Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema: Reliquidación pensional.
Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Lourdes Sandoval Botache, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio S-2015-037949-DIBIE-ASJUD-29.25 del 22 de diciembre de 2015, suscrito 1 Folios 30 al 53 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache por la jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, por medio del cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con las partidas previstas en el Decreto 1214 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho solicitó i) aplicar en su integridad el régimen prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990 y excluirla del régimen contenido en el Decreto 2701 de 1988; ii) ordenar la reliquidación de las mesadas pensionales con las partidas computables relacionadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto es, prima de servicios, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima parte de la prima de navidad, con los incrementos anuales legales e indexación correspondiente, descontando lo ya pagado; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana Lourdes Sandoval Botache fue nombrada mecanógrafa, categoría adjunto tercero, a través de Orden Administrativa de Personal 1-095 de 18 de mayo de 1984. Tomó posesión el 22 de mayo del mismo año. ii) Fue destinada a trabajar en el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá y posteriormente trasladada a la Dirección de Bienestar Social, el 25 de febrero de 1985, donde permaneció hasta su retiro que ocurrió el 2 de marzo de 2004. iii) Se desvinculó de la Policía por solicitud propia y con derecho a pensión, acumulando 20 años de servicios continuos. iv) Por haber ingresado a la institución en 1984, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el régimen que le resulta aplicable para efectos pensionales es el contenido en el Título VI del Decreto 1214 de 1990. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 153 de (sic), 4 de 1993 y 352 de 1997; y los Decretos 1214 de 1990 y 352 de 1994. Citó, además, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-1092 de 2007, T-099 de 2008, T-597 de 2009, T-762 de 2011, SU-567 de 2015 y SU-298 de 2015.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto acusado desconoce las normas aplicables a su caso, pues si bien reconoce que laboró desde mayo de 1984, durante 20 años continuos para la Institución, al momento de resolver la solicitud de reajuste de la pensión tomó como fecha de ingreso el mes de octubre de 1995, fecha en la que pasó a ocupar un cargo en el INSPONAL. ii) La circunstancia de haberse vinculado a la entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la hace beneficiaria del Decreto 1214 de 1990.
Además, como el derecho a reclamar la pensión es imprescriptible e irrenunciable, puede ejercerse en cualquier tiempo. iii) La funcionaria que expidió el acto acusado no tiene competencia para proferir actos administrativos que comprometan la responsabilidad civil o administrativa de la institución policial. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache continuación:2 i) No es posible acceder al reajuste de la pensión, por cuanto los emolumentos pedidos por la actora son los contenidos en el Decreto 1214 de 1990, disposición que no rige salarialmente para el personal que laboró en el Instituto para la Seguridad Social Bienestar de la Policía Nacional, quienes al extinguirse dicha entidad, regresaron a ser cobijados por las normas que los amparaba en la Dirección de Sanidad y Bienestar Social, cuyo régimen está contemplado en el Decreto 2701 de 1988. ii) Lo pretendido por la actora generaría un rompimiento del principio de inescindibilidad normativa, pues se estaría aplicando o fraccionando el régimen, tomando de cada uno lo más favorable. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 16 de mayo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos:3 i) A través del Decreto 1301 de 1994 se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, como establecimientos públicos del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritos al Ministerio de Defensa Nacional y a los cuales fueron incorporados, a partir del 1.° de marzo de 1996, los servidores públicos que venían prestando sus servicios al Sistema de Sanidad Militar. ii) El anterior decreto fue derogado por la Ley 352 de 1997, por la cual se reestructuró el Sistema de Salud que en su artículo 53 dispuso la supresión y liquidación de los establecimientos públicos del sistema de salud (Instituto de Salud 2 Folios 92 al 95 3 Folios 150 al 157 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional) y creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares.
Por su parte, en el artículo 54 reguló la incorporación de los servidores públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa, indicando que se les garantizaría los derechos adquiridos y el artículo 55 reguló el régimen prestacional al que quedarían sometidos, así: a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las plantas de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto 1214 de 1990, o las normas que lo modifiquen o adicionen, en materia prestacional, mientras que el personal vinculado con posterioridad quedará sometido al régimen de la Ley 100 de 1993. iii) Teniendo en cuenta la normatividad expuesta, es claro que a la actora le es aplicable, en materia prestacional, el Decreto 1214 de 1990, conforme al Decreto 352 de 1994 y la Ley 352 de 1997, toda vez que se vinculó a la Policía Nacional el 22 de mayo de 1984.
Entonces, sería del caso ordenar el reconocimiento de la prima de actividad, el subsidio de alimentación, el subsidio familiar y el auxilio de transporte dejados de percibir a partir de su vinculación al Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (2 de octubre de 1995) y ordenar su pago hasta el retiro del servicio, que tuvo lugar el 2 de marzo de 2004.
No obstante, en la medida que el retiro del servicio de la señora Ana Lourdes Sandoval Botache se produjo el 2 de marzo de 2004, tenía hasta el 2 de marzo de 2008 para realizar la respectiva reclamación, situación que no se presentó en el sub examine, en tanto que la petición ante la entidad se radicó el 9 de noviembre de 2015, lo que significa que el derecho se encuentra prescrito. iv) Por otro lado, se tiene que la entidad demandada, mediante la Resolución 01760 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache del 23 de julio de 2004, reconoció a la demandante la pensión de jubilación en los términos del Decreto 2701 de 1998 y en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118 y 119 del Decreto 1214 de 1990, es decir, en cuantía del 75%, con las siguientes partidas computables: sueldo para el grado, bonificación por servicios prestados 1/12, prima de servicios 1/12, prima de vacaciones 1/12 y prima de navidad 1/12.
Sin embargo, no incluyó en la base de liquidación el subsidio de alimentación, la prima de actividad, el subsidio familiar ni el auxilio de transporte. A su vez, si bien en la aludida resolución de reconocimiento pensional se enlistó que la actora devengó 1/12 de la bonificación por servicios prestados y 1/12 de la prima de vacaciones, también lo es que tales emolumentos no se encuentran enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, razón por la cual no es posible su inclusión en la liquidación de la pensión. Así las cosas, la señora Sandoval Botache tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 01760 de 23 de julio de 2004 incluyendo en la base de liquidación la prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, sumado a las partidas computables que ya se encuentran incluidas como sueldo básico, la prima de servicios y la doceava parte de la prima de navidad, a partir del 9 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta que su retiro del servicio se produjo el 2 de marzo de 2004 y la petición de reliquidación se presentó el 9 de noviembre de 2015.
Conforme a lo expuesto, el a quo decidió i) declarar la nulidad del oficio acusado, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con las partidas contempladas en el Decreto 1214 de 1990; ii) condenar a la parte accionada a reliquidar y pagar, de manera indexada, la pensión de jubilación reconocida a la señora Sandoval Botache, con inclusión del sueldo básico, el subsidio de alimentación, la prima de actividad, el subsidio familiar, el auxilio de transporte, la prima de servicios y 1/12 de la prima de navidad, a partir del 2 de marzo de 2004, fecha del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales a partir del 9 de noviembre de 2011, por prescripción cuatrienal; y iii) condena en 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache costas a la parte vencida. 1.4.
El recurso de apelación La apoderada de la Nación —Ministerio de Defensa-Policía Nacional— interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:4 i) De conformidad con lo previsto en el Decreto 352 de 1994, los empleados públicos y los trabajadores oficiales del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSPONAL) estaban sometidos a los Sistemas Generales de Pensiones y Salud establecidos en la Ley 100 de 1993, pero respecto a las demás prestaciones sociales se les aplicaba el Decreto Ley 2701 del 29 de diciembre de 1988, por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. ii) La situación fáctica en el presente caso se encuentra ligada al reconocimiento salarial y prestacional para el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante, quien pretende la aplicación en su totalidad del Decreto 1214 de 1990, cuando realmente corresponde al Decreto 2701 de 1988 del cual fue beneficiaria por reunir los requisitos allí contemplados por haberse desempeñado como personal de ese instituto. iii) El Tribunal aplicó la norma jurídica contemplada en el Decreto 1214 de 1990 de una manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica su decisión de declarar la nulidad del oficio demandado y ordenó reconocer, reliquidar y pagar unas partidas contempladas en el Decreto Ley 1214 de 1990, entre ellas las primas de actividad y alimentación, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, las cuales se encuentran incorporadas al sueldo, para el grado respectivo, conforme a lo establecido en el Decreto 2701 de 1988. 4 Folios 165 al 172 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes descorrieron el término para alegar y reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.5 1.6. El Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto.6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la señora Ana Lourdes Sandoval Botache tiene derecho al reconocimiento de los haberes previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 como partidas computables de las prestaciones sociales y, en consecuencia, debe reliquidarse su pensión de jubilación con la inclusión en el ingreso base de liquidación de dichos conceptos, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.2.
Marco normativo Del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno nacional expidió el Decreto 5 Memoriales allegados por correo electrónico, adjuntados a SAMAI, índices 15 y 16. 6 Constancia secretarial visible en el folio 186. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al ministerio.7 El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.
El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.
En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.
La Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las 7 En el artículo 2.° se señalaron como tales «los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994.
El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados «antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición».
En materia salarial señaló que a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.
Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones.
Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. La variedad de normas citadas que rigen la materia y su constante modificación, generaban confusión en torno a cuál régimen salarial era el que debía aplicarse a los empleados de la Dirección de Sanidad Militar.
Ello dio lugar a que esta sección emitiera sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019 y determinara las reglas sobre el particular. Así, se fijaron las siguientes: Normatividad Regla de unificación Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997 (i) En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.
Por lo tanto, comoquiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. (ii). En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.
A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector (i). En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997).
(ii). En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache descentralizado y para ellos se aplican las siguientes reglas: Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.
De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, el cual depende de la norma que estaba vigente en el momento en que se vincularon y se incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la sala encuentra acreditado lo siguiente: 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache i) El 22 de mayo de 1984, según Acta 1482,8 la señora Ana Lourdes Sandoval Botache se posesionó en el cargo de mecanógrafa, adjunto tercero, en la Policía Nacional, para el cual fue nombrada en propiedad por medio de la Orden Administrativa de Personal 1-095 del 18 de mayo del mismo año.9 ii) El 2 de octubre de 1995, por Acta 1158,10 tomó posesión del cargo de profesional universitario código 3020, grado 03 del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, para el cual fue nombrada por Resolución 0169 del 14 de septiembre de 1995. iii) El 2 de marzo de 2004, por medio de la Resolución 310 del 16 de febrero del mismo año, fue retirada de la entidad por solicitud propia,11 acumulando un tiempo de servicio de 20 años y 24 días. iv) El 23 de julio de 2004, por medio de la Resolución 01760,12 se le reconoció pensión de jubilación a partir del 2 de marzo de 2004, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118, y 119 del Decreto 1214 de 1990, equivalente al 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales».13 v) El 9 de noviembre de 2015, la señora Sandoval Botache solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de las primas de actividad, alimentación y servicios, el subsidio familiar y el auxilio de transporte, factores contemplados en el Decreto 1214 de 1990 y, en consecuencia, el reajuste de su pensión de jubilación.14 vi) El 22 de diciembre de 2015, por medio del Oficio S-2015-037949-DIBIE-ASJUD- 29.25, la jefe de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de 8 Folio 5 9 Folios 2 al 4 10 Folio 6 11 Hoja de servicios y resolución de reconocimiento pensional, folios 7-8 y 13-14 12 Folios 13 y 14 13 Folios 8 y 9. 14 Folios 15 al 30 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache Bienestar Social de la Policía Nacional negó la anterior petición.15 vii) El 1.° de julio de 2022, la Tesorería de la Policía Nacional, en respuesta al requerimiento ordenado en auto de 12 de mayo de 2022,16 proferido con fundamento en el artículo 213 del CPACA,17 certificó los factores salariales devengados por la demandante a partir de febrero de 1998.
Al respecto, la Sala menciona los percibidos durante el último año de servicio (febrero de 2003 a febrero de 2004), así:18 ✓ Salario básico ✓ Seguro de vida (todos los meses) ✓ Bonificación por servicios prestados (mayo de 2003) ✓ Subsidio de alimentación (enero de 2004) ✓ Prima de servicio (junio de 2003) ✓ Prima vacacional (noviembre de 2003) ✓ Bonificación por recreación (noviembre de 2003) ✓ Vacaciones carrera administrativa (noviembre de 2003) 2.4.
Análisis de la Sala La entidad demandada, en el recurso de apelación, sostiene que la actora no tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con inclusión de las partidas computables establecidas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, por cuanto el régimen que le corresponde es el previsto en el Decreto 2701 de 1988.
Como se precisó, la sentencia del 12 de diciembre de 2019, en lo referente a los derechos prestacionales y de seguridad social, fijó la siguiente regla: Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 15 Folios 31 al 34 16 Folio 187 17 Pruebas de oficio 18 Samai, índices 23, 24 y 25 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache En este orden, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, en cuanto al régimen prestacional, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Así, quienes se hubieren vinculado a la entidad con anterioridad a dicho momento continuarían sometidos a la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990, tal como se previó en el Decreto 1301 de 1994 y en la Ley 352 de 1997. Del material probatorio se observa que, mediante Resolución 01760 del 23 de julio de 2004, el director General de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Ana Lourdes Sandoval Botache, por haber laborado en la institución por espacio de 20 años y 24 días, «de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 del 29 de diciembre de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118, y 119 del Decreto 1214 de 1990», equivalente al 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales», así:19 Sueldo para el grado $ 1´201.685.00 Bonificación por servicios prestados 1/12 35.049.15 Prima de servicios 1/12 51.530.59 Prima de vacaciones 1/12 53.677.70 Prima de navidad 1/12 111.828.54 Total $ 1.453.770.98 x 75% Valor de la pensión $ 1.090.328.24 Según lo anterior, y a pesar de que dice referirse al Decreto 1214 de 1990, la entidad le reconoció pensión de jubilación con inclusión de los factores establecidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.20 19 Folios 13 y 14. 20 ARTÍCULO
53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache Sin embargo, del acervo probatorio se evidencia que la señora Sandoval Botache se vinculó como personal civil de la Policía Nacional por medio de orden administrativa de personal 1-095 del 18 de mayo de 1984, en la categoría de adjunto tercero, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 199321.
Por lo tanto, en aplicación del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019,22 en materia prestacional, tenía derecho a que se le aplicara lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990,23 por medio del cual se estableció el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, y que, en punto de las partidas a incluirse en la liquidación pensional, señaló las siguientes: Artículo 102.
Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988 21 Publicada en el Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de 1993. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación: 25000-23-42-000- 2016-04235-01 (0901-2018) SUJ-019-CE-S2-19, C.P. César Palomino Cortés. 23 Artículo 98.
Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.
Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache para las prestaciones sociales.
Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.
Ahora bien, de acuerdo con los certificados de salarios expedidos por la Tesorería de la Policía Nacional, la demandante devengó durante su último año de servicios los siguientes factores: ✓ Salario básico ✓ Seguro de vida ✓ Bonificación por servicios prestados ✓ Subsidio de alimentación ✓ Prima de servicio ✓ Prima vacacional ✓ Bonificación por recreación ✓ Vacaciones carrera administrativa ✓ Prima de navidad En este orden de ideas, de conformidad con el análisis normativo y la jurisprudencia de unificación explicada, es cierto que la actora tiene derecho a que su pensión se liquide de conformidad con los factores indicados en el artículo 102 del citado Decreto 1214; sin embargo, no es posible incluir emolumentos por el solo hecho de estar simplemente enunciados en la norma, sino que debe probarse que fueron efectivamente devengados, lo cual no ocurrió en el sub lite.
En efecto, del cotejo realizado entre las partidas previstas en esta norma y las percibidas por la actora en el último año, se advierte que no percibió la prima de actividad, el auxilio de transporte, ni el subsidio familiar. Por otro lado, en la Resolución 01760 del 23 de julio de 2004, por la cual se reconoció la pensión, se incluyeron factores previstos en el Decreto 2701 de 1998, pero no en el 1214 de 1990, como la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones.
Así las cosas, de ordenarse la reliquidación con fundamento en esta última disposición implicaría excluirlos y, de contera, se haría más desfavorable la situación de la señora Sandoval Botache, quien vería disminuido el monto de su prestación no obstante que acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache en aras de obtener su mejoramiento.
En consecuencia, como quiera que las pruebas no permiten develar que devengó los factores prestacionales cuya inclusión pretendía y que, por favorabilidad, no se le pueden excluir los que ya le fueron reconocidos, la Sala considera que no se debe acceder a declarar la nulidad del acto acusado y, por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.
De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que, por favorabilidad, no se debe acceder a la reliquidación reclamada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 02720 01 (4665-2019) Demandante: Ana Lourdes Sandoval Botache F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Ana Lourdes Sandoval Botache contra la Nación —Ministerio de Defensa-Policía Nacional—, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas as anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.