CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Demandante: Obdulia Mayorga Duarte Demandada: Nación – Ministerio del Trabajo Tema: Retiro por reconocimiento pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 5 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 31 a 39). La señora Obdulia Mayorga Duarte, en nombre propio, dada su calidad de abogada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio del Trabajo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. 3043 del 5 de agosto de 2016 [que da por terminada] la relación legal y reglamentaria efectuada por el Ministerio de Trabajo […] sin el consentimiento expreso […] y sin que para la fecha de la terminación de este vínculo contara con la edad para el retiro forzoso, esto es 65 años de edad […].» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada su «[…] reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, […] se efectúe el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fu[e] retirada del servicio hasta la fecha en que sea reintegrada, liquidados de acuerdo con los factores salariales y aplicando los incrementos salariales e indexados y actualizados a la fecha real y efectiva a su reconocimiento y pago» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que ingresó a laborar al Ministerio del Trabajo el 7 de septiembre de 1976, «[…] mediante Resolución 2321 de 2 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo fecha 27 de julio de 1987 [fue] inscrita en escalafón de la carrera administrativa»; y el último cargo ocupado «[…] fue el de Auxiliar Administrativo Código 4044 grado 14» (sic).

Que «[…] mediante Resolución GNR 321307 del 15 de septiembre de 2014 […]», la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció pensión de vejez y supeditó la inclusión en nómina hasta cuando se allegue prueba de su retiro. Afirma que, por Resoluciones GNR 44003 de 24 de febrero de 2015 y VPB 61783 de 18 de septiembre siguiente, Colpensiones modifica la cuantía de su pensión. Dice que, «[…] mediante resolución No. 3043 del 5 de agosto de 2016, notificada el día 19 de agosto del mismo año el Ministerio de Trabajo ordena dar por terminado la relación legal y reglamentaria a fecha 31 de agosto de 2016, por haber obtenido el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones […] y para darle oportunidad a las nuevas generaciones. […] Que para la fecha de retiro, 31 de agosto de 2016, contaba con una edad de 60 años, 11 meses y 15 días».

Que «[…] El Ministerio de Trabajo tramitó ante Colpensiones solicitud de inclusión en nómina, la cual fue ordenada mediante Resolución GNR 239486 del 16 de agosto de 2016 […] notificada el 7 de octubre de 2016 y recibiendo la primera mesada en esta misma fecha, correspondiente a la mesada del mes de septiembre de 2016». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 1º (parágrafo transitorio 4º) del Acto legislativo 1 de 2005; y 36 y 150 de la Ley 100 de 1993. Arguye que la decisión acusada está viciada por violación de las normas en que debería fundarse porque: (i) «[…] En cuanto al retiro de quienes actualmente reúnan los requisitos para pensionarse, esto es, edad y semanas y así se les haya reconocido su pensión de vejez o jubilación, no están obligados a retirarse ni a retirarlos de sus cargos mientras no cumplan la edad de retiro forzoso, esto es a los 65 años de conformidad con lo estatuido en el artículo 150 de la ley 100 de 1993 […]» (sic); y (ii) «[…] sólo [tiene] 61 años de edad y el retiro forzoso es a los 65 años, así se [le] haya reconocido la pensión de jubilación, 3 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo no se le puede pedir por ser un acto ilegal e injusto, por no haber expresado [su] voluntad a través de la renuncia […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 81).

La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no, por lo que deben probarse, y los demás son apreciaciones subjetivas de la accionante. Se refirió, respecto del cargo de anulación propuesto, que el empleo «[…] el cargo de auxiliar que desempeñaba la accionante no está dentro de los excepcionados de la edad de retiro forzoso, recordando en todo caso, que la causal de retiro establecida en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, esto es, justa causa por inclusión en la nómina pensionados, opera de manera independiente de la de retiro forzoso, si la persona ya solicitó la pensión podrá permitírsele continuar laborando hasta que se le dé el reconocimiento y la inclusión en nómina de pensionados, para lo cual puede gestionarse una prelación ante el fondo respectivo.

No obstante si se trata de un evento en que la pensión está reconocida y supeditada al retiro para la efectiva inclusión en nómina, la entidad puede desvincular al funcionario, así no haya llegado a la edad de retiro forzoso, para lo cual debe iniciar de inmediato el procedimiento contemplado en el Decreto 2245 de 2012, con el fin de que el retiro se produzca concomitantemente con la inclusión en nómina de los pensionados, tal como lo dispuso el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y sentencia de C-1037 de 2003.[…] Lo anterior, por cuanto el hecho de que la persona opte por seguir cotizando, seguramente para mejorar su ingreso base de liquidación de la pensión, no significa que se genere una obligación para la entidad de mantenerlo vinculado, ya que el objetivo de la ley es generar empleo para las nuevas generaciones, previo aseguramiento de que los funcionarios que salen se encuentren pensionados» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 193 a 198).

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 5 de agosto de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas). Comenzó por precisar que la demandante «[…] se encontraba en régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 14 de septiembre de 1955 y para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados» (sic).

Que «[…] las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el Parágrafo 3 del Artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la actora por cuanto a la fecha de su expedición, su situación jurídica pensional 4 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que significa, que se encuentra cobijaba íntegramente en el Parágrafo del Artículo 150 de la Ley 100 de 1993 […]».

Concluye que […] la demandante no podía ser desvinculada por el sólo hecho de haberse expedido a su favor el reconocimiento de la pensión de vejez sin que hubiese llegado a la edad de retiro forzoso». 1.7 El recurso de apelación (ff. 211 a 213). La demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la actora «[…] consolidó su derecho a pensión sólo hasta el 15 de septiembre de 2014 y así le fue reconocida por COLPENSIONES por Resolución GNR 321307, esto es, EN VIGENCIA DE LA LEY 797 DE 2003 Y DEL DECRETO 2245 DE 2012» (sic).

Que prohijó la sentencia de esta sección segunda de 6 de septiembre de 2012, expediente 050012331000200406871 01 (2389-11), en la que se indicó que «[…] la aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los provenientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada y en vigencia de la citada ley, de modo que se respeten las condiciones en las cuales la accionante adquirió su derecho, y de otra parte que se respeta la garantía de quienes tienen la posibilidad de prorrogar el goce de su pensión y acceder a la liquidación del monto de la misma, prevista en el artículo 150 de la ley 100 de 1993» (sic).

En otras palabras, la sentencia debe ser revocada porque, según se deduce, la demandante adquirió el derecho en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que permite su retiro, por el hecho de que se le reconozca y pague su pensión. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de septiembre de 2019 (f. 276) y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de febrero de 2020 (f. 294), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 309), para que 5 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.2 Parte demandante.

La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y respecto del recurso de apelación, indicó: «[…] el Ministerio de Trabajo argumenta la decisión adoptada en la Resolución No. 3043 del 5 de agosto de 2016 proferida por este ente, por medio del cual ordenó el retiro de mis servicios a la institución, acto administrativo del cual se solicita la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, basado en que el cargo de auxiliar administrativo no está dentro de las excepciones de la edad del retiro forzoso, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, señalando además que “esto es justa causa por inclusión en nómina de pensionados, para lo cual puede gestionarse la prueba ante el fondo respectivo”, sin tener en cuenta el amparo dado por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 36, 150, el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005,y demás normas concordantes» (sic). 2.1.1 Parte demandada.

El Ministerio del Trabajo insistió en lo planteado en su escrito de alzada. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Aclara la Sala que en el auto que admitió el recurso de apelación (f. 294) contra la sentencia impugnada se precisó que el escrito que se iba a tener en cuenta como alzada es el que obra de folios 211 a 213.

Lo anterior porque la entidad demandada presentó otro memorial de apelación, pero con un asunto diferente visible de folios 257 a 262, que fue el tenido en cuenta por el a quo para conceder el recurso de apelación (f. 276 vuelto). En estas condiciones, las partes aceptaron que el contenido del recurso de apelación corresponde al señalado en el auto admisorio del recurso, pues en las pertinentes oportunidades procesales no refutaron algo al respecto. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto administrativo que retiró del servicio a la demandante por reconocimiento de pensión, en el cargo de auxiliar administrativo, código 4044, grado 15, en el Ministerio del Trabajo, se encuentra ajustado a derecho o, por el contrario, está viciado por infracción de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo las normas en que debía fundarse. 3.4 Marco jurídico.

En primer lugar, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispone el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia aplicable a los servidores públicos de carrera que hayan obtenido pensión de jubilación, entre otras causales: CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez [letra declarada condicionalmente exequible]; […]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Para la interpretación del mencionado precepto, necesariamente se debe acudir a lo regulado por el artículo 9°. de la Ley 797 de 20032, en cuyo parágrafo 3°, se consagra como justa causa de retiro el cumplimiento de los requisitos allí establecidos para tener derecho a la pensión de vejez, condicionado, dicho retiro, hasta cuando se haya expedido el acto de reconocimiento o notificado al interesado por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Esto prevé la norma: Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. 2 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 7 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. […]3 La Corte Constitucional declaró exequible el subrayado parágrafo, pero bajo la siguiente condición: 11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.

En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nominas [sic] de pensionados correspondiente. […] 3 Las subrayas son para destacar. 8 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).

Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.4 Se tiene entonces que, en principio, el retiro del servicio de los empleados públicos y privados que cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión, además de haberse expedido y notificado el acto de reconocimiento, también está sujeto a que esa actuación de notificación abarque la inclusión en nómina de pensionados, pues solo de esta manera se honra la «efectividad de los derechos» constitucionales de los trabajadores, que de paso les asegura una «remuneración vital», para garantizar su subsistencia y dignidad humana mientras se adquiere el estatus de pensionado.

La anterior postura fue ratificada por la mencionada Corporación, al examinar la constitucionalidad de la letra e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, cuyos cargos estaban orientados a la «vulnera[ción] [d]el principio de estabilidad al permitir el retiro de la carrera de funcionarios, por el solo hecho de haber obtenido una pensión»; así discurrió5: Dada la amplia potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines [de la] función pública, siempre y cuando respete los límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través del sistema de carrera.

Tal es el caso de la causal de retiro por la 4 Sentencia C-1037 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. 5 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo obtención de la pensión de jubilación. Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad.

Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad. […] Como se puede apreciar, los razonamientos expuestos por la Corte en los pronunciamientos que anteceden, cobija a los empleados de carrera.

En conclusión, el retiro del servicio de un servidor público vinculado en un empleo de carrera que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, está sujeto a que la administradora del sistema de pensiones a que esté afiliado, además de haber expedido y notificado el acto de reconocimiento pensional, incluya en nómina al beneficiario de la prestación. Sin embargo, aclara la Sala que esta regla no es absoluta pues, adicionalmente, se requiere del examen de otras variables de índole legal y jurisprudencial, de las cuales se ocupará la Sala al examinar el asunto en particular.

El precedente de la sección segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión con fundamento en la causal del parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 20036. En un primer momento, esta Corporación, en sentencia de 27 de octubre de 20057, al estudiar la nulidad de Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003, «por el cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 797 de 2003, artículo 9, parágrafo 3», consideró que esta disposición es aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al 6 Análisis efectuado por esta subsección, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación 760012333000201700900 01 (5827-2018) 7 Consejo de Estado, sentencia de 27 de octubre de 2005, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2003- 00393 01 (4773-03). 10 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a esa prestación se regirán por las disposiciones contenidas en la aludida Ley 100 de 1993.

Para el efecto dispuso: Como las disposiciones del acuerdo acusado no se refieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo de servicio y monto de la pensión), el acuerdo mencionado no riñe con el régimen de transición y, por ello, sus normas, son plenamente aplicables a los beneficiarios del mismo.

Sin embargo, la anterior tesis fue revaluada en sentencia de 4 de agosto de 20108, por cuanto se determinó que la causal de retiro estipulada en el parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 2003, no aplica para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, consideró: […] se supedita al respeto del derecho de transición […] pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación; y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados […].

Bajo esta postura se resolvió el caso y se accedió a las pretensiones de la demanda, entre otras, por las siguientes razones: 8 Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación 250002325000200406145 01 (2533-07). 11 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo · El derecho consolidado del demandante supone, además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permanecer en el servicio y mejorar la mesada pensional que le asiste. · Las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al demandante, por cuanto a la fecha de expedición de la nueva norma, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición. El criterio de interpretación fijado en la referida sentencia9 se ha aplicado de manera favorable con posterioridad por parte de la Sala10, al resolver casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9°. de la Ley 797 de 2003 respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, que fue tenido en cuenta por el a quo, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) La demandante nació el 14 de septiembre de 1955 y prestó sus servicios al Ministerio del Trabajo desde el 7 de septiembre de 1976, en el cargo de secretaria l, grado 10, hasta el 1º de septiembre de 2016, cuando fue retirada del empleo de auxiliar administrativo 4044, grado 15 (ff.1, 5, 6 y 11). ii) Por Resolución GNR 321307 de 15 de septiembre de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a la actora, con las «disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Decreto 758 de 1990 y C.P.C.A.»11, cuya efectividad quedó supeditada a la inclusión en nómina hasta cuando se allegue prueba del retiro del servicio (ff. 16 a 19). 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado, sentencias de 6 de septiembre de 2012, radicado 25000-23-25-00-2005-08914-02(1764-09); 21 de noviembre de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2005-01128-01 (1444-09); 6 de julio de 2011, radicado: 76001-23-31-000-2004-03659 01(2166-09); 18 de mayo de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004-06148-02 (1901-08); y 20 de enero de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004-07982-01 (2323-07). 11 En la resolución se indicó que «dentro de las posibles normas a aplicar al reconocimiento de la pensión de vejez se encuentra, la ley 33 de 1985, pero que la liquidación bajo esta ley […] se realizó teniendo en cuenta el IBC que reporta su historia laboral, toda vez que con la presente solicitud no se allegó el certificado de salarios, con los factores discriminados del último año de servicio tener en cuenta». 12 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo iii) Mediante Resoluciones GNR 44003 de 24 de febrero y VPB 61783 de 18 de septiembre, ambas de 2015, Colpensiones modificó el valor de la pensión de la accionante (ff. 22 a 26) iv) A través del acto acusado (Resolución 3043 de 5 de agosto de 2016, expedida por el Ministerio del Trabajo), la demandante fue retirada del servicio, por reconocimiento de pensión, a partir del 1º de septiembre de 2016 (ff. 5 a 7). v) Con Resolución GNR 239486 de 16 de agosto de 2016, Colpensiones ordena la inclusión en nómina de la pensión de jubilación de la accionante desde el 1º de septiembre de 2016 (ff. 8 a 10) De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante: (i) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 14 de septiembre de 1955 y para el 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados (laboró en el ente accionado del 7 de septiembre de 1976 al 31 de agosto de 2016); y (ii) no presentó renuncia, simplemente fue retirada por el hecho de habérsele reconocido su pensión de jubilación por parte de Colpensiones, sin tener en cuenta los lineamentos que esta Corporación ha fijado para la interpretación de esta causal.

En este caso se tiene que a la actora le fue concedida la pensión y alega que le fueron desconocidos los beneficios establecidos en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que prevé: Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Si bien es cierto que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispuso que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de reconocimiento de 13 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo la pensión de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, también lo es que el parágrafo 3°. del artículo 9°. de la Ley 797 de 2003 facultó al nominador para retirar del servicio a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, que cumplan los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta última norma, indicó que el legislador tenía facultades para establecer causales adicionales de retiro del servicio, como lo es el adquirir el derecho a una pensión por vejez, pero condicionó su aplicabilidad a que la persona haya sido notificada de la inclusión en la correspondiente nómina de pensionados.

Como ya se indicó, por su parte, esta Corporación consideró, inicialmente, que los servidores judiciales que hayan colmado los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, pueden ser retirados del servicio, así sean beneficiarios del régimen de transición, pero, luego, revaluó esa tesis para sostener que la aplicación de la Ley 797 de 2003, en su artículo 9°.

(parágrafo 3°.), se supedita al respeto del derecho al régimen de transición. De manera que el empleado, beneficiario del régimen de transición, que haya alcanzado los requisitos para la pensión de jubilación no podrá ser obligado a retirarse del cargo, por el hecho de habérsele reconocido, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados a otros regímenes pensionales a la fecha de su entrada en vigor, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez o jubilación antes del 29 de enero de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 797 de 2003) o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que les asiste, como lo señaló la sección segunda esta Corporación. En el presente asunto, la demandante es beneficiaria del régimen de transición en la medida en que para el 1° de abril de 1994 tenía 38 años; y, por otro lado, el derecho pensional se consolidó el 14 de septiembre de 2010, esto es, antes del 31 de diciembre de 2014, «fecha límite para pensionarse bajo el régimen de transición»; incluso, para ese día había acreditado más de 1300 semanas y contaba con 59 años (nació el 14 de septiembre de 1955).

De la misma forma, por hallarse inmersa dentro del régimen de transición y haber consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su 14 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo retiro del servicio, que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad, se rige por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren, que prevé «los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución», y precisa, además, en su parágrafo único, que «no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso».

En consecuencia, la demandante consolidó su derecho con base en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad y tiempo de cotización, pero, adicionalmente, es beneficiaria de lo preceptuado en artículo 150 ididem, en cuanto a las condiciones de permanencia en el servicio para mejorar su quantum pensional, en aplicación del principio de favorabilidad que emana del artículo 53 de la Carta Política.

Asimismo, la Ley 797 de 2003, en su artículo 1º, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservó y respetó todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigor, el 29 de enero de 2003, hayan satisfecho los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de «los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes».

Por ende, las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9°. de la Ley 797 de 2003, no son aplicables a la demandante porque, a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición, y protegida constitucionalmente por los preceptos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que otorgan el derecho irrenunciable a la seguridad social y las demás garantías que de allí se derivan, tales como el pago oportuno de las pensiones y su reajuste periódico.

En similares términos esta subsección se ha pronunciado recientemente en 15 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo sentencias de 7 de marzo de 201912 y 30 de septiembre de 202113, en asuntos en los que la parte demandante había consolidado su estatus pensional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, bajo la protección del artículo 150 ibidem, no era posible el retiro del servicio mediante el procedimiento que aplicó el ente demandado, lo que configura el fenómeno de violación de la ley, por aplicación indebida y, también, por desconocimiento de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que dan amparo constitucional al derecho pensional, configurándose la causal de nulidad de infracción de las normas en que debería fundarse (artículo 137 del CPACA).

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que condenó al reintegro de la demandante al cargo que desempeñaba en el momento de su retiro, sin considerar que ha existido solución de continuidad; y ordenó pagar a su favor «los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación, hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada, liquidados de acuerdo con los factores salariales, aplicando en la respectiva liquidación, los incrementos salariales correspondientes, debidamente actualizados a la fecha real y efectiva a su reconocimiento y pago.[…] Descontando los dineros que haya recibido por concepto de pensión de vejez y los que siga recibiendo y que COLPENSIONES tome las medidas pertinentes […] debidamente actualizados».

Sin embargo, se revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida porque la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: 12«De acuerdo con la tesis reiterada de la Sala al haber consolidado el derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo y monto de la pensión, ello significaba para la demandante que las condiciones de su retiro se regían bajo el artículo 150 de la misma normativa, lo que le daba derecho a permanecer en el servicio para mejorar el monto de su pensión, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional».

Radicado: 68001-23-31-000-2004-01862-01(0964-10). 13 Radicado 760012333000201700900 01 (5827-2018). 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 16 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y 17 Expediente 68001-23-33-000-2017-00125-01 (5758-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 5 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Obdulia Mayorga Duarte contra la Nación - Ministerio del Trabajo, de acuerdo con la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS