CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de 2023. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04992-01 Actor: María Nelly Calderón González Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora María Nelly Calderón González, contra la sentencia de 20 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela por el defecto procedimental invocado y se negó la solicitud de tutela en relación con el defecto fáctico argumentado por la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora María Nelly Calderón González, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la estabilidad reforzada y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, al proferir las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la hoy actora, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.
En amparo del derecho invocado, solicita: “(…) En consideración de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, solicito respetuosamente señor Juez Constitucional, se sirva atender lo siguiente:
PRIMERO: Se ordene el amparo o tutela del derecho fundamental DEBIDO PROCESO. DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO ACCEDER ALA ADMNISTRACION DE JUSTICIA, DERECHO A LA SALUD, DERECHO ESTABILIDAD REFORZADA. proceso consagrado Constitución Política a favor de mi prohijada, y en contra de la entidad que los vulnera.
SEGUNDO: Declarar que la RAMA JUDICIAL JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. ORAL, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", incurrió en vías de hecho por violación 1) indirecta por defecto fáctico por causa de errores probatorios y apreciación de las 2) pruebas al no darle alcance y valor probatorio al dictamen de medicina laboral.
El estado de salud y su enfermedad degenerativa que le otorga estabilidad reforzada TERCERO: Declarar que la RAMA JUDICIAL JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. ORAL, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B" incurrió en vías de hecho por defecto procedimental al existir contradicción entre los fundamentos y la decisión, proceso y demás garantías constitucionales que le asiste a mi prohijada, poniendo, de presente la situación en el cual la funcionaria judicial se aportó por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite del asunto.
CUARTO: Como medida provisional ordenar la suspensión de los efectos de la SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), HASTA QUE SE decida sobre la anulación o modificación de ésta. Quinto: Solicito se sirvan reconocer a favor de la accionante las pretensiones radicas en la demanda medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificación del proceso, con numero de radicado de 11001 33 35 029 2013 00381 00 demando: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE, con el de establecer CONTROVERSIA CONCURSO DE MÉRITOS – REINTEGRO (…)”.
(Sic) 2. Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: La señora María Nelly Calderón González, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros, con el fin de que se declarara la anulación de las Resoluciones 3853 del 8 de noviembre de 2012 y 014 del 28 de enero de 2013, expedidas por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el gerente del Hospital El Tunal III Nivel ESE de Bogotá, a través de las cuales se conformó la lista de elegibles para el cargo que ocupaba y se declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad, respectivamente.
Contra las anteriores providencias, la parte actora interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Con providencia del 29 de abril de 2021, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá D.C del Circuito Judicial de Bogotá, se declaró inhibido para fallar respecto de las pretensiones relacionadas con la inscripción en carrera administrativa de la señora María Nelly Calderón González en virtud del Acto Legislativo 01 de 2008; la pensión de invalidez por discapacidad, los daños causados por su pérdida de capacidad laboral y negó las demás solicitudes del medio de control.
Contra la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de marzo de 2022, que revocó la providencia recurrida y en su lugar dispuso: (i) declararse inhibido respecto las pretensiones contenidas en los numerales décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo quinto de la demanda, (ii) declarar probada la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa en relación con los numerales décimo cuarto, décimo sexto y décimo séptimo y (iii) negar las demás pretensiones de la demanda. 1.
Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la estabilidad reforzada y de acceso a la administración de justicia, al proferir las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la hoy actora, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.
Aseguró que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico porque existió una indebida valoración probatoria, en la medida que no le dieron alcance al dictamen de medicina laboral aportado, a su estado de salud y a la enfermedad degenerativa que padece. Precisó que en las sentencias cuestionadas se configuró un defecto procedimental, teniendo en cuenta que se presentó una contradicción entre los fundamentos y las decisiones que se adoptaron, lo cual significó que los funcionarios judiciales se apartaron por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite del asunto. 3.
Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 21 de septiembre de 2022[2], admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades judiciales accionadas; esto es, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá y puso en conocimiento el escrito de tutela a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Hospital el Tunal III Nivel E.S.E. como terceros interesados en las resultas del proceso.
Asimismo, se ordenó la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3] solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia motivó con suficiencia las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme con las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley.
Aseguró que en la decisión cuestionada se consignaron ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a proferir la sentencia desfavorable a las pretensiones de la demanda. Advirtió que, a través de la presente acción constitucional, se pretende reabrir el debate probatorio sobre hechos y derechos que fueron apreciados en las oportunidades procesales correspondientes, culminando con la sentencia de segunda instancia proferida por esa Corporación. 4.2 El Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá[4] manifestó que la presente acción debe declararse improcedente porque el asunto no reviste de relevancia constitucional y la acción de tutela no fue presentada de manera oportuna.
Por último, indicó que del análisis de la demanda de tutela “no existe una irregularidad procesal evidente, como la violación a los derechos fundamentales que aduce, pues la decisión se encuentra basada en el supuesto fáctico, precedente jurisprudencial y soporte documental allegado al expediente, argumentación que se encuentra en la providencia atacada.
(…) No se mencionan, ni identifican las actuaciones del proceso y que las mismas coincidan en lo que ha alegado en la tutela y la decisión objeto de cuestionamiento constitucional, más allá de las afirmaciones relativas con darle prelación a lo formal y obviar derechos fundamentales involucrados”. La Comisión Nacional del Servicio Civil[5] alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva para comparecer como parte accionada dentro de la presente acción constitucional, al considerar que no tiene competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, ni tiene la facultad nominadora, así como tampoco tiene incidencia en la expedición de los actos administrativos de nombramiento.
El Hospital el Tunal III Nivel E.S.E. no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la presenta acción de tutela. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 20 de octubre de 2022[6], declaró improcedente la acción de tutela por el defecto procedimental y negó la solicitud de tutela en relación con el defecto fáctico invocado por la parte actora, bajo los siguientes argumentos: Indicó que en el presente asunto no se configuró el defecto fáctico alegado por la parte accionante, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta el argumento relacionado con su condición de invalidez, respecto del cual evidenció que no se cuestionó la legalidad del grado de discapacidad que se le otorgó del 42.77 %.
Añadió que esa Corporación valoró las pruebas de acuerdo con las cuales su desvinculación tuvo fundamento en una razón legal; esto es, el nombramiento en propiedad de la persona que superó el proceso de selección y se encontraba en la lista de elegibles. Precisó que el argumento relativo a la incongruencia entre los fundamentos y la parte decisiva de la sentencia cuestionada, es un asunto que debió ser sometido a discusión a través del recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, razón por la que la acción de tutela se torna improcedente. 6.
La impugnación La señora María Nelly Calderón González, a través de apoderado judicial, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019[7]. 2.
Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela por el defecto procedimental y se negó el amparo en relación con el defecto fáctico invocado por la señora María Nelly Calderón González; puesto que, como lo alega la parte demandante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la estabilidad reforzada y de acceso a la administración de justicia, al proferir, respectivamente, la sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la hoy actora, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[8] y el Consejo de Estado[9] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes[10]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[11].
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”[12]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[13], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [14].
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [15]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 Defecto procedimental El fundamento normativo del denominado defecto procedimental lo constituye los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.
La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: a) uno absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
En cuanto al defecto procedimental absoluto la Corte Constitucional ha señalado: “[….] El defecto procedimental, se presenta en aquellos casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite al proceso respectivo. Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente (…) entre otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.
En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso […]”. Así mismo, la jurisprudencia Constitucional ha indicado que el defecto procedimental absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia;
(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.
De esta manera, el defecto procedimental tiene lugar cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario desconoce completamente el procedimiento determinado por la ley y termina produciendo una decisión arbitraria que vulnera derechos fundamentales. Por otra parte, la jurisprudencia Constitucional también ha admitido en forma excepcional, que el defecto procedimental puede configurarse debido a un exceso ritual manifiesto, en virtud del cual el funcionario judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales, es decir, sus decisiones se sustentan en razones de forma, que genera un impedimento y una denegación de justicia. 4.
Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Previo a efectuar el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pone de presente que el estudio se abordará de cara a la sentencia de 18 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como quiera que fue esta providencia la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que al analizar los argumentos expuestos por la parte actora se determinó que no son los mismos que expuso en el recurso de alzada en el marco del proceso ordinario; de suerte que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la estabilidad reforzada y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, al proferir las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 18 de marzo de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico el 24 de marzo de 2022[16] y la demanda de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2022[17], es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
En relación con el requisito general de procedibilidad relacionado con que no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, la Sala hará las siguientes precisiones: La Sala estima que la pretensión expuesta por la parte accionante con miras a sustentar la configuración del defecto procedimental es improcedente, como quiera que no supera este requisito; toda vez que para discutir la presunta incongruencia entre los fundamentos y las decisiones adoptada por las autoridades judiciales accionadas, la señora María Nelly Calderón González cuenta con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz para manifestar las presuntas irregularidades procesales y probatorias que afectaron el sentido de las decisiones cuestionadas, esto significa que este cargo no estará llamado a prosperar.
No obstante, si bien la Sentencia SU 157 de 2022[18] proferida por la Corte Constitucional habilitó, excepcionalmente, al ciudadano para acudir al amparo de tutela a pesar de que tiene la posibilidad de acceder al recurso extraordinario de revisión, lo cierto en que en el sub judice no se acreditó la falta de idoneidad y eficacia del referido medio extraordinario que amerite la intervención del juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales invocados, razón por la que frente a tal cuestionamiento la presente acción de tutela se torna improcedente, al no cumplirse con el requisito general de subsidiariedad; de modo que, el examen de los requisitos específicos de procedibilidad se hará únicamente frente al cargo del defecto fáctico invocado. 4.2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora María Nelly Calderón González, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la estabilidad reforzada y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, al proferir las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, respectivamente.
Señaló que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico porque existió una indebida valoración probatoria, toda vez que no le dieron alcance al dictamen de medicina laboral aportado, a su estado de salud y a la enfermedad degenerativa que padece. Para abordar el problema jurídico en relación con el defecto fáctico planteado por la señora María Nelly Calderón González, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la hoy actora, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otro.
En ese orden, se tiene que el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 29 de abril de 2021, indicó que: “(…) Antes de entrar a desarrollar el marco jurídico en orden a resolver el litigio planteado, observa el Despacho la necesidad de delimitar el alcance de la presente providencia. Lo anterior, en atención a que se observa que la señora María Nelly Calderón González, además de solicitar la declaración judicial en torno a la calificación que la CNSC le asignó a los requisitos de formación que, en su criterio la excluyeron de la lista de elegibles de la cual, cree tener derecho a ser parte y de ello deriva buena parte de las pretensiones incoadas, esto es, la nulidad del acto administrativo por medio del cual se conformó la respectiva lista de elegibles, su consecuente reintegro y reconocimiento de todos los emolumentos salariales y prestacionales correspondientes; así como daños y perjuicios generados como consecuencia de su retiro del servicio; también reclama de la justicia, los siguientes aspectos: (i) inscripción automática en carrera administrativa, por obra del Acto Legislativo 01 de 2008;
(ii) que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE se haga cargo de la pensión de invalidez por discapacidad y, (iii) indemnización por daños morales, físicos y psicológicos por pérdida de su capacidad laboral. Por lo anterior, vale recordar que los actos administrativos aquí demandados son los siguientes: Resolución 3853 de 8 noviembre de 2012, expedida por el Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer en empleo de carrera de la entidad HOSPITAL TUNAL III NIVEL ESE BOGOTÁ D.C convocado a través de la Aplicación IV de la Convocatoria 001 de 2005” y la Resolución 014 de 28 de enero de 2013, expedida por el Gerente del entonces, HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL E.S.E., “Por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional”; actos administrativos respecto de los cuales es de precisar que el primero de ellos, esto es, la Resolución 3853 fue expedida con ocasión del normal desarrollo de cualquier convocatoria pública en un concurso de méritos y el segundo, esto es, la Resolución 014, a su turno, es expedido en la etapa final de dicho concurso, correspondiendo al nombramiento de quienes, conforman la lista de elegibles y, según el número de plazas vacantes y convocadas a concurso, tienen el derecho a ser nombrados en periodo de prueba.
En ese orden, se evidencia que frente a estos dos actos administrativos no podemos predicar que la parte actora haya acudido en sede administrativa a efectuar las respectivas peticiones o reclamaciones en orden a obtener de la administración un pronunciamiento en sentido de lograr a su favor el reconocimiento de la inscripción automática en carrera administrativa, por obra del Acto Legislativo 01 de 2008; del reconocimiento de su pensión de invalidez por discapacidad o de la indemnización por daños morales, físicos y psicológicos por pérdida de su capacidad laboral.
Así las cosas, no puede más esta sede judicial que declararse inhibido para fallar sobre estos aspectos y en consecuencia, se abordará el estudio del marco jurídico en lo que hace alusión a la puntuación que se le dio a los ítems que consideró mal valorados por parte de la CNSC que a su turno condujeron a su retiro del servicio del entonces Hospital El Tunal III Nivel ESE por encontrarse en provisionalidad y tener que ceder su plaza a quien, según la lista de elegibles hoy cuestionada, estaba llamado a ser nombrado en periodo de prueba.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, así como que, la inconformidad de la parte demandante y de la cual se deriva el debate jurídico se circunscribe a la valoración de los cursos que invocó para que formara parte de su puntaje en términos de formación, es de señalar que, una vez confrontados los soportes documentales allegados al plenario, en consideración del Despacho, le asiste la razón a la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando señala que, si bien, en un momento dado hubo una inconsistencia en la valoración de la formación, (bajo el entendido que se tuvo por cierto una formación como abogada, cuando lo que correspondía era Administración de Empresas) la misma fue corregida y por lo tanto, a la formación de la señora Calderón González se le dio la valoración que correspondía, y por lo tanto, las irregularidades que se denuncian por parte de su apoderada fueron superadas y no tienen la entidad para cambiar la puntuación que le fue en su momento asignada y como consecuencia de ello, considerar que el lugar que le correspondió en la lista de elegibles sea diferente al cual ocupó. En efecto, al remitirnos al material probatorio arrimado al plenario, especialmente a los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria y a los certificados que dan cuenta de la formación de la demandante, encontramos que, de conformidad con el Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009, por medio del cual se fijaron los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o fase de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005, para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales les aplica la Ley 909 de 2004; en el Título VI referente a las pruebas o instrumentos de selección, concretamente en el artículo 13 sobre la prueba de análisis de antecedentes, con finalidad clasificatoria, se estableció que la misma consiste o consistía en la valoración de la experiencia y la educación obtenida por el aspirante con anterioridad a la fecha de inicio de la etapa de escogencia del empleo.
Así mismo, en su artículo 14 se establecieron los factores de mérito a tener en cuenta en el análisis de antecedentes, en cuyo numeral 1º literal a) se reguló sobre educación formal y en su literal b sobre educación para el trabajo y desarrollo humano. Para dilucidar lo anterior, habrá de tenerse en cuenta que, la demandante pretende que el título de Administración de Empresas y la formación de Auxiliar de Enfermería del SENA sean valorados como Educación Formal y como Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano; respectivamente; en donde, se logra establecer que, si bien el título que ostenta la demandante es del orden profesional, el mismo no es susceptible de ser valorado, precisamente porque el empleo para el cual se postuló no es de este nivel, lo cual estaba consagrado con suficiente claridad en el respectivo acuerdo, de manera que si la señora Calderón González deseaba que le fuera puntuado ha debido presentarse para un empleo del orden profesional, porque en el presente escenario estaría sobre calificado por razones de nivel, vulnerado con ello el principio de igualdad y, además, porque la profesión con que cuenta no se relaciona con las funciones del cargo.
Ahora bien, en lo que atañe al certificado de Auxiliar de Enfermería, es de reiterar que la parte actora aspira a que sea valorado como Educación Formal, sin embargo, tal como lo argumenta la apoderada de la CNSC el aludido certificado data de 1986, fecha para la cual el SENA aún no había comenzado a impartir la educación formal propiamente dicha, lo cual tuvo lugar por obra de la Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”; de manera que, al erigirse como Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano, respecto de la misma, el Acuerdo 077 de 2009, en su artículo 16 numeral 2º estableció que solo se tendría en cuenta lo acreditado durante los diez años anteriores a la fecha de inscripción del empleo específico; encontrándose evidentemente incumplida esta previsión. Ahora bien, con relación al curso de Alta Gerencia con Énfasis en Mercados, expedido por la Universidad Central; el Diplomado en Gerencia Estratégica de Mercadeo de la Universidad Sergio Arboleda; el Curso de Operador de Radio y Manejo de Equipos de Radiocomunicaciones de la Secretaría Distrital de Salud y, el Curso Fundamentos de ISO 9000, Documentación y Certificación de Sistemas de calidad del Hospital El Tunal II Nivel ESE; resulta claro y acorde con las reglas de la convocatoria, que los dos primeros de ellos no ameritaban puntuación alguna por no guardar relación con las funciones del cargo para el cual aspiraba la señora María Nelly Calderón González y, respecto de los dos restantes, es de señalar que fueron puntuados y no existe inconformidad con la puntuación asignada.
Así las cosas, no encuentra mérito suficiente esta sede judicial para concluir que la etapa de valoración de antecedentes haya vulnerado las normas que la rigen, siendo la principal de ellas la Convocatoria 001 de 2005 y los Acuerdos que con ocasión de ella fueron expedidos. Por consiguiente, se concluye que el lugar que ocupó la demandante en la respectiva lista de elegibles corresponde al que por su mérito alcanzó (…)”.
(sic) Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 18 de marzo de 2022, señaló: “(…)
2.1. ANALISIS PROBATORIO (…) Relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral de la demandante ➢ El 23 de septiembre de 2010 COMPENSAR autoriza a la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ dos audífonos de tecnología alta, con fundamento en el diagnóstico «- Hipoacusia moderada para frecuencias graves. […]» (fl. 18). ➢ El 30 de mayo de 2013, con el radicado 11184, la demandante solicitó a COMPENSAR EPS la asignación de una cita con el área de medicina laboral para evaluar su patología, y en respuesta de 6 de junio de 2013, la entidad le solicitó allegar una documentación (fl. 59 - 60). ➢ El 6 de junio de 2013, COMPENSAR EPS requirió al Hospital El Tunal III Nivel, enviar una documentación relacionada con el diagnóstico de HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL de la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ (fl. 60 vto.). ➢ El 24 de junio de 2013, la demandante solicita a COMPENSAR EPS – Medicina Laboral, seguir adelante con el trámite de calificación (fl. 64). ➢ Con el radicado 16426 de 24 de julio de 2013, la demandante informa a COMPENSAR EPS una situación particular relacionada con la DOSIMETRÍA RUIDO OCUPACIONAL (fl.77). ➢ A folios 82 a 100 del expediente, obran, audiometría ocupacional de 19 de noviembre de 2004, de la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ, ficha audiológica de 30 de noviembre de 2004, certificado de aptitud física, mental y de coordinación motriz de 6 de julio de 2013, estudio audiológico de 21 de noviembre de 2007 y evaluación de ruido por dosimetría del Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. de 24 de julio de 2013, este último, con las siguientes conclusiones: «[…] • De acuerdo a los resultados obtenidos en la evaluación hecha al cargo de OPERADOR DE RADIO, se encontró que el resultado que presenta en su nivel ponderado de LEQ con resultado total de 83,1 dBA lo cual representa una MEDIA EXPOSICION al ruido, encontrándose con niveles superiores del máximo permisible para trabajos de oficina (70Dba).
Esto equivale a una dosis del 12,84% de la máxima permitida […] • Por los motivos anteriores, se concluye que la percepción de ruido que tiene el cargo de Operador de Radio proviene del volumen empleado en los equipos de comunicación y el ruido ambiente» ➢ El 17 de octubre de 2014, con el caso 94809, COMPENSAR EPS notifica a la demandante el resultado de la calificación de origen del diagnóstico HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL – BILATERAL, anexando el dictamen (fls. 307 – 309).
(…) ➢ Según Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional de 30 de abril de 2020, visto a folios 380 a 383 del expediente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, determinó respecto de la demandante. (…) tratándose de demandar un acto administrativo particular y concreto, es requisito sine qua non el agotamiento de la actuación administrativa, la cual consiste en solicitar el reconocimiento del derecho ante la administración si esta no se ha pronunciado de manera oficiosa.
De esta manera, tal reclamación le brinda a la entidad la posibilidad de revisar sus propias actuaciones, para que las revoque, modifique, aclare o adicione, y es también una garantía a los derechos al debido proceso y de defensa del ciudadano frente a la administración. Asimismo, es deber del juez, en cada caso, verificar si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento del derecho pretendido, en otros términos, «estudiar si la pretensión de restablecimiento es consecuente con la nulidad, pues en caso que ello no se evidencie, es decir, que no se pueda ordenar un restablecimiento, eventualmente se podrá concluir que el demandante debió solicitar a la administración a través de una nueva petición lo pretendido en sede judicial»3.
Y en el caso que ocupa la atención de la Sala, respecto del literal a) señalado como restablecimiento del derecho, se encuentra congruencia con los actos administrativos demandados, no así de los literales b), c) y d), por lo siguiente: En el literal b), relacionado con el proceso de calificación de invalidez y pérdida de capacidad laboral y reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ, se advierte, que tales pretensiones son objeto de la demanda y obra en el plenario procedimiento realizado ante el Hospital El Tunal III Nivel ESE a través de la EPS COMPENSAR, tendiente a realizar la evaluación por medicina laboral de la patología de la demandante, de HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, que, a la postre generó su pérdida de capacidad laboral, como así lo determinó finalmente la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, al realizar la revisión de la calificación efectuada por la ARL SURA S.A. y modificarla, de 28.96% a 42.77%.
No obstante, por un lado, respecto de los actos administrativos que determinaron el grado de invalidez de la accionante, no fue cuestionada su ilegalidad, para de esta manera permitirle a las autoridades administrativas pronunciarse al respecto y ejercer su derecho de defensa, y, en cualquier caso, determinar si hay lugar al reconocimiento de pensión de invalidez y/o pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral.
Por otro lado, las resoluciones demandadas proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital El Tunal III Nivel ESE, no obedecieron al estudio de la pérdida de capacidad laboral de la actora ni están relacionadas con el reconocimiento de su pensión de invalidez, sino que, la primera fue el resultado del concurso de méritos con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, para proveer el empleo 20996 denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 9 y la conformación de la respectiva lista de elegibles, y la segunda, fue expedida atendiendo la expedición de la lista de elegibles contenida en la primera resolución, para proveer el mentado cargo.
Igual suerte se predica de lo peticionado en el literal d), en cuanto al pago de indemnización por daños morales, físicos y psicológicos por pérdida de la capacidad laboral y discapacidad física de la actora, dado que no se allegó prueba de reclamación ante la administración frente a esta indemnización, ni se demandó acto administrativo alguno que hiciera alusión a tal derecho.
En cuanto al literal c), relacionado con el pago de las prestaciones sociales y compensatorios de la accionante, en el acervo probatorio se observan varios pedimentos ante el hospital relacionados con esta pretensión, y, del mismo modo, obran actos administrativos que reconocieron, reliquidaron y ordenaron el pago de estas prestaciones; sin embargo, ninguno de estos actos fue cuestionado en sede judicial, conservando, por tanto, su presunción de legalidad.
En este orden de ideas, no es viable en esta oportunidad emitir pronunciamiento respecto de las pretensiones incoadas en los literales b), c) y d), habida cuenta que tales súplicas ameritan ser resueltas en un medio de control donde sean objeto de debate los actos administrativos que decidieron sobre los derechos solicitados y con las respectivas reclamaciones en sede administrativa.
Así las cosas, esta Corporación se inhibirá de decidir acerca de las pretensiones contenidas en los numerales décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo quinto, de la demanda, y se declarará probada de oficio la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa respecto de los numerales décimo cuarto9, décimo sexto10 y décimo séptimo11 de la demanda.
(…) En primer lugar, advierte la Sala, que, si la demandante no se encontraba escalafonada en la carrera administrativa, el simple hecho de estar ocupando un cargo considerado de carrera, no le confiere fuero de inamovilidad del empleo, pues los derechos de permanencia y de estabilidad son inherentes a los funcionarios de periodo fijo o de carrera administrativa, mas no para aquellos que se encuentran en la administración en nombramiento provisional, como era el caso de la accionante.
En consecuencia, el gerente de la ESE HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL estaba en plena facultad de desvincularla para proveer el empleo y nombrar a la persona que, por mérito, superó el concurso y por encontrarse en la respectiva lista de elegibles, le asistía el derecho a ser nombrada, como es el caso del señor LUIS EDUARDO SILVA. El H. Consejo de Estado ha decantado este tema, con los siguientes razonamientos18: «El desempeñar en provisionalidad un cargo que pertenece a la carrera administrativa no implica que se puedan reclamar derechos de carrera respecto del mismo, pues conforme a la Constitución “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El Consejo de Estado señaló que la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido la Corporación, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen.» (…) Así, el hecho de que la demandante desempeñara de manera provisional un cargo de carrera, per se no adquiría fuero de inamovilidad, porque no basta con desempeñar un cargo de carrera para ingresar a la misma y gozar de todas las garantías y prerrogativas que de allí devienen.
Además de lo anterior, la motivación del acto administrativo demandado obedeció a la provisión en un empleo de carrera administrativa de la respectiva lista de elegibles y reitera la Sala, la estabilidad de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa es precaria, dada la naturaleza del empleo, pues este fuero opera de manera exclusiva, cuando se ingresa al sistema, previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo.
En segundo lugar, respecto del amparo de los beneficios señalados en el Acto Legislativo 01 de 2008, que fueron solicitados en su oportunidad por la actora, se encuentra, que con la inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 declarada con la Sentencia C-588 de 2009, se reanudaron las actividades de la Convocatoria 001 de 2005, por lo que no procede su inscripción automática en carrera administrativa en los términos que este acto legislativo lo previó. En tercer lugar, en lo que respecta a la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, según constancia del Hospital El Tunal III Nivel ESE, obrante a folio 19 vuelto del expediente, la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ, dando cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo 162 de 201119, artículo 9º20, eligió «[la aplicación integral de] las reglas de Ia convocatoria hasta la culminación del proceso de selección con lista de elegibles en firme», y, como quiera que el literal h) del artículo 1º del mentado acuerdo indicaba estas dos opciones21, bien fuera, optar por la aplicación integral de las reglas de la convocatoria, o, la aplicación integral del acto legislativo, no puede pretender la demandante, que al no haber obtenido un resultado favorable en el proceso de selección, de manera caprichosa y en su beneficio, se le aplique la segunda opción. En cuarto lugar, en lo atinente a la irregularidad por haberse inscrito en el Grupo III y la CNSC publicar su clasificación en el Grupo II, no se evidencia en el plenario, que la demandante hubiere realizado ante la entidad reclamación alguna al respecto.
En quinto lugar, sobre la puntuación pretendida del curso de operador de radio, la carrera técnica de auxiliar de enfermería y el título profesional de administrador de empresas, se tiene lo siguiente: - El curso de Operador de Radio acreditado fue valorado en la Experiencia Laboral, y no, en la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, no por capricho de la entidad, sino siguiendo los lineamientos del Acuerdo 077 de 2009 en su artículo 1422, lo cual se realizó respecto del empleo 20996 denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 9, y es por ello, que el mentado curso sí fue puntuado con 30.00000 pero en la Experiencia Laboral, lo que conllevó a que la CNSC modificara el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes de la actora, de 11.5 a 12.65. - El título de auxiliar de enfermería otorgado por el SENA no fue tenido en cuenta, dado que el Acuerdo 077 de 2009 en su artículo 16, numeral 2º, inciso 2º refiere, que «solo se tendrá en cuenta la acreditada durante los diez (10) años anteriores a la fecha de inscripción al empleo específico» y como quiera que la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ realizó la escogencia del empleo el día 4 de abril de 2011, es a partir de esta fecha y hacia atrás que se contabilizan los 10 años establecidos en el acuerdo, es decir, hasta el 4 de abril de 2001.
Así, al tener el referido título fecha de 18 de marzo de 1989, no clasifica dentro del rango señalado. - Tampoco fue valorado el título de administración de empresas aportado, dado que, según los criterios valorativos para puntuar esta formación, referidos en el artículo 16 del Acuerdo 077 de 2009, en el nivel asistencial el título profesional no se puntúa, y el empleo al cual se inscribió la señora MARÍA NELLY CALDERÓN GONZÁLEZ en la Convocatoria 001 de 2005, corresponde al nivel asistencial.
Por lo anterior, no son de recibo los argumentos esgrimidos por la demandante para controvertir los actos administrativos demandados, debiendo, por tanto, negarse las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído (…)”. (sic) Precisado lo anterior, la Sala observa que las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, emitidas en el marco del proceso ordinario, por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideraron que “respecto a los actos administrativos que determinaron el grado de invalidez de la accionante, no fue cuestionada su ilegalidad, para de esta manera permitirle a las autoridades administrativas pronunciarse al respecto y ejercer su derecho de defensa y, en cualquier caso, determinar si hay lugar al reconocimiento de pensión de invalidez y/o pago de indemnización por pérdida de capacidad laboral”.
Sobre el particular, la Sala precisa que el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretenda acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme con lo previsto en el numeral 2º del artículo 161 del CPACA. El estudio de legalidad de los actos de contenido particular y concreto, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá ser interpuesto, siempre y cuando el ciudadano haya agotado, previamente, la petición ante la autoridad competente.
Dicha reclamación brinda la posibilidad a la entidad para revisar sus propias actuaciones; garantizando así, la decisión previa de la administración y el ejercicio de la función administrativa. En ese orden, el indebido agotamiento de la vía gubernativa genera, per se, en sede judicial, el rechazo de la demanda, la configuración de la excepción de ineptitud sustantiva de la misma o un fallo inhibitorio[19].
Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón a las autoridades judiciales accionadas al declararse inhibidos para conocer de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, toda vez que en el sub examine la parte demandante no reclamó de manera previa ante la autoridad administrativa la presunta pérdida de capacidad laboral y/o el pago de la indemnización, configurándose un indebido agotamiento de la vía administrativa.
En todo caso, se evidencia que las decisiones cuestionadas no desatendieron la condición de salud de la parte demandante; de hecho, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 18 de marzo de 2022, se refirió a las pruebas que pretendía hacer valer la parte demandante en relación con la presunta condición de invalidez de la parte actora; sin embargo, la autoridad judicial demandada determinó que para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, era necesario agotar la actuación administrativa como requisito de procedibilidad y someter a control de legalidad las decisiones que determinaron el grado de invalidez de la parte accionante, conforme con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.
Ahora bien, la Sala estima que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas se expidieron con fundamento en un análisis probatorio de la actuación administrativa adelantada por la Comisión Nacional del servicio Civil, en el marco de la Convocatoria 01 de 2005, realizada por medio de concurso de méritos para proveer el empleo de carrera administrativa 20996, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 9, del Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. de Bogotá D.C. y que dio como resultado la conformación de la respectiva lista de elegibles, en la que la accionante ocupó la posición número 4 con un puntaje de 64.03900000.
Asimismo, se advierte que las autoridades judiciales concluyeron que era improcedente acceder a la pretensión de reintegro al cargo que ocupaba la parte demandante, teniendo en cuenta que, conforme con las pruebas recaudadas en el proceso, se acreditó que la señora María Nelly Calderón González no se encontraba escalafonada en carrera administrativa, sino que estaba nombrada en provisionalidad.
Por tal motivo, la parte accionante no gozaba de fuero de inmovilidad del empleo y su desvinculación obedeció al nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos y que se encontraba en la lista de elegibles, lo cual se acompasa con la garantía constitucional del derecho al mérito. Bajo los anteriores razonamientos, la Sala advierte, prima facie, que las pruebas mencionadas por la señora María Nelly Calderón González en la demanda de tutela y sobre los cuales sustentó la configuración de la vía de hecho por defecto fáctico, fueron valorados por el Tribunal en debida forma.
Ciertamente, la Sala considera que las autoridades judiciales accionadas, al proferir las sentencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, no incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, pues las decisiones cuestionadas se soportaron en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso.
Bajo estas consideraciones, la Sala estima que las autoridades judiciales demandadas, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.
En ese sentido, se debe señalar que los argumentos alegados por la demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que las providencias de 29 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2022, expedidas por las autoridades judiciales accionadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.
III. DECISIÓN Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia de 20 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con el defecto procedimental y se negó el amparo de tutela por el defecto fáctico, presentada por el apoderado de la señora María Nelly Calderón González, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B y el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 20 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las razones expuestas por esta Sala en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]Índice 2 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [2] Índice 5 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [3] Índice 9 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [4] Índice 10 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [5] Índice 11 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [6] Índice 14 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [7] Reglamento Interno del Consejo de Estado [8] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [9] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [10] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [11] Corte Constitucional Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [12] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [13] Sentencia T-538 de 1994. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [16] Índice 12 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI Tribunales del proceso con radicado No. 11001333502920130038102 [17] Índice 1 registro del Sistema de Gestión Judicial SAMAI del proceso con radicado No. 2022-04992-00 [18] Referencia: hÇIh‰O B*[pic]OJ[19]PJQJ[20]^J[21]nH$phtH$h |Expedientes (i) T-8.403.523 y (ii) T- 8.530.137.
MP. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 20 de mayo de 2010, expediente 25000-23-25-000-2002- 12297-01(3712-04), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “(…) para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación. De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron discutidos en vía gubernativa comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en donde se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópicos ventilados en vía gubernativa guían durante todas sus etapas el proceso contencioso ante la Jurisdicción y a ellos debe sujetarse tanto el juez de primera instancia en su sentencia como el recurrente al momento de impugnar el fallo del a quo (…)”.