Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Stella Correa Botero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 065358 del 17 de abril de 2013, expedida por el subdirector de determinación de derechos pensionales de Colpensiones mediante la cual le reconoció una pensión de vejez; ii) GNR 316966 del 23 de noviembre de 2 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero 2013, que modificó la anterior decisión; iii) GNR 245433 del 12 de agosto de 2015, por la que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión; iv) GNR 338008 del 28 de octubre de 2015; y v) VPB 4047 del 27 de enero de 2016, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación en contra del tercer acto referido.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la prestación, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, debidamente actualizados de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; ii) pagar el retroactivo desde el 24 de junio de 2013; y iii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz Stella Correa Botero ingresó a laborar el 5 de septiembre de 1980, al servicio de la Fundación Santa María (entidad de sector privado). Desde esa fecha se afilió al Sistema General de Pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales.
Además, efectuó cotizaciones al régimen de prima media con diferentes empleadores hasta el 12 de marzo de 1984. El 15 de mayo de 1991, se vinculó al sector público oficial a través de la Universidad de Antioquia, en donde prestó sus servicios por más de 22 años en calidad de empleada pública hasta el 23 de junio de 2013. ii) La demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y en aplicación de la Ley 33 de 1985 el 26 de mayo de 2011.
Para esta fecha ya contaba con 55 años de edad y 20 años de servicios para el Estado, motivo por el cual el 18 de abril de 2012, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero iii) Colpensiones expidió la Resolución GNR 065358 del 17 de abril de 2013, por la cual le reconoció la prestación económica de conformidad con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la Ley 71 de 1988, en cuantía mensual de $ 5.726.876 para el año 2013; pero dejó en pausa el pago efectivo de la pensión hasta tanto la señora Correa Botero acreditara su renuncia a la entidad pública para la cual se encontraba laborando. iv) La demandante presentó renuncia a su cargo como servidora de la Universidad de Antioquia, la cual fue debidamente aceptada a partir el 23 de junio de 2013.
En razón a lo anterior, el 22 de octubre de 2013, solicitó la inclusión en nómina de pensionados. v) Colpensiones emitió la Resolución GNR 316966 del 23 de noviembre de 2013, por medio de la cual ordenó el ingreso a la nómina de pensionados desde el 24 de junio de 2013. En esa oportunidad, estudió nuevamente la prestación económica en aplicación del Decreto 758 de 1990, y estableció un IBL de $ 7.842.066, con una tasa de reemplazo de 81 %, por lo cual la cuantía quedó en $ 6.352.073. v) El 19 de marzo de 2015, la señora Correa Botero solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con 55 años de edad, 20 años de servicios y el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales. vi) Mediante la Resolución GNR 245433 del 12 de agosto de 2015, Colpensiones negó la anterior solicitud.
Por lo tanto, el 30 de septiembre de 2015, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esa decisión. vii) La entidad demandada emitió la Resolución GNR 338008 del 28 de octubre de 2015, mediante la cual confirmó al acto recurrido. En igual sentido decidió mediante la Resolución VPB 4047 del 27 de enero de 2016. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 11, 22, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 10 de la Ley 1437 de 2011; y la Ley 1395 de 2010.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La señora Luz Stella Correa Botero tiene derecho a que su pensión se reliquide de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Lo anterior, en garantía del principio de legalidad y de los derechos adquiridos; puesto que causó su derecho pensional antes de la expedición de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ya que para 26 de mayo de 2011 había cumplido los 55 años de edad y los 20 años de servicio para el Estado. ii) Si se liquidara la prestación con el promedio del último año de servicios y todos los factores salariales devengados el resultado sería un IBL de $ 13.141.187, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75 %, arrojaría una mesada pensional final para el año 2013 (fecha de la última cotización) de $ 9.855.890, la cual actualizada a 2015 sería equivalente a $ 11.119.901, lo cual implica una diferencia entre lo reconocido de $ 3.952.025. iii) En consecuencia, a diferencia de lo dispuesto en los actos demandados, debe tenerse en cuenta, además de la asignación básica; la bonificación por servicios prestados; las primas de navidad, semestral y de vacaciones, las bonificaciones, vacaciones y estímulos de desempeño. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de 1 Folios 1 a 22. 5 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preservó del régimen anterior lo referente a la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión, pero excluyó el ingreso base de liquidación; por lo tanto, reliquidar la prestación como se solicita, equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado público y un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados a Colpensiones, en contravía del principio de solidaridad e igualdad que guían al Sistema General de Seguridad Social. ii) De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el respeto de los derechos adquiridos implica mantener la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo de la norma anterior, pero no del IBL.
Así las cosas, deben tenerse en cuenta los factores cotizados y no los devengados. De manera que los actos demandados se encuentran ajustados a la legalidad. 1.2.2. La Universidad de Antioquia, como llamado en garantía, a través de su apoderado, propuso la falta de legitimación en la causa por cuanto en el asunto no se propone una discusión sobre la forma en que debieron girarse los aportes a pensiones sino la reliquidación pensional.3 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Mediante la Resolución GNR 245433 del 12 de agosto de 2015, la entidad demandada explicó que no es procedente la reliquidación con fundamento en la Ley 33 de 1985 ya que se liquidaría su prestación con el 75 % y no sería posible incluir factores salariales sobre los cuales no hubiese cotizado, ni podría 2 Folios 138 a 170. 3 Folios 193 a 202. 4 Folios 588 a 598. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero calcularse con lo devengado en el último año de servicios.
Tales parámetros fueron tenidos en cuenta en la Resolución VPB 4047 del 27 de enero de 2016, en el que se efectuó la reliquidación con fundamento en los parámetros señalados y de conformidad con el Decreto 758 de 1990, esto es, el 81 % de los factores salariales sobre los cuales se llevó a cabo la cotización según el Decreto 1158 de 1994 y el promedio de los últimos 10 años de servicios. ii) En consecuencia, la pensión de vejez reconocida a la demandante, se encuentra completamente ajustada a la posición unificada en la materia, por ello la reliquidación que se pretende se torna improcedente comoquiera que el beneficio de la transición en materia pensional solo permite aplicar del régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto pensional, pues el ingreso base de liquidación necesariamente ha de determinarse partiendo de lo previsto en el artículo 36 de la referida ley y, en todo caso, con inclusión de los factores sobre los cuales el empleador y el afiliado hubieren realizado cotizaciones durante los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho pensional. iii) Precisamente el régimen anterior aplicado a la demandante, fue el más favorable –Decreto 758 de 1990– al no poder incluirse en el IBL los factores salariales sobre los cuales no se hizo cotización, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, tal como quedó expresado en los actos administrativos mediante los cuales se resolvió la solicitud de reliquidación pensional. 1.4.
El recurso de apelación La señora Luz Stella Correa Botero, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) La demandante cumplió los requisitos mínimos para acceder a la pensión bajo los presupuestos de la Ley 33 de 1985, desde el 26 de mayo de 2011, momento 5 Folios 607 a 610. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero para el cual se encontraba vigente la interpretación favorable del Consejo de Estado que permitía calcular la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales.
Este precedente salvaguarda derechos fundamentales y el respeto por los derechos adquiridos. ii) La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han privilegiado la aplicación del precedente favorable. Además, para hacer extensivos los efectos de la Sentencia C-258 de 2013 se requiere de una justificación y carga argumentativa diferente de la extensión de los presupuestos fácticos de un caso al otro.
En ese sentido, la aplicación a este caso de las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 no conlleva la concesión de ventajas desproporcionadas como sí ocurre con las pensiones de un grupo privilegiado de servidores públicos con altos ingresos. iii) Al aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, se desnaturaliza el régimen de transición y se dejaría de aplicar el principio de la favorabilidad referido. 1.5.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,6 se circunscribe a establecer si la señora Luz Stella Correa Botero puede ser beneficiaria de la reliquidación de su pensión de vejez, de acuerdo con el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, sin la aplicación de la Sentencia C-258 6 Así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero de 2013 y de la de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018,7 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. [Resalta la Sala].
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición 10 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.2.2. Características del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Una de las peculiaridades del régimen de seguridad social en pensiones consiste en que no es intangible,8 es decir, que puede ser modificado, entre otras razones de peso, por motivos de sostenibilidad fiscal,9 que permiten disciplinar las finanzas públicas con el fin de reducir el déficit fiscal que surge de la ostensible diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos, al igual que por causa de la política macroeconómica,10 que es esa potestad que tiene el Estado, derivada de su soberanía y que concierne a su régimen fiscal, monetario, cambiario, comercial al igual que a su crecimiento económico, a la inflación y a las tasas nacionales de 8 https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=intangible. intangible. «De in-2 y tangible. 1. adj.
Que no debe o no puede tocarse». 9 Corte Constitucional. Sentencia C- 288 de 18 de abril de 2012. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. En esta providencia se expresa que «[El]criterio de SF está dirigido a disciplinar las finanzas públicas, de manera tal que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos.
Esto a partir de la evaluación de esa diferencia entre los distintos presupuestos sucesivos y de los factores endógenos y exógenos que la aumentan o reducen». 10 Corte Constitucional. Sentencia C-189 de 9 de mayo de 2019. Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. En esta providencia se señala que «El principio de Estado Unitario determina que todos los órganos del Estado, comprendidos todos los niveles de la administración pública, incluida la territorial, hacen parte de la unidad política del Estado, lo que implica que las potestades derivadas de la soberanía, tales como la política macroeconómica, el acuño de la moneda, el manejo de las relaciones internacionales, el ejercicio de la función jurisdiccional y de la función legislativa e, incluso el mantenimiento del orden público, son asuntos que pertenecen al Estado». 11 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero empleo y desempleo.11 Empero, aunque dicho régimen es susceptible de modificación, lo cierto es que con el fin de mantener el equilibrio entre esas razones de sostenibilidad fiscal y de política macroeconómica, que conducen a su reforma, y el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, la Ley 100 de 1993 en el artículo 36,12 instituyó el régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, pues no puede desconocerse que cuando se está ante la presencia de un cambio normativo, es necesaria la protección del derecho adquirido del ciudadano al igual que dicha expectativa en aplicación del principio de no regresividad,13 con el fin de evitar que se incurra en transgresiones desproporcionadas e irrazonables que afecten el referido equilibrio, en claro atentado contra los principios de proporcionalidad, de favorabilidad y de confianza legítima.14 11 Corte Constitucional.
Sentencia C-192 de 15 de abril de 1997. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Cuando en esta providencia se indica que la Constitución distingue diversos momentos en relación con los gastos públicos, se afirma que: «las necesidades de coherencia macroeconómica pueden también exigir una reducción del gasto, puesto que la política fiscal tiene relaciones estrechas con la política económica general. […].
Por ello señaló claramente la Corte en esa sentencia (C-122/97): “A todo lo largo de la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto el Gobierno y los demás órganos que intervienen en el proceso presupuestal están obligados a promover la coherencia macroeconómica y a aplicar una serie de principios y regulaciones dirigidas a evitar que el presupuesto que es instrumento de orden se convierta en factor de desorden y de imprecisión” […]». 12 Artículo 36. «Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». 13 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 30 de marzo de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Al respecto en esta providencia se considera: «2.6. En cuanto a la recepción de dicho principio en la jurisprudencia constitucional se debe citar en primer lugar la Sentencia SU-225 de 1997 que establece que la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido.
Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC [derechos sociales, económicos y culturales] no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de éstos derechos». 14 Corte Constitucional.
Sentencia C- 754 de 10 de agosto de 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. En esta providencia fue declarado INEXEQUIBLE el artículo 4 de la Ley 860 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». En relación con estos principios en esta providencia se indica que: «No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se 12 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero En este punto hay que anotar, que la Corte Constitucional define el derecho adquirido15 como aquel que ingresa al patrimonio de su titular, porque antes del surgimiento de la nueva ley reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas que son exigidas por la antigua ley para acceder a la jubilación. Por su parte, en cuanto a la expectativa legítima16 dicha Corte considera, que es la que le asiste al individuo que está próximo a cumplir con esos requisitos que ordena la ley antigua en el momento en el que surge la ley nueva, que de paso hacen más dispendiosa la obtención del derecho a la pensión.17 Es por lo anterior que este régimen de transición ordena que si para la fecha en la cual inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, las mujeres tenían puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002».
En esta última sentencia en cuanto al principio de proporcionalidad se indica lo siguiente: «Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión». 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia fueron declarados EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos». 16 Corte Constitucional.
Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia fueron declarados EXEQUIBLES, bajo condición, los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y expresamente en su parte resolutiva se indicó que: «Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona».
En esta providencia se retomó lo decidido en la Sentencia C-147 de 19 de marzo de 1997. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. 17 La Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, expresamente se lee: «En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas.
Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico». Como lo determina la Corte Constitucional en la referida Sentencia C- 754 de 10 de agosto de 2004, ambas figuras jurídicas difieren de la simple expectativa, respecto de la cual señala que: «cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión antes del tránsito legislativo, lo que dichas personas tienen son simples expectativas legítimas o expectativas de derechos, las cuales no son objeto de la protección consagrada en el artículo 58 de la Carta Política». 13 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero 35 o más años de edad, los hombres 40 o más años de edad, o 15 o más años de servicios cotizados, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, son los que se encuentran determinados en el sistema anterior al cual se encontraban afiliados; las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se rigen por las disposiciones contenidas en dicha ley.
En la misma línea, la jurisprudencia de esta Sección18 igualmente considera que este régimen de transición se constituye en un beneficio que la ley le concede al servidor, y que consiste en que tiene derecho a que se le apliquen las anteriores disposiciones legales, siempre que cumpla con los presupuestos que consagra la transición, pues de lo contrario esa transición dejaría de ser un beneficio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 13 de abril de 1955, nació la señora Luz Stella Correa Botero según se establece en la copia de su registro civil de nacimiento.19 Entre el 15 de mayo de 1991 y el 18 de marzo de 1993, la demandante prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia, en el cargo de docente de carrera de medio tiempo, y desde el 29 de marzo de 1993 hasta el 23 de junio de 2013, se desempeñó como decana de tiempo completo adscrita a la Decanatura de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de esa institución.20 El 17 de abril de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones emitió la Resolución GNR 065358 mediante la cual le reconoció una pensión de vejez a la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de agosto de 2000, Radicación 669- 2000, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 19 Folio 476. 20 Folio 192, CD.
Documento denominado «GEN-ANX-CI-2015_2537924-20150319154258.PDF». 14 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero demandante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Además, indicó que para obtener el IBL de la prestación, tendría en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.21 El 23 de noviembre de 2013, a través de la Resolución GNR 316966, Colpensiones reliquidó la prestación en aplicación del Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo de 81 % por haber acreditado 1305 semanas cotizadas.22 El 19 de marzo de 2015, la señora Luz Stella Correa Botero solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.23 El 12 de agosto de 2015, Colpensiones expidió la Resolución GNR 245433, por la cual negó la solicitud anterior.
Como fundamento de su decisión, señaló que de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 230 de 2015 y la Circular Interna 16 del 6 de agosto de 2015, no es procedente la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y que la norma aludida en la petición establece una tasa de reemplazo inferior a aquella por la cual tiene reconocido el derecho.24 El 28 de octubre de 2015, a través de la Resolución GNR 338008, la entidad demandada resolvió un recurso de reposición en contra del acto anterior, en el sentido de confirmarlo.25 El 27 de enero de 2016, Colpensiones emitió la Resolución VPB 4047, por la cual resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 245433 del 12 de agosto de 2015, en el sentido de revocarla.
Al respecto señaló que no procede la reliquidación reclamada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo, advirtió que se 21 Folios 36 a 39. 22 Folios 46 a 49. 23 Folios 51 a 53. 24 Folios 54 a 56. 25 Folios 67 a 70 15 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero reconocería la prestación «con los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994 del promedio de los últimos 10 años de servicio».
Además, mantuvo la tasa de reemplazo del 81 % prevista en el Decreto 758 de 1990.26 En el expediente obra un certificado expedido por el gestor administrativo, 3 de la Universidad de Antioquia, a través del cual informó los factores salariales devengados por la demandante entre el 1.º de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013.27 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la señora Luz Stella Correa Botero solicitó que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Además, sostuvo que el cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201828 no debía ser aplicado para resolver el fondo del asunto, por cuanto se constituye en una interpretación que transgrede derechos fundamentales; y que la Sentencia C-258 de 2013 no puede modificar los derechos adquiridos de quienes les fueron reconocidas las prestaciones en vigencia de normas y jurisprudencia anterior.
En virtud de ello, corresponde a la Sala determinar si la señora Luz Stella Correa Botero tiene derecho a la reliquidación de su pensión, sin la aplicación de la Sentencia C-258 de 2013 y de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. En primer lugar, se advierte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 13 de abril de 1955, de forma que para el 30 de junio de 1995,29 tenía 40 años, 2 26 Folios 72 a 75. 27 Folios 77 a 80. 28 Se refirió a la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. 29 Fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero meses y 17 días de edad.
Asimismo, acreditó más 22 años de servicios dadas sus vinculaciones en la Universidad de Antioquia, y alcanzó la edad requerida para pensionarse, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 13 de abril de 2010, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. De lo anterior, surge como corolario que la demandante consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, dado que la finalidad de la apelación está en determinar la postura jurisprudencial aplicable al caso de la demandante, ello supone la verificación que sobre el caso en particular realizó el Tribunal a la luz de la jurisprudencia vigente. En efecto, la sentencia objeto de revisión describió la evolución normativa y jurisprudencial en materia del reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las condiciones para el cálculo del ingreso base de liquidación y, a continuación, se refirió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Posteriormente, y luego de analizar los supuestos por los cuales se reconoció la pensión de la demandante, concluyó que esta no tenía derecho a la reliquidación reclamada con la inclusión de todos los factores salariales devengados, ya que el cálculo del IBL debía realizarse según las prescripciones del aludido artículo 36 tal y como lo hizo la entidad demandada.
En ese orden de ideas, se advierte que la autoridad judicial concluyó que los parámetros a observar para la determinación del régimen pensional aplicable a los servidores públicos beneficiarios de la transición están contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Este análisis resulta acorde con los lineamientos interpretativos de dicha sentencia de unificación, así como los referenciados en la presente providencia, según los cuales i) los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones; y ii) el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero Sobre el asunto, debe decirse que la entidad liquidó la prestación con el 81 % del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio «con los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994».
Lo anterior, le permite a esta Sala evidenciar que, en efecto, el reconocimiento ordenado atendió los parámetros jurisprudenciales expuestos en la aludida sentencia de unificación en relación con los factores salariales. En tal sentido, se encuentra que los actos demandados se ajustan a la legalidad y al principio de favorabilidad pues por un lado negaron la inclusión de factores salariales no contemplados en la ley y, por el otro, advirtieron que una modificación al periodo tenido en cuenta para el cálculo del IBL desmejoraría las condiciones en las que se realizó el reconocimiento pensional.
En tercer lugar, debe señalarse que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,30 constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En esa oportunidad, la Sala Plena precisó que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En efecto, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, se tienen como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica o social, por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, entre otras. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-816 de 2011, determinó que las decisiones de las autoridades judiciales de cierre –Corte Suprema de 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al igual que la misma Corte Constitucional– son vinculantes, porque emanan de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, de manera que su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, se identifican por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
El carácter vinculante hace que las sentencias de unificación se constituyan en nueva norma que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, porque se ocupan de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria, y con ello se convierten en fuente viva del derecho. Asimismo, cuando el alto tribunal constitucional en la Sentencia C-634 de 2011 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el que se ordena a las autoridades la aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicha norma lo que hace es reconocer que la jurisprudencia de las altas cortes goza del carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la garantía de la imparcialidad.
A las reglas de interpretación definidas en las sentencias de unificación pueden establecérsele los siguientes efectos: i) hacia el pasado: el nuevo criterio debe ser aplicado al caso actual enjuiciado y a cualquier otro que esté pendiente de definición; o ii) hacia el futuro: se anuncia el nuevo criterio de interpretación, pero este solo sería aplicable para casos posteriores, de forma que el actual debe ser resuelto conforme a la antigua tesis.
La regla general es que la nueva interpretación jurisprudencial sea aplicada al asunto en discusión.31 31 Sobre el tema se pueden consultar, entre otros, las siguientes sentencias: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, 19 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero De esta manera, tal y como lo señaló el a quo, la señora Correa Botero no puede pretender que se reliquide su pensión sin que le sea aplicada la postura vigente de la Corporación relativa al IBL de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, de acuerdo con las pautas fijadas por la Sala, expuestas en líneas anteriores y que, se repite, constituyen precedente obligatorio, los trabajadores y pensionados deben asumir las reglas de interpretación jurisprudencial según las cuales la prestación debe ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, toda vez que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sí debía ser aplicada al caso concreto en los términos indicados, y que el a quo procedió en tal sentido, los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,32 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las M.P. César Palomino Cortés, en esta oportunidad, se afirmó lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». [Resalta la Sala]. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), M.P. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia por no haberlas encontrado demostradas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el recurso de apelación debe despacharse desfavorablemente, toda vez que a la demandante se le impone la carga de asumir las reglas y subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en tal sentido, el acto por medio del cual se liquidó su pensión de jubilación y aquellos por medio de los cuales se negó la reliquidación reclamada no adolecen de vicio alguno que imponga su anulación. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 33 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 05001 23 33 000 2016 01635 01 (3028-2021) Demandante: Luz Stella Correa Botero de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Luz Stella Correa Botero, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.