25000234200020120196601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 27 de octubre de 2016, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Elman Cifuentes Castañeda, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio R-89321 de 5 de julio de 2012, expedido por la directora jurídica y de contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el demandante y la Secretaría Distrital de Salud existió una relación laboral; ii) ordenar a la demandada a crear el cargo que «debería existir según lo recomendado en el “Informe Final Rediseño Institucional 2011” y de acuerdo a las actividades que estaba realizando el señor Elman Cifuentes Castañeda»; iii) nombrar al señor Elman Cifuentes Castañeda en un cargo igual al de las funciones de la Secretaría Distrital de Salud o de alguna entidad del Distrito; iv) condenar a la demandada a pagar las 2 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferencias salariales que se presentaron con los empleados de carrera administrativa que desempeñaban las mismas funciones, y a pagar las prestaciones sociales derivadas de dicha relación laboral; v) indexar las sumas dejadas de cancelar; y vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 182 del CPACA. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Elman Cifuentes Castañeda prestó sus servicios, de manera ininterrumpida, en la Secretaría Distrital de Salud, desde el 26 de enero de 2006 hasta el 15 de enero de 2012, «por lo que en apariencia fueron contratos de prestación de servicios ( )». ii) Las actividades por las que fue contratado las realizó personalmente y, por ellas, percibió una remuneración económica. iii) Durante el tiempo en que estuvo vinculado, cumplió con un horario de trabajo y recibió órdenes de sus superiores. iv) El 14 de junio de 2012, presentó derecho de petición ante el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud Distrital, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y de los perjuicios ocasionados. v) El 5 de julio de 2012, la entidad expidió el Oficio 89321, por el cual negó el reconocimiento de la relación laboral. vi) Aunque su vinculación revistió las formas del contrato de prestación de servicios, en realidad lo que existió fue una relación laboral, toda vez que se cumplieron los tres elementos del contrato de trabajo: subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución; 19 de la Ley 790 de 2003; 27 y 28 de la Ley 734 de 2002; y los decretos 1042 y 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que el demandante prestó sus servicios bajo unas condiciones de subordinación y dependencia continuadas; en especial, por el cumplimiento de órdenes, horarios y citaciones a reuniones.

Además, la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida, como lo demuestra la sucesiva celebración de contratos entre aquel y la demandada. ii) El contenido del oficio acusado está afectado por falsa motivación, porque negó los derechos del actor por inexistencia del vínculo laboral, cuando la realidad que subyace a los contratos de prestación de servicios es precisamente la de una relación laboral. iii) El acto censurado fue expedido con desviación de poder, toda vez que «hubo una 3 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuación arbitraria al celebrar contratos de prestación de servicios, a sabiendas (sic) de que no existía autonomía técnica ni administrativa, ni que se prestaría el servicio de forma temporal y después, determinar que no existió ninguna relación laboral ( ) desconociendo la propia realidad de la vinculación laboral ( )». 1.2.

Contestación de la demanda La Secretaría Distrital de Salud, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Fondo Financiero Distrital de Salud son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, por lo que solo la jurisdicción contenciosa-administrativa puede declarar su nulidad, con base en las causales dispuestas en el artículo 137 del CPACA. ii) El demandante no precisa ni concreta la causal de nulidad de los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad, como tampoco motiva ni desarrolla el fundamento para considerar configurada alguna de ellas. iii) Los argumentos del demandante carecen de veracidad, pues no es cierto que se le haya exigido el cumplimiento de un horario, de órdenes o que haya estado sujeto a subordinación por algún superior. iv) La entidad no celebró ningún tipo de contrato de trabajo con el demandante; en su lugar, suscribió sendos contratos de prestación de servicios, cuyo objeto estuvo delimitado por las actividades específicas que debía desarrollar, sus obligaciones y los productos que debía entregar.

En ellos también se consignó el plazo de ejecución, el valor del contrato y la forma de pago. Asimismo, se estipuló como exigencia el certificado de cumplimiento expedido por el supervisor, la presentación de un informe y la acreditación del pago de los aportes a salud y pensión. v) En ese orden de ideas, propuso como excepción «las que resulten probadas en desarrollo del proceso». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que el demandante estuvo vinculado con la Secretaría Distrital de Salud, como auditor, entre los años 2006 y 2012, a través de órdenes de prestación de servicios. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que si bien el demandante suscribió con la entidad demandada distintas órdenes de prestación de servicios, con un objeto similar, el vínculo entre las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda 1 Folios 164 al 174. 4 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que: a) El actor debía asistir a las auditorías programadas, entregar los respectivos informes en los tiempos establecidos para ello, y cumplir con un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., e incluso, algunas veces, hasta más tarde y, esporádicamente, asistir los sábados.

Además, si no cumplía con el horario prestablecido, era acreedor de llamados de atención. De igual manera, los testimonios dan cuenta de que realizaba las mismas funciones de auditor que los otros profesionales contratados en planta. b) «Aunque en el expediente no obra algún desprendible de pago que haga constar que al demandante se le pagó por los servicios prestados, en cada orden de servicio se estipuló el valor a pagar por la función a desempeñar». c) El actor prestó sus servicios de forma personal, como auditor de la Secretaría Distrital de Salud, tal como se desprende del testimonio del señor Edilberto González, quien trabajó como auditor para esa misma entidad. iii) Las razones anteriores llevan a concluir que el señor Cifuentes Castañeda no desarrolló «funciones meramente temporales, pues duró vinculado por más de 5 años ( ) [por lo que] sus funciones no fueron de carácter transitorio o esporádico ( ), sino que se trató de una relación prolongada en el tiempo, lo cual constituye un indicio claro de que en realidad surgió una relación laboral y, por lo tanto procede la declaración del contrato realidad». iv) Al comprobarse la existencia de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto demandado y ordenarse el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, desde el 26 de enero de 2006, en tanto no hubo prescripción del derecho y se demostró que desde ese momento existió continuidad en la labor realizada. v) Por último, debe negarse la pretensión del actor de crear el cargo «que debía existir según lo recomendado en el Informe Final Rediseño Institucional 2011», pues el objeto de la litis es la ilegalidad del acto administrativo demandado, que negó la existencia de la relación laboral. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Del demandante: El señor Elman Cifuentes Castañeda, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación2 y lo sustentó de la siguiente manera: i) Debe revocarse el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, en cuanto estableció una condena a favor del demandante correspondiente «a las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido auditor de planta». ii) De acuerdo con lo explicado en la parte motiva de la providencia, el restablecimiento del derecho ha de corresponder al pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca 2 Folios 296 y 297. 5 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le fueron pagadas, y no al pago de diferencia alguna, pues en la práctica no se le pagó ningún valor por prestación social, sino una remuneración por los servicios prestados. iii) Por esta razón, en la parte resolutiva debe ser eliminado el apartado «de las diferencias de» y, en su lugar, «indicar sencillamente “el valor de todas y cada una de las prestaciones sociales liquidadas con base en lo que recibió el actor por concepto de los contratos prestación de servicios y teniendo en cuenta las prestaciones sociales a que tenía derecho un auditor de planta de la entidad”». 1.4.2.

De la parte demandada La Secretaría Distrital de Salud, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) El tribunal efectuó una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso, pues declaró como probado, no estándolo, un cumplimiento de horario que solo se soporta en un testimonio que carece de sustento probatorio, ya que no se encuentra corroborado con los elementos reales de la prueba; por lo tanto, no podía dársele presunción de veracidad. ii) En la sentencia existe una confusión entre los conceptos de subordinación y coordinación de actividades, la cual puede apreciarse a partir de los correos allegados como prueba por el demandante.

En ese sentido, declarar como prueba de la subordinación el hecho de que el actor debía asistir a auditorías programadas, entregar informes en tiempos establecidos, entre otras condiciones, es una consideración que no tiene en cuenta las obligaciones contractuales exigibles y asumidas por el demandante. iii) No entiende «a qué se refiere el juez de primera instancia con la frase “sin gozar de independencia”, pues el cumplimiento de las actividades contractuales se sumerge en la necesidad que tiene la actividad de apoyar ciertos frentes, que obviamente se encuentran determinados por el tiempo, modo y lugar, de lo contrario, el concepto de la independencia del contratista estaría desbordado y, por ende, no sería de utilidad para la administración». iv) El tribunal se abstuvo de tener en cuenta la certificación emitida por la Dirección del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Salud allegada e incorporada al proceso el 30 de agosto de 2016, donde se demuestra que las obligaciones contractuales establecidas en los contratos celebrados con el señor Cifuentes no obedecen a las funciones propias del personal de planta. v) Por último, de encontrarse demostrada la supuesta relación laboral, el tribunal debió tomar, como tiempo oportuno para reclamar los derechos laborales, el periodo comprendido entre el 14 de junio de 2009 y el 14 de junio de 2012, fecha en la cual hizo la reclamación el demandante, dado que sus presuntos derechos se encuentran afectados por la prescripción. 3 Folios 301 al 311. 6 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante El señor Elman Cifuentes Castañeda, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el recurso de alzada4 y, en ese sentido, solicitó revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, para que se indicara lo siguiente en lo correspondiente al pago de la totalidad de las prestaciones sociales: «el valor de todas y cada una de las prestaciones sociales liquidadas con base en lo que recibió el actor por concepto de los contratos prestación de servicios y teniendo en cuenta las prestaciones sociales a que tenía derecho un auditor de planta de la entidad». 1.5.2.

De la demandada La Secretaría Distrital de Salud, por conducto de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.5 En particular, reiteró la inexistencia del elemento de la subordinación, que consideró confundido por el tribunal con la coordinación de actividades, e insistió en la necesidad de valorar nuevamente el material probatorio, pues una lectura en profundidad de los testimonios y de la documental, demostraría la inexistencia de la relación laboral. 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Según lo previsto por el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Además, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, cuando ambas partes interponen la apelación, como en este caso ocurre, el superior «no [tiene] limitaciones en cuanto a resolver el recurso». 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por ambas partes en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el señor Elman Cifuentes Castañeda y la Secretaría de Salud Distrital – Fondo Financiero Distrital existió una relación laboral encubierta o subyacente mediante contratos estatales de prestación de servicios; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; y ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, frente al tema de la solución de continuidad y la reclamación presentada ante la entidad, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante. 4 Folios 375 y 376. 5 Folios 370 al 374. 7 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 9 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 11 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Elman Cifuentes Castañeda es contador público y tiene especialización en gerencia y control interno.19 ii) El 25 de enero de 2006, el señor Cifuentes Castañeda allegó Carta de Presentación a la Secretaría Distrital de Salud, para ofrecer sus servicios como «contador especializado en control interno», mediante propuesta adjunta.

En el acápite de declaraciones, aceptó la 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Folio 67 del Tomo II. 14 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiente: «He estudiado cuidadosamente los documentos de los términos de referencia y renunció a cualquier reclamación por ignorancia o errónea interpretación de los mismos».20 iii) Entre el 26 de enero de 2006 y el 15 de enero de 2012, el señor Cifuentes Castañeda celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud: Contrato Núm. Inicio Finalización Duración Objeto 0085-2006 [fs. 6 al 10] 26-01-06 12-12-06 11 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 0028-2007 [fs. 11 al 18] 20-02-07 17-02-08 11 meses y 29 días Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 0068-2008 [fs. 21 y 22] 06-03-08 05-11-08 8 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato.

Prórroga y adición al contrato 0068- 2008 [fs. 23 y 24] 06-11-08 30-01-09 2 meses y 25 días Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 0050-2009 [fs. 25 y vto.] 19-02-09 18-01-10 11 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato.

Prórroga y adición al contrato 0050- 2009 [fs. 26 y 27] 19-01-10 19-02-10 1 mes Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 0092-2010 [fs. 29 y vto.] 26-02-10 25-09-10 7 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del 20 Folio 62 ibídem.

Así mismo, en folios 94 y 118. 15 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 1311-2010 [fs. 31 y 32] 11-10-10 10-04-11 6 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato. 0831-2011 [fs. 33 y 34] 15-04-11 14-10-11 6 meses Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato.

Prórroga y adición al contrato 0831- 2011 [fs. 35 y vto.] 15-10-11 15-01-12 3 meses Prestar servicios profesionales en la Oficina de control interno de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables presupuestales y financieras en el marco político público de salud y fortalecimiento del sistema de control interno. iv) Dentro de los estudios previos de cada contrato, la entidad justificó la necesidad de contratar los servicios profesionales del demandante, de la siguiente manera: «( ) una vez realizado el análisis del personal con que se cuenta dentro de la planta, se encontró que no cuenta con suficientes recursos humanos para el cumplimiento satisfactorio de lo normado, razón por la cual requiere del apoyo de un profesional especializado 1 (contador con posgrado en control interno o auditoría financiera) para apoyar los diferentes procesos a cargo, dado el volumen de obligaciones por las cuales debe responder y para apoyar los diferentes procesos institucionales a cargo de la oficina».21 Asimismo, el plazo de ejecución consignado en dichos estudios previos se estableció en meses con diferente duración (3, 6, 7, 8 y 11 meses), en función de la disponibilidad presupuestal y contados a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato entre el supervisor y el contratista.22 v) Entre el 4 y el 11 de enero de 2011, el demandante recibió tres correos electrónicos de parte de su supervisor, el señor Herwin Jesús Rodríguez Santos, en los que le solicitó informarle el porqué no se había presentado «a laborar» los días 4, 5, 6 y 7 de enero de 2011 «en cumplimiento de las obligaciones contractuales contempladas en el contrato número 0092 de 2010».23 vi) El 21 de febrero de 2011, el demandante (y otros) recibieron un correo electrónico de parte de su supervisor, el señor Herwin Jesús Rodríguez Santos, donde les pedía la entrega de informes de auditoria «pendientes», pues de lo contrario «se [vería] en la condición (sic) de informar al despacho del Sr secretario y las instancias disciplinarias correspondientes».24 21 Folios 55, 81,108, 171 del Tomo II. 22 Ibídem. 23 Folios 89 al 91 del principal. 24 Folio 99 y 100, ibídem. 16 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) El 14 de junio de 2012, el señor Cifuentes Castañeda solicitó a la Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes.25 viii) El 5 de julio de 2012, a través del Oficio 89321, la directora jurídica de Contratación de la Secretaría de Salud de Bogotá negó el reconocimiento de la relación laboral.26 ix) El 17 de julio de 2012, el señor Cifuentes Castañeda presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, para que se revocara y se accediera a lo solicitado en el derecho de petición.27 x) El 16 de agosto de 2012, la directora jurídica de Contratación de la Secretaría de Salud de Bogotá, mediante el Oficio 106303, se abstuvo de resolver el recurso de apelación «porque las respuestas a los derechos de petición no son susceptibles de recurso alguno» y, en su lugar, confirmó «lo esgrimido en [las] respuestas» anteriores.28 xi) El 23 de agosto de 2016, se incorporó al proceso la certificación de las funciones del empleo de profesional especializado código 222, grado 30, con funciones de contador, expedida por la directora de Gestión de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Salud.29 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 39321, de 5 de julio de 2012, expedido por la directora Jurídica y de Contratación de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales al señor Elman Cifuentes Castañeda.

Así las cosas, para resolver la alzada, se debe contestar a los siguientes interrogantes. 2.5.1. Primero: ¿Existió entre el demandante y la Secretaría de Salud Distrital – Fondo Financiero Distrital, una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con los hechos probados, se tiene que el señor Elman Cifuentes Castañeda estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de seis años,30 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos y sus prórrogas;31 servicios por los cuales recibió una remuneración económica periódica. 25 Folios 80 al 83, ibídem. 26 Folios 84 y 85, ibídem. 27 Folios 86 y 87, ibídem. 28 Folio 88. 29 Folios 257 y 258 ibídem. 30 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 31 Ibídem. 17 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, la Sala no encuentra substrato probatorio preciso en el expediente que permita declarar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, en función de los requisitos constitutivos del contrato de trabajo, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) subordinación o dependencia y iii) remuneración. Las razones de la anterior consideración encuentran sustento en el análisis de cada uno de los mencionados elementos, como se expone a continuación: 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio El demandante acredita la prestación personal del servicio a través de los distintos contratos u órdenes de prestación de servicios que suscribió con la parte demandada, cuyo objeto es la prestación de sus servicios profesionales, como contador especializado,32 para apoyar los procesos administrativos de auditorías contables, tal como se sigue: Objeto: Prestar los servicios profesionales en la Oficina de Gestión Pública y Autocontrol de la Secretaría Distrital de Salud para apoyar los diferentes procesos administrativos tendientes a realizar auditorías contables, presupuestales y financieras; así como apoyar el fortalecimiento del Sistema de Control Interno, seguimiento a la implementación y desarrollo del MECI (Modelo estándar de control interno) y las demás actividades relacionadas y designadas por el supervisor del contrato.33 En ese sentido, el señor Cifuentes Castañeda tuvo dentro de sus funciones la de prestar apoyo para llevar a cabo auditorías contables, presupuestales y financieras; esto es, una actividad desarrollada personalmente por el demandante, gracias a sus cualificaciones, y no a través de interpuesta persona.34 2.5.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, son indicios de la subordinación las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto no existe evidencia documental que acredite la adjudicación de un puesto o espacio de trabajo fijo al demandante dentro del ámbito físico de la entidad contratante.

No obstante, según el testimonio vertido por el señor Edelberto González,35 quien trabajó como auditor en la misma entidad, el señor Cifuentes Castañeda acudía regularmente a las instalaciones de la Secretaría Distrital de Salud para «asistir a las auditorias programadas».36 ii) El horario de labores. Según el testimonio rendido por el señor Edelberto González, el demandante cumplía con un horario de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. y, algunas veces, «tenía que quedarse hasta más tarde»37; es decir, que estaba sometido al cumplimiento de una jornada de trabajo.

No obstante, para esta Sala, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore esa estricta exigencia, debe tenerse como un indicio, pero 32 Hecho probado 4. 33 Hecho probado 3. 34 Hecho probado 4. 35 Folio 262 y 265 (CD) de la Audiencia de Pruebas. 36 Ibídem. 37 Ibídem. 18 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Cifuentes cumplía ese horario motu proprio.38 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

En primer lugar, como se indicó en el hecho probado (iv), entre el 4 y el 11 de enero de 2011, el demandante recibió tres correos electrónicos por parte de su supervisor, el señor Herwin Jesús Rodríguez Santos, donde le solició informar por qué no había asistido a trabajar los días 4, 5, 6 y 7 de enero de 2011 «en cumplimiento de las obligaciones contractuales contempladas en el contrato número 0092 de 2010».39 De igual manera, el 21 de febrero de ese mismo año, el demandante (y otros) recibieron un correo electrónico del mismo supervisor, en el que les pidió entregar los informes de auditoria «pendientes», pues de lo contrario «se [vería] en la condición (sic) de informar al despacho del Sr secretario y las instancias disciplinarias correspondientes».40 Pues bien, a este respecto, conviene resaltar algunas de las obligaciones pactadas dentro de los contratos de prestación de servicios, en relación con la supervisión de estos: OCTAVA.

SUPERVISIÓN. ( ) En desarrollo de su función, el supervisor del contrato cumplirá, en especial lo siguiente: 1) Atender al desarrollo de la ejecución del contrato. 2) Comunicar al Secretario Distrital de Salud y a la Oficina Jurídica en forma oportuna, las circunstancias que afecten el normal desarrollo del contrato. 3) Elaborar técnica y oportunamente las actas y/o constancias requeridas para el cumplimiento y eficaz ejecución del contrato. 4) Comunicar en forma oportuna a la Oficina Jurídica la ocurrencia de hechos constitutivos de mora o incumplimiento por parte del CONTRATISTA. 5 ( ). 6) Exigir al CONTRATISTA periódicamente la presentación de informes de avance de ejecución de las obligaciones contractuales.41 [Negrillas fuera del texto] La interpretación de las anteriores obligaciones permite inferir que las solicitudes de información enviadas por el supervisor al contratista, en los correos electrónicos del mes de enero de 2011, eran propias de sus funciones; en concreto, la relacionada con «atender al desarrollo de la ejecución del contrato».

Lo mismo ocurre con la exigencia de la entrega de informes «pendientes» que el supervisor mencionó en el correo del mes de febrero de 2011, comoquiera que en la relación contractual no está vedada una adecuada coordinación en la que se puedan solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre las obligaciones contractuales.

Lo que no se encuentra ajustado a las funciones del supervisor es la advertencia de que, en caso de que hubiese mora o incumplimiento, tendría que «informar al despacho del Sr secretario y las instancias disciplinarias correspondientes», pues tal actuación estaría invadiendo el ámbito del poder de disciplina, propio de un empleador. Ahora bien, cabe resaltar que el mencionado correo electrónico del 21 de febrero de 2011 se envió a varias personas, entre estas el contratista; pero se desconocen sus vinculaciones; es decir, si todas ellas eran contratistas o habría, por lo menos, un servidor público.

Por consiguiente, no puede establecerse con certeza que la advertencia allí contenida estuviera dirigida exclusivamente al contratista. 38 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 39 Folios 89 al 91 del principal. 40 Folio 99 y 100, ibídem. 41 Folios relacionados en el hecho probado 3 para cada contrato. 19 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, el testimonio rendido por el señor Edelberto González, en cuanto a que el demandante debía asistir a las auditorias programadas y entregar los respectivos informes en los tiempos establecidos, so pena de «llamados de atención», no ofrece mayores detalles de modo, tiempo y lugar que permitan identificar la existencia de una dirección o control efectivo de las actividades del supervisor sobre el contratista, o que esta, de haberse presentado, hubiese sido continua.

Sobre este punto, es preciso señalar que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 se subrayó la necesidad de probar la continuidad de la subordinación; es decir, que esta se hubiera mantenido a lo largo de la vinculación contractual, mediante actuaciones habituales de la entidad sobre el contratista. En ese orden de ideas, la Sala no encuentra elementos de juicio suficientes que permitan determinar la presunta subordinación continuada del supervisor del contrato sobre el señor Cifuentes Castañeda.

Ciertamente, cuatro correos electrónicos enviados en un periodo de pocos días en un mes y un año concretos, no demuestran que haya habido exigencia o control efectivo constantes a las actividades del contratista. Lo mismo ocurre con el testimonio del señor Edelberto González, respecto de los presuntos «llamados de atención», pues tampoco ofrece el grado suficiente de detalles sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar para establecer con certeza la mencionada continuidad de la subordinación. En definitiva, en el sub lite no se acreditó que entre la entidad contratante y el contratista existió una relación de subordinación o dependencia continuada. 2.5.1.3.

Remuneración. Aunque en el expediente no obra algún desprendible de pago que acredite que al demandante se le cancelaron sus servicios prestados, en cada orden de servicio se estipuló el valor a pagar por la función a desarrollar; circunstancia que nunca controvirtió la parte demandada y, por el contrario, en el proceso siempre la reconoció. En ese sentido, se entiende que al contratista se le entregó, por sus servicios profesionales, una suma monetaria de manera oportuna y periódica. 2.5.1.4.

Finalmente, en cuanto a la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, este aspecto, teniendo en consideración la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, pudo establecerse a partir del análisis de los estudios previos (hecho probado iv), cuyo contenido permite determinar que las OPS se celebraron por determinados meses (3, 6, 8, 10 y 11), en función de la necesidad que tenía la entidad y del presupuesto asignado para ello.

Por todo lo anterior, en el presente caso no se encuentran acreditados los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, por ausencia de la subordinación o dependencia continuada del contratista. Por lo tanto, la naturaleza de los contratos estatales de prestación de servicios no queda desvirtuada, lo que impide declarar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta entre las partes.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. En consecuencia, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 20 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda, Subsección B, de 27 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, será revocada y, en su lugar, serán denegadas. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,42 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,43 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandante intervino en la segunda instancia y resultó vencida. Las costas serán liquidadas por el a quo.44 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 27 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 43 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 44 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 21 Radicación: 250002342000201201966-01 (3565-2017) Demandante: Elman Cifuentes Castañeda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovido por el señor Elman Cifuentes Castañeda, contra la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá – Fondo Financiero Distrital de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demanda, las cuales deben ser liquidadas por el a quo. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT