Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: ESPERANZA GIL PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 14 de junio de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la señora Esperanza Gil Parra pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 28 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 28/04/2023, en el expediente rad. No. 15001-33-33- 009-2022-00078-01, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H.Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…) 1 Índice 1 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: La señora Esperanza Gil Parra fue vinculada como docente de la secretaria de educación de Boyacá. El 5 de agosto de 2021, la señora Gil Parra solicitó a la secretaria de educación de Boyacá el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Mediante Oficio No. 1.2.5.1.1-38 del 26 de agosto de 2021 le fue denegado lo solicitado. La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento de Boyacá, para que se declarara la nulidad del Oficio No. No. 1.2.5.1.1-38 del 26 de agosto de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. La demanda se tramitó bajo el radicado 15001333300920220007800 y correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que, por sentencia del 19 de diciembre de 2022, denegó las pretensiones.

Expuso que la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG, porque tienen norma especial que regula la materia (Ley 91 de 1989) y en ese régimen no está contemplada la sanción moratoria. Dijo, además, que el Acuerdo 39 de 1998 era aplicable a los docentes con cesantías anualizadas y que así, el reporte y transferencia de fondos correspondientes al año 2020 se había realizado en tiempo.

Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia del 28 de abril de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Señaló que, en todo caso, no existía un criterio unificado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, la demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20203, 24 de enero de 20194, 29 de julio de 20195, 2 de diciembre de 2 Notificada el 9 de mayo de 2023. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666- 01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20196, 10 de junio de 20207, 22 de octubre de 20208, 12 de noviembre de 20209, 17 de junio de 202110, 411, 2512 y 11 de noviembre de 202113, 20 de enero de 202214, 3 de marzo de 202215,28 de abril de 202216, 917 y 19 de mayo de 202218, 1 de julio de 202219, 22 de agosto de 202220, 22 de septiembre de 202221, 1922 y 2623 de enero de 2023.

Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 5. Intervenciones El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

Expuso que la demandante «no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, vale recordar que como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado» La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

El apoderado del departamento de Boyacá pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y citó los fallos del 8 de junio de 2023 dictados dentro de las acciones de tutela con radicado 11001-03-15-000- 2023-02201-00 y 11001-03-15-000-2023- 02221-00. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756- 01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212- 02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33-000-2018-00231- 01 (0871-2020), C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que, en todo caso, la decisión del tribunal demandado había sido debidamente motivada. El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja remitió copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero nada dijo sobre el fondo del asunto.

Los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá guardaron silencio, pese a que fueron debidamente notificados. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 6 de julio de 2023, denegó la solicitud de amparo. Explicó que «esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá́ adoptó la decisión que aquí́ se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió́ concluir que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella».

Un magistrado, integrante de la Sala de decisión, salvó voto porque consideró que la acción de tutela promovida por la actora recaía sobre un asunto carente de relevancia constitucional. Citó la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional y dijo que se trataba de un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos en el que se declaró la falta de relevancia constitucional. 7.

Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que persiste la vulneración de derechos fundamentales. Insistió en que en el Consejo de Estado existía una posición unificada sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes y reiteró las sentencias citadas con el escrito de tutela. Agregó que la acción de tutela si cumple el requisito de relevancia constitucional y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencias del 23 de marzo y 17 de abril24 de 2023.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la señora Esperanza Gil Parra contra la sentencia del 28 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Boyacá, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, porque se trata de una reiteración de los argumentos que expuso en el proceso ordinario sobre el supuesto derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. Por lo tanto, revocará la decisión de primera instancia.    24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales25 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos26 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-0027, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto Del expediente digital28 N°. 15001333300920220007800, la Sala encuentra que la señora Esperanza Gil Parra demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento de Boyacá, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

La demanda estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una 25 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 26 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 27 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 28 Aportado por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja y disponible en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

Además, pidió que se aplicaran las sentencias C-741 de 2012, SU-098 de 2016, C-486 de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En sentencia de primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, concluyó que (i) la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías no es aplicable a los docentes oficiales;

(ii) existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes, el cual es muy diferente al régimen general;(iii) por virtud del principio de inescindibilidad no es posible la aplicación del régimen general. Por su parte, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia del 19 de diciembre de 2022 que denegó pretensiones (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: 41.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado. 42. Señaló́ que el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto. 43.

Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde. (…) 46. Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.

Ahora, en la demanda de tutela y el escrito de impugnación, la señora Esperanza Gil Parra dijo que la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, las sentencias del 28 de abril de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023 dictadas por la Sección Segunda de esta corporación. Como se ve, la señora Esperanza Gil Parra propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante.

Si bien la actora alega que la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma. Y aunque la demandante está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación contra la sentencia del 19 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 28 de abril de 2023, que, en lo que interesa, consideró: 89. Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. (…) 97. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 98.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”20.

(…) 100. Ahora, la Sala no acoge la tesis del recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció́ la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí́ estudiado el demandante sí está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró y precisó la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 101.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues el demandante Ronal Alberto Fonseca Villamarin se encuentra afiliado a dicho fondo especial, en el cual no se expone consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 102.

Tal como lo refirió́ el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de un docente actualmente vinculado con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí́ el docente fue afiliado al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí́ se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó́ la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto.

(…) 106. Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: Corte Constitucional Consejo de Estado SU-098 de 2018: No aplica en razón que el tema tratado por la Corte es sobre un docente no vinculado a FOMAG. 2017-00931 del 20 de enero de 2022 Sección II Subsección A: Se indicó que las normas a aplicar a la sanción moratoria serian la 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin embargo, de aplicarse la Ley 50 de 1990 el derecho estaría prescrito SU-332 de 2019: El estudio se realizó́ conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica. 2009-00867 del 24 de enero de 2019 Sección II Subsección B: Sentencia que se profirió́ en cumplimiento de la SU-098, que como ya se dijo no estudia el caso de los docentes vinculados a FOMAG.

SU-041 de 2020: El estudio se realizó́ conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica y estableció́ que la SU- 098 no tiene efectos inter comunis. Tutela 2018-03499 del 29 de julio de 2019 Sección III Subsección C: Ordena el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50, con fundamento en la SU 098/18.

La Sala no aplicará los considerandos allí́ expuestos en razón que se porfió́ antes de la SU- 573/19 (que no fue señalada por el recurrente), la cual determinó que la sentencia del 2018 no es aplicable a docentes con vinculación FOMAG. SU-573 de 2019: SI bien el actor no trajo a colación dicha provincia, la Sala considera necesario hacerla parte de la presente relación, en razón que allí́ se determinó́ que la SU-098 no estudia la sanción moratoria respecto a los docentes vinculados a FOMAG. 2014-00208 del 10 de julio de 2020 Sección II Subsección B: La sentencia se dictó́ en cumplimiento de la anterior tutela, es decir sin las consideraciones de la SU/573 de 2019, por lo que no sería aplicable. 2014-00173 del 2 de diciembre de 2019 Sección II Subsección A: Declaró la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00254 del 22 de octubre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00132 del 12 de noviembre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00815 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00331 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección B: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00445 del 4 de noviembre de 2021 Sección II Subsección A: Determinó que el régimen de cesantías es el contemplado en la Ley 91 de 1989, no hizo alusión a la Ley 50 de 1990. 2013-00756 del 28 de abril de 2022: Sección Segunda II Subsección B: Se accede a las pretensiones de la demanda, sin embargo, el servidor público NO está vinculado al FOMAG 2015-00509 del 22 de agosto de 2022: Se ordenó que se paguen las cesantías, pero declaró la prescripción de la sanción moratoria en aplicación a la Ley 50 2012-00212 del 19 de enero de 2023: Como caso reciente en donde se accede al reconocimiento de la sanción conforme a la Ley 50 de 1990, sin embargo, en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló́ los alcances de la sentencia del 2018.

Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto. SU- del 6 de agosto de 2020: No aplica pues se trata de un servidor público vinculado con un municipio, es decir no se trató́ del tema docentes afiliados a FOMAG, solo se aplica conforme al término prescriptivo de 3 años. 109. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí́ analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.

Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió desconocimiento del precedente y citó, además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, nuevas sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional29. 29 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03- 15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, frente a la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300, la Sala destaca que esa decisión fue impugnada y mediante auto del 16 de junio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado, a partir del auto que admitió esa acción de tutela.

Sobre la sentencia del 17 de abril30 de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230096500, la Sala destaca que esa decisión fue impugnada y con sentencia del 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado la revocó y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela.

Por lo tanto, los precedentes que cita la actora fueron dejados sin efectos en decisiones posteriores. Lo anterior es suficiente para que la Sala revoque la decisión de primera instancia y declare improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Esperanza Gil Parra. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03205-01 Demandante: Esperanza Gil Parra 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN