CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 66001-23-33-000-2020-00527-01 (DIGITAL) Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FOMAG CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 812 DE 2003 - REQUISITOS LEY 100 DE 1993 -.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones María Lucelia Toro Pareja mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo1: 1 Expediente digital primera instancia. 2 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Resolución 782 de 12 de febrero de 2020 por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de lo normado en la Ley 812 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas al momento de adquirir el status pensional; esto es, a partir del 22 de junio de 2018. También, que ordene a la accionada que dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se condene al pago de intereses moratorios, a las costas procesales, y se indexe la condena.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La docente María Lucelia Toro Pareja nació el 22 de junio de 1963. Se vinculó como empleada pública en el Icetex el 5 de septiembre de 1984 hasta el 6 de octubre de 1986 como supernumeraria. Luego, se vinculó al municipio de Pereira el 14 de agosto de 1987 hasta el 21 de junio de 1989, ocupando el cargo de secretaria II.

También, se vinculó con el departamento de Risaralda el día 22 de junio de 1989 hasta el 20 de mayo de 1992, como oficinista grado 3. Posteriormente, fue vinculada como docente en el municipio de Pereira en provisionalidad, desde el 26 de enero de 2004 hasta el 27 de junio de 2005; y en propiedad, desde el 13 de julio de 2005 hasta la actualidad, completando más de 20 años de servicio oficial.

La actora solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a la entidad demandada a partir del 22 de junio de 2018, al cumplir los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003; esto es, 55 años y 20 años de servicio oficial (fecha en que completó el status). Pedimento, que le fue negado por medio del acto administrativo enjuiciado. 3 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones infringidas señaló las Leyes 33 de 1985 artículo 1 inciso 2; 91 de 1989 artículo 15 numerales 1 y 2; 600 de 1993 artículo 6; 115 de 1993 artículo 15; 100 de 1993 artículo 279; 812 de 2003 artículo 81; y el Decreto 3752 de 2003 canon 1 y 2. Como concepto de violación precisó que de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen con posterioridad al 1 de enero de 1990 “para efectos de las prestaciones económicas y sociales”, se regirán por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional; esto es;

“Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978”, o las que se expidan en el futuro; y en torno a pensiones hasta el año 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión ordinaria de jubilación ordinaria de los docentes (Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989); y conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al 27 de junio de 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la Ley 91 de 1989 y demás normas vigentes en esa misma fecha, mientras que los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Señaló que, la Ley 812 de 2003 protege las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio en la docencia oficial anterior al 27 de junio de 2003 “como es el caso de la actora”, sin que le sea exigible acreditar que a esta fecha se encontraba laborando, puesto que esta exigencia no es requerida por la norma, sino haber tenido una vinculación al servicio docente oficial antes de dicha fecha, tiempo de servicio anterior que al ser sumado al laborado con posterioridad, le permite acreditar los 20 años de servicio, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación en aplicación de las normas anteriores aplicables como la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. 4 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 guardó silencio 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 25 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda3. Como preámbulo precisó que, la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley; esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985, invocada; y para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, y con 57 años de edad para hombres y mujeres.

Refirió que, la actora al haberse vinculado a la docencia oficial el 26 de enero de 2004, no cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos 55 años de edad y 20 años de servicio oficial. Luego, tal beneficio es concedido a los docentes oficiales vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003 “sin que la demandante cumpla este presupuesto legal”; dado que, de los hechos de la demanda y de los medios de prueba, se desprende que se vinculó a la docencia después del 27 de junio de 2003; por lo que, ha quedado sujeta al régimen pensional preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que se consolidó en 57 años para hombres y mujeres.

Indicó que, al estar exceptuados de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, con su régimen de transición, lo son de las disposiciones pensionales 2 Índice 6 Samai. 3 Índice Sama actuaciones otras corporaciones. 5 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio anteriores por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, mientras que quedaron sujetos al régimen de prima media prevista en aquella norma los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, en lo atinente al régimen pensional allí previsto.

Por lo que, no le asiste a la demandante el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, en cuanto resulta destinataria del régimen pensional contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo expresamente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Destacó que, en cuanto al derecho pensional conforme este último régimen de prima media con prestación definida “sobre el cual el actor no pidió su aplicación en vía administrativa, ni judicial y tampoco lo deprecó para definir su derecho pensional”, y que fue negado por Resolución 732 de 2019, se evidencia que la accionante contaba a la fecha de presentación de la reclamación (25-02-2019) con 1.125 semanas cotizadas; por lo que, en los términos de la Ley 100 de 1993, que corresponde al régimen pensional aplicable en el presente asunto, no contaba con el requisito mínimo de cotización de 1300 semanas, razón por la cual tampoco es procedente en este plenario el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen general de seguridad social en pensiones, lo cual explica, que las pretensiones de la accionante no están enfiladas a obtener su prestación pensional en aplicación de dicho régimen (Ley 100 de 1993).

Advirtió que, después de la etapa de alegaciones y encontrándose el proceso para fallo, la apoderada de la actora aportó copia de varias órdenes de prestación de servicios que la accionada suscribió con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, cuyo objeto era cumplir funciones como “docente en la Institución Educativa San Fernando del municipio de Pereira, durante los períodos del 29 de enero de 2003 al 11 de abril de 2003, del 21 de abril de 2003 al 20 de mayo de 2003, 21 de mayo de 2003 al 04 de julio de 2003, del 21 de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2003, del 01 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2003 y del 01 de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003”, periodos de contratación que no tienen incidencia en el 6 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sub lite; dado que, independientemente del análisis que deba efectuarse para delimitar si dichos períodos pueden ser tenidos en cuenta o no para acreditar la calidad de docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, toda vez que tanto la Ley 91 de 1989 (art. 15 numeral 2 A) como la Ley 812 de 2003 (art. 81) aluden como posibilidad de aplicar el régimen pensional anterior a esta última normativa para aquellos docentes “ que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”, y para aquellos “docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial”.

Luego, tal nombramiento y calidad de docente nacional, nacionalizado o territorial, no se desprende de una vinculación contractual surtida antes del 27 de junio de 2003, pues en modo alguno remplaza la vinculación legal y reglamentaria al servicio público educativo oficial exigido por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, como requisito para ser beneficiaria del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta última ley, que permita la aplicación de las disposiciones señaladas en la Ley 91 de 1989; esto es, la Ley 33 de 1985 que invoca la parte actora.

Ello, toda vez que ni en la demanda y dentro de las oportunidades legales establecidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2012, fueron invocados y acreditados dichos tiempos; por lo que, de ser considerados, conduciría a la vulneración del debido proceso en su componente del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso, en concordancia con la remisión expresa de los artículos 211 y 306 de la Ley 1437 de 2011, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga probatoria que incumplió la parte actora.

Concluyó que, comoquiera que la parte demandante no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por no acreditar que le fuera aplicable el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) se presume del acto administrativo 7 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio demandado; y en tal sentido, desestimó las pretensiones formuladas en la demanda.

No condenó en costas a la parte actora. 4. Recurso de apelación María Lucelia Toro Pareja por intermedio de apoderada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal, y solicitó que se revoque al considerar que4: Era procedente que se valoraran las pruebas allegadas de manera extemporánea; esto es, las órdenes de prestación de servicios suscritas por la actora con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira como docente en la Institución Educativa San Fernando, por los siguientes periodos: “Del 29 de enero de 2003 al 11 de abril de 2003;

Del 21 de abril de 2003 al 20 de mayo de 2003; Del 21 de mayo de 2003 al 04 de julio de 2003; Del 21 de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2003; Del 01 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2003; y Del 01 de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003”; ya que, las mismas dan cuenta de la vinculación a la docencia con anterioridad al 26 de junio de 2003 de su prohijada; y en tal sentido, es beneficiaria del régimen de transición especial consagrado en las Leyes 812 de 2003 y 33 de 1988. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 16 de noviembre de 20235, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 4 Samai expediente digital. 5 Folio 195. 8 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si (i) a María Lucelia Toro Pareja le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985;

(ii) o si contrario sensu, carece de razón, pues su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el sistema integral de seguridad social; y (iii) si los tiempos laborados al Estado bajo la modalidad de OPS se deben tener en cuenta para acceder al reconocimiento pensional rogado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1 Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1 de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que: 9 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

(…)” (Subrayado de la Sala) Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. Por su parte, el artículo 279 indicó: “(…) Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 10 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos efecto se expida. (…)”. De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 2796.

En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigor de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

Bajo la anterior egida, los empleados oficiales que no tuviesen un régimen especial pensional cobijados por el régimen de transición señalado se rigen en 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) 11 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para “(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…)”. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 12 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.2.2.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 20197 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)” (Negrita del texto original) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014- CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 13 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%8 8 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 14 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 2.3 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca que: María Lucelia Toro Pareja nació el 22 de junio de 19639.

Certificado de salarios devengados por la actora en 2017 y 201810, expedido por el Director Administrativo de Talento Humano del Sector. Certificación de tiempos laborados de 21 de agosto de 201711, expedida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, donde consta que la demandante laboró en el ICETEX desde el 5 de septiembre de 1984 hasta el 6 de octubre de 1986, en el cargo de supernumeraria realizando aportes para pensión a Cajanal.

Certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales de 18 de junio de 2018 expedidos por la Directora Administrativa de Talento Humano del municipio de Pereira12, donde consta que la demandante laboró como empleada pública para dicho ente territorial desde el 14 de agosto de 1987 hasta el 21 de junio de 1989, en el cargo de Secretaria II de Gobierno Municipal realizando aportes para pensión a la Caja de Previsión Social Municipal.

Certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales de 21 de junio de 2018 expedidos por el Director de Talento Humano del 9 Samai expediente digital-pagina 48. 10 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) Nro Actua 10". Página 49 a 52. 11 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 53 a 56. 12 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10".

Página 57 a 60. 15 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio departamento de Risaralda13, que evidencia que la actora laboró como empleada pública para dicho ente territorial desde el 22 de junio de 1989 hasta el 20 de mayo de 1992, en el cargo de Oficinista Grado 3 realizando aportes para pensión en CASERIS.

Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 14 de febrero de 201914, expedido por el Director Administrativo de Talento Humano del Sector de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, donde se hace constar que la accionante laboró como docente nacional en el Centro Educativo San Fernando de Pereira, desde el 26 de enero de 2004 hasta el 29 de junio de 2005 realizando aportes al FOMAG.

Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 14 de febrero de 201915, expedido por el Director Administrativo de Talento Humano del Sector de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, donde se indica que la demandante labora como docente nacional en el Centro Educativo San Fernando de Pereira desde el 13 de julio de 2005.

Reclamación administrativa de 25 de febrero de 201916, por medio de la cual la accionante solicita ante la Secretaría de Educación de Pereira el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Resolución 782 de 12 de febrero de 202017, expedida por el Secretario de Educación del municipio de Pereira, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la demandante por cuanto “No procede el reconocimiento de la prestación dado que verificada la vinculación de la docente se encuentra registrada como fecha de afiliación al fondo el 26 de enero de 2004, razón por la cual es necesario indicar que la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81, establece que a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, los educadores que se vinculen al servicio público 13 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10".

Página 61 a 64. 14 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 65 a 66. 15 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 67 a 68. 16 Índice 10 - “1_001 CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 28 a 40. 17 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 28 a 40. 16 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio educativo se regirían en materia pensional por lo establecido para el régimen de prima media dispuesto por la Ley 100 de 1993”.

Constancias aborales que evidencian que la demandante ha prestado sus servicios en el sector público y como docente oficial en los siguientes periodos18: ENTIDAD DESDE HASTA TIEMPO TOTAL ICETEX SUPERNUMERARIA 05/09/1984 a 06/10/1986 2 años, 1 mes y 1 día MUNICIPIO DE PEREIRA SECRETARIA II 14/08/1987 a 21/06/1989 1 año, 10 meses y 7 días DEPARTAMENTO DE RISARALDA OFICINISTA GRADO 3 22/06/1989 a 20/05/1992 2 años, y 11 meses MUNICIPIO DE PEREIRA DOCENTE 26/01/2004 a 23/06/2005 1año, 4 meses y 25 días MUNICIPIO DE PEREIRA DOCENTE 13/07/2005 a 25/02/201919 13 años, 7 meses y 9 días Total tiempo laborado: 21 años, 10 meses y 12 días. 2.3.

Caso concreto La demandante pide la nulidad de la Resolución 782 de 12 de febrero de 2020 por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de lo normado en la Ley 812 de 1988 (Ley 91 de 1989 que deriva en la Ley 33 de 1985). El Tribunal negó las súplicas de la demanda; dado que, la actora se vinculó a la docencia oficial el 26 de enero de 2004; y, por tanto, no cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003 para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos 55 años y 20 años de servicio oficial.

Luego, tal beneficio es concedido a los docentes oficiales vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003 “sin que la demandante cumpla este presupuesto legal”. 18 Índice 10 – “1_001CUADERNO1 PRINCIPAL (pdf) NroActua 10". Página 28 a 40, y en los hechos de la demanda. 19 Fecha de presentación de la reclamación administrativa. 17 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aunado a que, los tiempos que trabajó por órdenes de prestación de servicios, no pueden ser tenidos en cuenta para acreditar la calidad de docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, toda vez que las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 permiten aplicar el régimen pensional anterior a esta última normativa para los docentes “ que se nombren a partir del 1 de enero de 1990”, y para aquellos “docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial”.

Luego, tal nombramiento y calidad de docente nacional, nacionalizado o territorial, no se desprende de una vinculación contractual surtida antes del 27 de junio de 2003. Inconforme la parte demandante interpuso recurso vertical alegando que “(…) Era procedente que se valoraran las pruebas allegadas de manera extemporánea; esto es, las órdenes de prestación de servicios suscritas por la actora con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira como docente en la Institución Educativa San Fernando (…)”.

Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba avizorados en el plenario la Sala precisa; en primer lugar, que está acreditado que María Lucelia Toro Pareja nació el 22 de junio de 1963, y laboró en el Icetex del (5/09/1984 hasta el 6/10/1986 como supernumeraria); en el municipio de Pereira del (14/08/1987 hasta el 21 de junio de 1989 en el cargo de secretaria II); con el Departamento de Risaralda del (22/06/1989 hasta el 20/05/1992 como oficinista grado 3); como docente en el municipio de Pereira desde el (26/01/2004 hasta el 23/06/2005); y desde el (13/07/2005 hasta el 25/02/201920), tal como se aprecia en líneas atrás. En segundo lugar, se advierte que la demandante al 1 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100 de 1993) contaba con 30 años de edad, y 9 años, 6 meses y 25 días de servicio; por lo que, no está cobijada por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 33 de 1985 por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 20 Fecha de presentación de la reclamación administrativa. 18 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 36; esto es, tener 35 años o más de edad o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley.

Por último, la Corporación observa que labora como docente del (26/01/2004 hasta el 23/06/2005); y del (13/07/2005 hasta el 25 de febrero de 2019), y que cumplió 55 años el 22 de junio de 2018, (fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación). Puestas, así las cosas, y en vista de que la accionante se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003 (26 de enero de 200421), no puede regirse por la transición que en ella se estableció; y, por tanto, ser acreedora de que la pensión de jubilación le sea concedida a los 57 años de edad conforme al canon 81 de dicha norma; por cuanto, para esa calenda se hallaba ejerciendo como docente oficial; y, por ende, el régimen pensional aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por expresa disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que prevé (1300 semanas de aportes y 57 años de edad).

Sin embargo, la accionante tampoco es beneficiaria de dicho régimen, toda vez que para la fecha en la que presentó la reclamación administrativa contaba con 1.125 semanas de cotización; tal y como así lo indicó el a quo. Ahora bien, frente al motivo de disenso del apelante, esta Colegiatura advierte que en el sub examine es improcedente hacer el estudio sobre los tiempos que laboró la demandante como docente mediante órdenes de prestación de servicios22; dado que, dichos soportes laborales fueron allegados de manera extemporánea (estando el proceso en etapa de alegaciones y para dictar sentencia); por lo que, de ser considerados, vulneraría de manera palmaria el debido proceso (derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada), de conformidad con lo normado en el artículo 167 del Código General del Proceso en armonía con los cánones 211 y 306 de la Ley 1437 de 2011, carga que infringió la demandante.

Luego, la sentencia apelada se confirma. 21 Fecha de vinculación que es ratificada por la demandante en la reclamación administrativa y en la demanda. 22 En la demanda no se hizo alusión a tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios. “ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 19 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso23.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala confirma la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda promovida por María Lucelia Toro Pareja contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva. 23 Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072, providencia de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 20 Interno: 4031-2023 Demandante: María Lucelia Toro Pareja Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las súplicas de la demanda promovida por María Lucelia Toro Pareja contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente)