advierte que el señor Hernández López pretende utilizar este mecanismo constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural, cuando por su misma impericia se profirieron decisiones contrarias a sus intereses.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que: <<(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)>>11.

(resaltado fuera del texto original) 21.- Por último, frente a las citas extensas de sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se advierte que carecen por completo de carga argumentativa, pues el actor no hizo una explicación tendiente a exponer por qué las mismas constituían precedentes aplicables a su caso, es decir, omitió precisar si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares; sino que simplemente las citó sin explicación alguna. 22.- De igual manera, se observa que el accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues no hizo manifestación alguna al respecto y tampoco esbozó ninguna justificación para no haber interpuesto, en las oportunidades procesales respectivas, el recurso procedente. 23.- Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia. 24.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-469 de 2000, T-018 de 2017, entre otras.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 12 VF