^D£. CONSEJERO PONENTE: NICOLAS YEPES CORRALES Bogota D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitres (2023) Indebida escogencia de la accion. Tema: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA I. SINTESIS DEL CASO Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A. El 14 de abril de 2011, Humberto Alfonso Rojas Espinosa radlco una peticion ante la Fiduciaria La Previsora S.A., solicitando el reconocimiento de una relacion laboral originada en la ejecucion de los contratos de prestaclon de servicios suscritos con el Instituto de Seguros Sociales - I.S.S. y a la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento y el pago de los respectivos emolumentos prestacionales.

Finalmente, el 26 de abril de. 2011 la Fiduprevisora S.A. denego el reconocimiento y pago de las sumas de dinero reclamadas por el actor. El demandante considers que el Ministerio de la Proteccion Social y el Departamento Administrative de la Presidencia de la El 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Proteccion Social expidio el Decreto 3202, mediante el cual suprimio la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, que entro en proceso de liquidacion.

El 6 de noviembre de 2009, el Ministerio referido y la Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento en liquidacion, suscribieron el acta de liquidacion final de esa Empresa Social del Estado, designando como administradora del Patrimonio Autonomo de Remanentes -PAR a la Fiduciaria La La Sala decide el recurso de apelacion interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrative de Cundinamarca, que declare de oficio la excepcion de indebida exigencia de la accion.

Referenda: Radicacion: Demandante: Demandado: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C reparaciOn directa 25000232600020110140001 (50204) HUMBERTO ALFONSO ROJAS ESPINOSA MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO ■ l*l il.

ANTECEDENTES 1. Demanda ’ Fl. 2 a 14, G. 1. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que entre el 23 de mayo de 1994 y el 30 dejunio de 2003, laboro en el Institute de Seguros Sociales- I.S.S., como psicologo de la Clinica San Pedro Claver y el CAA Chapinero. El 5 de diciembre de 2011\ Humberto Alfonso Rojas Espinosa, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accion de reparacion directa, present© demanda en contra del Ministerio de la Proteccion Social y del Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica, por los perjuicios ocasionados con la liquidacion de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento mediante acta del 6 de noviembre de 2009.

Como pretensiones de su demanda, el extreme active solicita condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, 500 SMLMV; y por lucro cesante, la suma de $544,968,385. Republica le ocasionaron un dano antijuridico mediante el acta del 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que esta le adeudaba.

Radicado: 25000232600020110140001 (50204} Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa Sostuvo que el 1° de julio de 2003 “por sustitucion patronal sin solucidn de continuidad” fue vinculado a la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento mediante contratos “ficticios" de prestacion de servicios, desempenandose como psicologo del C.A.A. Chapinero, durante la cual se presentaron todos los elementos de una relacion laboral, pues el demandante cumpifa sus funciones en igualdad de condiciones con los psicologos de planta, en turnos impuestos por la ESE, en un promedio total de 204 horas mensuales, sin ninguna clase de autonomla, sino bajo las ordenes de Martha Segovia, Directora del CAA de Chapinero, y Brian Gomez Gamez, Director del Centro de Especialistas. *1 I* 3 2.

Contestaciones 2 Fl. 17a 18, C. 1. Asevero que el 6 de noviembre de 2009, el Ministerio de la Proteccion Social y la Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento suscribieron el acta de liquidacion final de la Empresa Social del Estado, designando a la Fiduprevisora S.A. como administradora del patrimonio autonomo integrado con los activos de la E.S.E. para el pago de sus obligaciones.

Manlfiesta que, en fecha indeterminada, Humberto Alfonso Rojas Espinosa acudio a la Fiduprevisora S.A., para solicitar ei pago de las acreenclas labores adeudadas por la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento. Expone que, en fecha indeterminada, la Fiduprevisora S.A. se nego a pagarle las sumas reclamadas, manifestando que “en ningun momento la Fiduciaria asume la calldad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones que tenia a su cargo la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento en Liquidacion [ ]”.

El demandante considera que el Ministerio de la Proteccion Social y el Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica le ocasionaron un dano antijurfdico mediante el acta del 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que esta le adeudaba.

EL26 de enero de 2012^ el Tribunal Administrative de Cundinamarca admitio la demands y ordeno su notificacidn a la demandada y al Ministerio Publico. Informa que el 18 de enero de 2007, sin causa justa y legal, la E.S.E. termino la relacion laboral. Indica que el 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Proteccion Social expidio el Decreto 3202, mediante el cual suprimio la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento.

Radicado: 25000232600020110140001 (50204) Deraandante: Humberto Alfonso Rojas Lspiinosa ■I. 4 3. Alegatos de conclusion en primera instancia 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013^, el Tribunal Administrative de Cundinamarca declard la excepcion de indebida escogencia de la accion, al constatar que para acceder a las supllcas de la demanda debio haberse ejercido la El 22 de octubre de 2013® se corrio traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. 3.2.

El demandante, el Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica y el Ministerio Publico guardaron silencio. 3.1. El Ministerio de la Proteccion Social® reiterd los argumentos expuestos en la contestacion de la demanda. Radicado: 25000232600020110140001 (50204) Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa 2.2. El Ministerio de la Proteccion Social** manifesto que no ocasiono el dano antijuridico reclamado en el libelo introductorio y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, falta de legitimacion en la causa por pasiva, inexistencia de la obligacion, cobro de Io no debido, fuerza mayor, inexistencia de la solldaridad entre las demandadas, prescripcion, caducidad y la innominada. 2.1.

El Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica® indico que los hechos expuestos en la demanda “no competen a su capacidad legal y funclonal". Por ello, propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por Indebida escogencia de la accion, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimacion en la causa por pasiva, indebida representacion e indebida notificacion. 3 Fl. 23 a 25 y 61 a 65, c; 1.

“Fl. 31 a46, C. 1. 5 Fl. 124, C. 1. ® Fl. 125 a 131, C. 1. 7 Fl. 133 a 138, C. Ppal. 5 5. Rec urso de apelacion Al efecto, manifesto Io siguiente: “con fundamento en las anteiiores precisiones, esta Subseccion no encuentra de recibo Io manifestado por la accionante (sic), cuando aduce en el hecho 23 del libelo demandatorio que “23. Para el dia 6 de noviembre de 2009, fecha de la llquidacion definitiva de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento, por parte del Ministeiio de la Proteccion Social, no habian transcurrido mas de tres anos de la desvinculacion de la demandante (sic), para efectos de la reclamacion de las prestaciones sociales adeudas en virtud de la relacion de servicio con esa entidad", pues Io correcto era que la actora (sic) realizara la respectiva reclamacion ante la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento, o en su defecto ante la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A, ente que adelanto el proceso liquidatorio, y no esperar hasta que se hubiese producido la liquidacion definitiva, para pretender por medio de la accion de reparacidn directa el reconocimiento de sus acreencias laborales fundada en la supuesta falla en el servicio en que incurrio la Presidencia de la Republica y el Ministerio de la Proteccion Social". 5.1.

La parte demandante^^ afirmo que el a quo Incumpllo el mandate legal contenido en el artlculo 187 del CPACA porque no hizo un analisis critico de todas las pruebas allegadas al plenario. Adicionalmente, reltero que el Ministerio de la Proteccion Social y el Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica le ocasionaron un dano antijurldico, derivado del acta de liquidacion de 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que esta le adeudaba. accion de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se debatieran los actos que le denegaran al actor el reconocimiento y pago de sus derechos laborales.

El 2 de diciembre de 2013® el demandante interpuso recurso de apelacion, el cual fue concedido el 28 de enero de 2014^ y admitido el V de abril de 2014''°. '-•I Radicaclo: 25000232600020110140001 (50204) Demandante; Humberto Alfonso Rojas Espinosa 8 F!. 139 a 148, C. Ppal. s Fl. 160 a 161, C.' Ppal. 10 Fl. 178, C. Ppal. ” Fl. 139 a 148, C. Ppal. 6 6.

Alegatos de conclusion en segunda instancia reiteraron los argumentos expuestos en la 6.2. El demandante y el Ministerio Publico guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia 2. Accion procedente Segun copiosa jurisprudencia de esta Corporacion, la fuente del dano que origina la reclamacion de perjuicios al Estado es la que determine la accion judicial procedente para acudir al organo judicial, asf como la tecnica para la formulacidn de las Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelacion interpuesto contra la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrative de Cundinamarca, puesto que la cuantia, dada por la pretension mayor de la demanda supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la accion de reparacion directa, tenga vocacion de doble instancia ante esta Corporacion^® de conformidad con Io dispuesto en el artlculo 129 del Codigo Contencioso Administrative.

Radicado: 25000232600020110140001 (50204} Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa 6.1. El Ministerio de la Proteccion SociaP y el Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica''^ contestacion de la demanda. El 12 de mayo de 2014‘'2 se corrio traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusion y presentar concepto, respectivamente. ’2 Fl. 180, C. Ppal. ’2 Fl. 186 a 187 y 188 a 191, C. Ppal. ’“Fl. 181 a 185, C. Ppal. ’5 La pretension mayor de la demanda se estima en $544.968.385., Io cual es superior a 500 SMLMV ($267,800,000) del afio en que 6sta presents (2011). 7 De hecho, segun Io dispuesto en los artlculos 137^® y 138^^ del Codigo Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma" es la debida escogencia de la acclon.

Si se solicita su correccion y el demandante no io hace en el termino debido se configure una "ineptitud sustentive de la demanda" que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relacion con las pretensiones formuladas por el demandante^^. pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por via jurisdiccionaP®.

La acclon judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defense y contrediccion del demandado, en tanto ofrece los limites dentro de los que el sujeto pasivo de la accion puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposicion. Escoger indebidamente la accion procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la correccion del juez de conocimiento^^ Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la accion indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variacion de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la accion a la que se adecua no haya caducado^L En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre Io cual se edifica la adecuacion de la accion.

Radicado: 25000232600020110140001 (50204) Dcraandante: Humberfo Alfonso Rojas Espinosa Consejode Estado, Seccion Tercera. Sentencia del 2 defebrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. Consejo de Estado, Seccion Tercera. Sentencia del 28 deabril de 2010, Rad.: 18530.

“Artlculo 137. Toda demanda ante la jurisdiccion administrativa deber^ dirigirse al tribunal competente y contendr^: 1. La designacion de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sin/an de fundamento de la accidn. [ ]" “Artlculo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizarcon toda precisiPn.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaracidn de nulidad de un acto, deberdn enunciarse Clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitive fue objeto de recursos en la via. gubemativa, tambiPn deberdn demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sdlo procede demandar la ultima decisiPn.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberan acompanarse las pruebas que lo demuestren." 20 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subseccidn A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. 2’ Consejo de Estado, Seccibn Tercera, Subseccion A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. 8 3. Problema juridico 4. El caso concreto 4.1.

Hechos probados 4.1.2. Esta demostrado que el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escision del Institute de Seguros Sociales- I.S.S., ordenada mediante el Decreto Ley 1750 de 2003, fue creada la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Corresponde a la Sala determinar si es posible proferir una sentencia de merito cuando en la demahda se escoge indebidamente el medio de control u accion judicial.

Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrative de Cundinamarca declare la excepcion de inepta demanda per indebida exigencia de la accion. al constatar que para acceder a las suplicas de la demanda debfa haberse ejercido la accion de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decision que le nego al actor el reconocimiento y page de sus derechos laborales.

Bajo esta optica, la Sala establecera cuales son los hechos probados, para posteriormente analizar si la accion escogida para presentar la demanda fue indebida o no. Radicado: 25000232600020110140001 (50204) Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa 4.1.1. Esta probado que, durante los ahos 2002 y 2003, Humberto Alfonso Rojas Espinosa estuvo vinculado al Institute de Seguros Sociales - I.S.S., mediante los contratos de prestacion de servicios Nos. 0844-2002 y 2327-2003.

De Io anterior da cuenta el oficio ESE-LCGS-0387 de 12 de marzo de 2007 de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento^^ y las copias de los contratos de 1 de marzo de 2002^3 y 16 de abril de 20032^. 22 Fl. 2, C.4. 23 Ff. 6 a 9, C.2. 2“ Fl. 2 a 4, C. 2. 9 Sarmiento. De Io anterior da cuenta el oficio ESE-LCGS-0387 de 12 de marzo de 2007 de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento^®. 4.1.3.

Esta acreditado que durante los anos 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, Humberto Alfonso Rojas Espinosa estuvo vinculado a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento mediante los contratos de prestacion de servicios profesionales Nos. 0021-03, 0090-03, 0242-03, 2175-04, 3345-045, 5314-04,7596- 04, 9999-04, 00481-05, 03220-05, 06806-05, 07575-05, segun Io acreditan el oficio ESE-LCGS-0387 de 12 de marzo de 2007 de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento^® y las copias de los contratos de 14 de julio de 2003^^, 1° de diciembre de 20032®, 7 de abril de 20032^, 16 de febrero de 2004®°, 16 de marzo de 2004®'', 30 de abril de 2004®®, 1 ° de julio de 2004®®, 29 de octubre de 2004®^, 1 * de febrero de 2005®®, r de junio de 2005®®, 1° de septiembre de 2005®^, 11 de octubre de 2005®® y 5 de enero de 2007®®.

Radicado:25000232600020110140001(50204) Demandante; Humberto Alfonso Rojas Espinosa 4.1.4. Quedo establecido que en fecha indeterminada, Humberto Alfonso Rojas Espinosa se dirigio al Gerente de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento, en uso del derecho de peticibn, solicitandole que como efecto del contrato que “venia desempenando sin solucidn de continuidad desde el dia 23 de mayo de 1994 hasta el dia 18 de enero del 2007 en la Clinica San Pedro Claver, le fueran cancelados "conforme a la convencion colectiva de trabajadores suscrita por el I.S.S. con sus trabajadores y vigente para los anos 2001 a 2004, las cesantlas, intereses de las cesantias, primes de servicios, primes extralegales, primes tecnicas, primes de vacaciones, piimas de navidad, vacaciones, bonificaciones, aportes a salud y pension hechos por el suscrito durante toda la 25 Fl. 2, C.4. 26 Fl. 2, C.4. 2? Fl. 9 a 10, C.2. 28 Fl. 24 a 25, C.2. 29 Fl. 36 a 39, C.2. 30 Fl. 44 a 45, C.2. 81 Fl. 46 a 47, C.2. 82 Fl. 48 a 49, C.2. 83 Fl. 50 a 52, C.2. 8“ Fl. 61 a 64, C.2. 85 Fl. 70 a 72, C.2. 86 Fl. 78 a 80, C.2. 87 Fl. 85 a 87, C.2. 88 Fl. 93 a 95, C.2. 89 Fl. 102 a 104, C.2. 10. 4.1.5.

Esta demostrado que el 12 de marzo de 2007 el Gerente General de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento dio respuesta a la peticion elevada por Humberto Alfonso Rojas Espinosa, en el sentido de considerar inexistente el contrato laboral invocado por el peticionario y negar el reconocimiento laboral, el pago de los salaries y prestaciones legales o convencionales petlcionados, asi como la indexacion laboral, el ajuste del valor o correccion monetaria y los intereses moratorios sollcitados.

Radicado: 25000232600020110140001 [50204] Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa Como fundamento de su decision, el Gerente de la ESE expuso los motives que se sintetizan asf: i) que esta Empresa fue creada a partir del 26 de junio de 2003 como consecuencia de la escision del Institute de Seguros Sociales - I.S.S., ordenada mediante el Decreto Ley 1750 de 2003; ii) que Humberto Alfonso Rojas Espinosa no estuvo vinculado a la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento; iii) que Humberto Alfonso Rojas Espinosa y la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento celebraron los contratos de prestacion de servicios personales 021 de 2003, 090 de 2013, 242 de 2003, 2175 de 2004, 3345 de 2004, 5314 de 2004, 7596 de 2004, 9999 de 2004,481 de 2005, 3220 de 2005, 6806 de 2005, y 7575 de 2005, suscritos para el desarrollo de las actividades ofertadas, sin subordinacion laboral, por las cuales se pacto en contraprestacion el pago de honorarios que se cancelaron una vez cumplidas las obligaciones contractuales con el visto bueno del supervisor del vinculacion (en el porcentaje que le correspondia al empleador), auxilio de transpose, auxilio de alimentacion, subsidio familiar, auxilio oftalmologico, dotaciones, aumentos de salaries, gastos de pdlizas, dineros retenidos por retencion en la fuente, recargos nocturnes, recargos dominicales y recargos por laborar en festivos, viaticos, los incentives econdmicos como bonificacion por satisfaccion del usuario, compensatorios, recompense por anos de servicios, servicios medicos asistenciales, dies de descanso adicional remunerado, desgaste visual, servicios odontoldgicos integrales, la reparacion por ia jomada nocturne, actividades de recreacion. y cultura, pension de jubilacion, bonificaciones al momento de la jubilacion, descuentos por beneficios del convenio, indemnizaciones y demas que se me adeude en virtud de mi vinculacion laboral con la entidad que usted representa”.

De lo anterior da cuenta la copia de la referida peticion con fecha ilegible. 11 contrato y el informe de actividades realizadas, de manera que la entidad no le adeuda concepto alguno al contratista; iv) que en este caso no se presento sustitucidn patronal, sino que en virtud del articulo 23 del Decreto Ley 1750 de 2003 la Empresa Social del Estado se subrogo por ministerio de la ley en los contratos celebrados por el Institute de Seguros Sociales - I.S.S., que se encontraban vigentes, entre ellos los contratos de prestacidn de servicios personales; v) que estos contratos de prestacidn de servicios establecieron “concretamente la exclusion en.forma expresa e inequivoca que este tipo de contratos no produce efectos laborales"-, vi) que la contratacidn del demandante se debid a que el personal de planta no era suficiente para colmar la aspiracidn del servicio publico, razdn por la cual el contratista ejercia la misma labor que los servidores de planta; vii) que en el caso no se reunen los elementos esenciales o sustanciales para establecer una vinculacidn legal y reglamentaria, por Io que no es factible que se puedan pagar prestaciones sociales, al no cumplirse con la calidad de empleado publico.

De Io anterior da cuenta el oficio ESE-LCGS-0387 de 12 de marzo de 2007 de la ESE Luis Carlos Galan Sarmiento'‘°. 4.1.6. Quedd demostrado que el 24 de agosto de 2007, mediante el Decreto 3202, se dispuso la supresidn y liquidacidn de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento, dando inicio al respective proceso de liquidacidn.

De Io anterior da cuenta la copia del acta de liquidacidn final^L 4.1.7. Consta que el 6 de noviembre de 2009 se ordend el cierre definitive del proceso liquidatorio de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento, integrando el Patrimonio Autdnomo de Remanentes -PAR contratado con la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de tales activos.

De Io anterior da cuenta la copia del Acta Final del Proceso Liquidatario de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento'*^ 4.1.8. Quedd acreditado que el 14 de abril de 2011, Humberto Alfonso Rojas Espinosa radicd una peticidn ante la Fiduciaria La Previsora S.A., en su calidad de Radicado: 25000232600020110140001 (50204] Demandaiite: Humberto Alfonso Roja.s Espinosa Fl. 2, C.4.

Fl. 9a 11, C.4. *2 Ifl. 9a11.C.4. 12 «FI. 5‘, C.4. Radicado: 25000232600020110140001 (50204J Demandiinie: Humberto Alfonso Rojas Espinosa 4.1.9. Se probo que el 26 de abril de 2011 la Fiduciaria La Previsora S.A. - La Fiduprevisora S.A.- dio respuesta a la peticion elevada por Humberto Alfonso Rojas Espinosa negando el reconocimiento y pago petlclonado, en cuyo efecto aclaro que “la naturaleza de las obligaciones de la Fiduciaria La Previsora S.A. se limitan a la administracion de los recursos y activos fideicometidos a fin de reallzar los pagos a que hubiere lugar hasta concurrencia de los mismos, sin que en ningun momento la fiduciaria asuma la calidad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o admlnistradora del Patrimonio Autonomo de la Empresa Social Del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento en Liquidacion, por medio del cual solicito: “cancelarme conforme a la convencion colectiva de trabajadores suscrita por el I.S.S. con sus trabajadores y vigente para los anos 2001-2004 las cesantlas, intereses de las cesantlas, primas de servicios, primas extralegales, primes tecnicas, primas de vacaciones, primas de navidad, vacaciones. bonificaciones, aportes a salud y pension por la suscrita (sic) durante toda la vinculacion (porcentaje que le corresponde al empleador), auxilio de transporte, auxilio de alimentacion, subsidio familiar, auxilio oftalmologico, dotaciones, incrementos salariales, gastos de pollzas, dineros retenidos por retencion en la fuente, recargos nocturnes, recargos dominicales y recargos por laborer en festivos, viaticos, boras extras, los incentivos economicos como bonificacion por satisfaccion del usuario, compensatonos, recompense por abos de servicio, servicios medicos asistenciales, dtas de descanso adicional remunerado, desgaste visual, servicios odontologicos integrales, la reparacion por la Jornada noctuma, actividades de recreacion y culture, pension de jubilacion, bonificacion al momento de la jubllacion, descuentos por beneficios del convenio, y demas adehalas que se me adeudan, en virtud de mi vinculacidn laboral con la entidad que usted representa, en el cargo de psicologo, el cual venia desempenando sin solucion de continuidad en el C.A.A. Ambulatona (sic) Chapinero inicialmente con el I.S.S., a partirdel 23 de mayo de 1994 de (sic) luego pasando por sustitucion patronal a la E. S. E. Luis Caiios Galan Sarmiento, a partirdel 1° de Julio de 2003 hasta el 18 de enerode 2007.” De Io anterior da cuenta la copia radicada en la Vicepresidencia de Negocios y Operaciones de La Fiduprevisora S.A.'*^. rtl ! 1*1 13 4.2.

Indebida escogencia de la accion ““ Fl. 6 a 7, C.4. Ahora bien, Io primero que debe advertirse es que Humberto Alfonso Rojas Espinosa afirmo haber prestado sus servicios en la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento hasta el 18 de enero de 2007, segun Io indico en las peticiones por el elevadas, luego de Io cual, Rojas Espinosa elevo una peticion para el reconocimiento de una relacion laboral originada en la ejecucion de los contratos de prestaciori de servicios celebrados con la mencionada E.S.E., as! como para el pago de los respectivos emolumentos prestacionaies.

Peticion esta que, aunque se desconoce su fecha de presentacion, se sabe que tuvo lugar con anterioridad a la expedicion del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 (hecho probado 4.1.4.), toda vez que su respuesta tambien fue anterior, como se detalla a continuacion. En este sentido, se establecio que el Gerente General de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento denego el reconocimiento de la relacion laboral y el pago de las prestaciones requeridas por Humberto Alfonso Rojas Espinosa, mediante acto administrative del 12 de marzo de 2007, es decir, tambien proferido con anterioridad a la supresion y liquidacion de la E.S.E. (hecho probado 4.1.5.), que tuvo lugar el 24 de agosto de 2007 (hecho probado 4.1.6.).

Radicado: 25000232600021)110140001 (50204J Demandanlx: Humberco Alfonso Rojas Espinosa subrogataha de las obligaciones que tenia a su cargo la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento en liquidacion, pues las situaciones inherentes a la relacion de la E.S.E. con sus trabajadores o contratistas y las situaciones que estos presenten se escapan del resorte de esta entidad”.

De Io anterior da cuenta el oficio No. 2011EE32802^'*. En el presente caso, Humberto Alfonso Rojas Espinosa pretende que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de la Proteccion Social y al Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica, por los perjuicios ocasionados con el acta de liquidacion de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, de 6 de noviembre de 2009. 14 Segun Io expuesto, se evidencia que el demandante no persigue el pago de los perjuicios ocasionados con el acta de liquidacion de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, sino que pretende el resarcimiento de aquellos causados por, Io que seria, la ilegalidad de las decisiones que se negaron a reconocer la relacion laboral Ante esta situacion particular, resulta forzoso reiterar que la ley y la jurisprudencia han dispuesto como accion procedente para controvertir un acto administrative, desvirtuar su presuncion de legalidad, obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, la procedibilidad de la accion de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este orden, se observa que la causa o motive en la que se sustenta o funda la inconformidad del actor es la falta de reconocimiento de la relacion laboral que el pretende derivar de la celebracion y ejecucion de los contratos de prestacion de servicios suscritos con el extinto Institute de Seguros Sociales - I.S.S. y con la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, asi como Io es la negativa de pago de los emolumentos legales y convencionales propios de la relacion laboral alegada por el demandante.

Radlcado: 25000232600020110140001 (S0204) Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa Asi las cosas, se tiene que las pretensiones elevadas por el demandante en sede de reparacion directa son identicas a los motives que sustentaron su peticion de reconocimiento laboral, el cual fue denegado por la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento mediante una decision administrative amparada por la presuncion de legalidad, en cuanto fue proferida por un funcionario publico en cumplimiento de sus funciones, y genera efectos juridicos que no pueden desconocerse por este juez contencioso dada la presuncion de validez, por tratarse de una decision en firme que no ha sido controvertida ante el juez contencioso administrative competente.

Asi, se tiene la existencia de una decision administrative que denego el reconocimiento y pago del derecho solicitado por Humberto Alfonso Rojas Espinosa, quien elevo ante la Fiduprevisora S.A. una peticion identica, olvidando que ya tenia una respuesta negativa, que gozaba de presuncion de legalidad. 15 A estos efectos, debe precisarse que la escogencia de las acciones en ejercicio de las cuales se deben tramltar los asuntos de conocimiento de esta jurisdlccion no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

En este sentido, mientras que la accion de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el dano es consecuencia de un acto administrative particular que se considera ilegal (articulo 85 C.C.A.); la reparacion directa Io es en los casos en los que la afectacion se derive de un hecho, omision, operacion administrativa o en un acto administrative, siempre que no se cuestione su legalidad (articulo 86.

C.C.A.)'’®. Y si bien en el recurso de apelacion el demandante afirmo que el Ministerio de la Proteccion Social y el Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica le ocasionaron un daho antijundico, derivado de la liquidacion de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, pues al suprimir dicha entidad le impidieron reclamar las acreencias labores que esta le adeudaba, Io cierto es que el actor se encontraba en posibilidad de controvertir la legalidad del acto administrative contrario a sus intereses, esto es, el proferido el 12 de marzo de 2007 por el Gerente General de la E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento, y obtener el consiguiente restablecimiento del derecho, mediante el oportuno ejercicio de la accion de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el articulo 85 del C.C.A. derivada de los contratos de prestacion de servicios por el suscritos y a pagarle las acreencias labores que el actor considero adeudadas por la E.S.E**®.

Radicado: 25000232600020110140001 (50'2041 Demandante: Humberto Alfonso Rojas Espinosa ^5 Consejo de Estado, Seccidn Primera, Auto de 25 de enero de 2018, Rad.: 2015-00181-01. “Esta Sala, estudiados los argumentos esbozados en los autos de 28 de enero y 2 de junlo de 2016, considera que es acertado sebalar, de una parte, que los actos administrativos por medio de los cuales se califican erdditos o se resuelven reclamaciones sobre tai calificacidn o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquldacidn forzosa administrativa no pueden carecerde control por parte de esta jurisdiccidn por el hecho de que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia. Igualmente considera vPlido sehalar que la existencia de los actos administrativos no depende de la existencia de la entidad que estd siendo objeto del proceso de liquldacidn forzosa administrativa. ” Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Igualmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp: 59.236. f t 16 En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmara la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administratlvo de Cundinamarca, que declare la excepcion de indebida exigencia de la acclon.

En vista de Io expuesto, se evidencia que la fuente del dano que origina la reclamacion de perjuicios al Estado se derive de la discutida legalidad del acto administrative proferido el 12 de marze de 2007 por el Gerente de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galan Sarmiento, Io cual determine que la accion judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la accion para reclamar los perjuicios que persigue, se configure una ineptitud sustantiva de la demanda.

Radicado: 25000232600020110140001 (50204) Demandaiite; Humberto Alfonso Rojas Espinosa A- proposito de este tema, en sentencia de 28 de septiembre de 2020 esta Subseccion tuvo la oportunidad de analizar un caso analogo y sehalo que la via procesal para reclamar el page de prestaciones derivadas de la declaracion de existencia de una relacidn laboral, en aplicacion del principio de la primacia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales establecido.en el articulo 53 de la Constitucion Politica, es la accion de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque ‘las relaciones laborales con el Estado y los derechos que de ellas se derivan, comprenden actos administrativos de contenido particular cuyos efectos se siguen produciendo mientras no se declare su nulidad’”^^.

Justamente, es menester poner de presente que el libelo introductorio se presento en vigencia del Codigo Contenciosp Administrative.; de donde se^deriva que la indebida escogencia de la accion pu^^configurar la excepcion de inepta demanda por falta de los requisites formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley estan instituidos para dirimir un tipo de controversia especifica, por Io cual los requisites de una y otra demanda son distintos'*® y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis^^.

Consejo de Estado, Seccidn Tercera, Subseccidn C. Sentencia de 28 de septiembre de 2020 Rad.: 50126 Cfr. Consejo de Estado, Seccidn Tercera. Auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036 Cfr. Consejo de Estado, Seccion Tercera. Sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280 17 4.3. Condena en costas

RESUELVE

SEGUNDO: SIN COSTAS TERCERO: En firme esta providencia ENVIESE el expediente al Tribunal de origen. EX2 En merito de Io expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de Io Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion C, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley, PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaro la excepcion de indebida exigencia de la accion.

No hay lugar a la imposicion de costas, debido a que no se evidencia una actuacion temeraria de alguna de las partes, condicion exigida por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998 para esta proceda. GUILLERMO SANCHEZ LUQUE Magistracy JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Radicado: 25000232600020110140001 [50204) Demandante; Humberto Alfonso Rojas Espinosa COPIESE,

NOTIFIQUESE, CUMPLASE