63001233300020140010801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 19 de enero de 2023 Radicado: 63001-23-33-000-2014-00108-01 N° Interno: 4786-2015 Demandante: Gustavo Ariel León Martínez Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de agosto de 2015, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Quindío, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. 1.El señor Gustavo Ariel León Martínez, por medio de apoderado, el 17 de octubre de 2013,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pretendió la nulidad de los actos administrativos contenido en los oficios: del 14 de marzo de 2013 y 2 de julio del mismo año, por medio de los cuales la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por el periodo comprendido del 1 de agosto de 2006 y el 1 de enero de 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, que: i. Reconozca, pague y de manera indexado, en favor del señor Gustavo Ariel León Martínez, las prestaciones sociales y/o indemnización por el periodo 1 de agosto de 2006 al 1 de enero de 2013. ii.

Devuelva a título de indemnización los dineros descontados por retención en la fuente y aportes a la seguridad social. iii. Reconozca y pague la indemnización moratoria, por la no cancelación oportuna y completa de las acreencias laborales. iv. Pague las costas procesales y cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Gustavo Ariel León Martínez, prestó servicios personales en forma subordinada e interrumpida al Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el 1º de agosto de 2006 al 1 enero de 2013, por medio de los denominados «contratos de prestación de servicios», y durante ese lapso no recibió ninguna prestación social, y asumió de su propio peculio la cotización para el sistema de seguridad social. ii.

Invocó como fundamentos de derecho: los artículos 25, 53 de la Constitución Política 1º, 5º, 6º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 3º y 5º del Decreto 3130 de 1968; Ley 80 de 1992 y Decretos 1950 de 1973 y 1042 de 1978; sentencias IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003 del Consejo de Estado y adujo que los actos administrativos demandados infringen la Constitución Política y la ley al desconocer en los contratos de prestación de servicios, derechos laborales.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. La E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios del Quindío, propuso excepciones previas y de fondo; y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: i.Afirmó que no existió relación laboral entre el ente hospitalario y el señor Gustavo Ariel León Martínez.

No se prueban los extremos de ésta [la relación laboral]; en ningún contrato se le exigió subordinación, «nunca un facturador será del nivel asistencial» y que por parte de la E.S.E. se desconoce la manera como se vinculó a la cooperativa Servihumana CTA. ii. Tachó de falso, la certificación expedida por SERVIHUMANA CTA, que indica que el señor Gustavo Ariel León Martínez, laboró como auxiliar de facturación para la E.S.E. del 1 de agosto de 2006 al 30 de noviembre de 2008. iii.

Invocó en su defensa, el artículo 102 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; las sentencias de los radicados 680012315000199511195-01(25869) y 250002324000200900078-01 del Consejo de Estado. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 6 de agosto de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la demandada.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 01732 del 14 de marzo de 2013 y 04088 del 02 de julio de 2013 ambos proferidos por el Jefe de la Oficina Jurídica de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS, a pagar a favor del actor Señor Gustavo Ariel León Martínez, el valor equivalente a las prestaciones sociales a las que tendría derecho un empleado público en el mismo o similar cargo que desempeñó desde el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012, liquidadas conforme al valor pactado en el contrato de prestación de servicios y previa verificación de los requisitos de su causación en los periodos reconocidos como laborados.

Las sumas deberán ajustarse aplicando la fórmula expuesta en la parte motiva de la sentencia TERCERO: CONDENASE a la entidad demandada a pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondiente a Pensión y Salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo antes mencionado, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.

CUARTO. CONDÉNESE a la entidad demandada a devolver al demandante los valores que le fueron descontados por concepto de retención en la fuente, sobre los contratos de prestación de servicios celebrados en el tiempo referido, sumas que deberán ser ajustadas como quedó expuesto, QUINTO. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Gustavo Ariel León Martínez, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 2009 a 2012, se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. Sin condena en costas por lo atrás expuesto, OCTAVO. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Del CPACA NOVENO. Desde ahora se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

DÉCIMO. En firme la sentencia, por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, previa anotación en el programa informático “siglo XXI Se dejarán constancias de entrega que se realicen” …» 6. El Tribunal Administrativo del Quindío, arribó a la conclusión de acceder a las pretensiones de la demanda, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió a los artículos 122 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993, 59 de la Ley 1438 de 2011; al Decreto Ley 222 de 1993, a las Leyes 190 de 1995; 790 de 2002; 734 de 2002; a las sentencias C-614 -09;

C- 171-12 de la Corte Constitucional; y del 29 de septiembre de 2005;[2] 16 de febrero de 2012[3]del Consejo de Estado; y advirtió que el contrato de prestación de servicios se encuentra previsto en la legislación, sujeto a limitaciones, entre estas la temporalidad, pues ante la continuidad en la contratación es indicativo de una verdadera relación laboral.

La relación de trabajo, se identifica por tres elementos a saber: a) prestación personal del servicio b) remuneración por el trabajo cumplido c) subordinación. ii. Analizó el acervo probatorio documental y testimonial obrante en el proceso; y encontró que en el caso concreto, el señor Gustavo Ariel León Martínez, se desempeñó como «contratista del ente hospitalario accionado desde el primero (1) de enero de dos mil nueve (2009) al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil doce (2012), esto es, por espacio de cuatro años, sin que se encuentre demostrado dicho vínculo desde el 1 de agosto de 2006 y para el mes de enero de 2013, como se solicitó en la demanda.».

Asimismo, advirtió que durante el lapso que el actor fungió como contratista del ente hospitalario; recibió contraprestación mensual por el servicio prestado y estuvo sometido a subordinación del área de Tesorería y facturación. iii. Concluyó que entre el Hospital San Juan de Dios de Armenia y el señor Gustavo Ariel León Martínez, existió una verdadera relación laboral desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012, «encubierta bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios» y que en «sentir de este Tribunal son evidentes los tres elementos citados»; a) el actor se desempeñó de forma personal como cajero de las áreas de Tesorería y Facturación b) recibió remuneración c) contó con supervisión de jefe inmediato, cumplió un horario de trabajo estricto, turnos dominicales nocturnos y feriados. iv.

Precisó que del periodo del 1 de agosto de 2006 al diciembre de 2008; no se demostró de manera fehaciente y diáfana vínculo alguno entre el actor y el ente hospitalario. Que en ese periodo estuvo vinculado con la Cooperativa de Trabajo Asociado SERVIHUMANA CTA, pero no se aportó pruebas que demuestren la clase de contrato que pudo existir entre la cooperativa y el hospital.

La apelación 7. La parte demandada: apeló la sentencia del 6 de agosto de 2015 y solicitó su revocatoria. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, las siguientes: i. Aseveró que disiente de la decisión de primera instancia en consideración a que la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, no debe asimilarse a los demás organismos del Estado; por cuanto las E.S.E. cuentan con régimen especial de contratación de personal previsto en los artículos 194 a 197 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 1750 de 2003; 59 de la Ley 1438 de 2011.

El legislador previó que las Empresas Sociales del Estado; pueden desarrollar sus funciones mediante contratos con terceros, ya sea operadores externos, cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores, sociedades anónimas simplificadas S A S, o entidades privadas. ii. Asimismo, afirmó que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales y el Decreto 2209 de 1998, con personas jurídicas; pero en ambos casos preexistiendo la condición de que la entidad contratista no cuente con personal de planta suficiente o calificado que pueda realizar la labor contratada.

La legislación permite la tercerización. iii. Arguyó que los manuales específicos de cada administración deben determinar en qué eventos se entiende que no existe personal de planta suficiente o calificado para el desarrollo de una actividad específica. iv. Que también discrepa con el A-quo, en cuanto consideró probado el elemento de subordinación; siendo que lo que opera en los contratos de prestación de servicios es la coordinación de actividades.

La existencia de horarios y que las actividades contratadas pueden ser iguales a las de planta, lo que, per se, no es indicativo de subordinación laboral. v. invocó en su defensa las sentencias de los radicados 2012-00120-01[4] y 0099-03 del Consejo de Estado y concluyó que bajo el entendido legal, jurisprudencial y realidad fáctica del caso concreto, el señor Gustavo Ariel León Martínez fue contratado por la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, legalmente conforme lo autoriza el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1438 de 2011, nunca existió vinculación laboral.

Y que en caso de confirmase la sentencia apelada, solicitó se aplique la figura de la prescripción. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. De la parte demandada-apelante: guardó silencio y de ese hecho se dejó constancia secretarial[5]. 9. La parte demandante: solicitó lo siguiente: i. Se confirme la sentencia apelada.

Con todo, arguyó que por tratarse de un asunto laboral, permite la aplicación del principio de favorabilidad y fallar extra y ultrapetita, y que en el fallo de primera instancia «fue declarada la nulidad de los actos demandados estableciéndose como límites de la relación laboral reconocida el periodo comprendido entre los años 2009-2012 y dejándose de lado el periodo laborado por el actor del 2006 al año 2008.

Tiempo laborado que fue debidamente demostrado en el proceso con prueba documental y testimonial aportada. Ninguno de los dos tachada en debida forma conforme a los procedimientos legales». ii. Que tampoco el fallo de primera instancia, en la parte resolutiva precisa las prestaciones sociales solicitadas y no hizo alusión a horas extras.

Intervención del Ministerio Público 10. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente.[6] Trámite procesal 11.En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Quindío), mediante auto del 19 de diciembre de 2013, admitió la demanda contra la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios Armenia.

El 12 de febrero de 2014, enviado al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión. Por auto del 19 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión, declaró la falta de competencia y envío el asunto al Tribunal Administrativo del Quindío. 12. El Tribunal Administrativo del Quindío, por auto del 25 de junio de 2014, avocó conocimiento.

El 28 de enero de 2015, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Y, i. declaró no probadas las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva. ii. Fijó el litigio en los siguientes términos: « ¿Existió entre el señor Gustavo Ariel León Martínez y la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios, una Relación Laboral desde el 1º de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2012 y en consecuencia de ello hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales y económicas de dicho vínculo laboral?» Asimismo, decretó pruebas, tanto documentales como testimoniales.

El 18 de marzo y 22 de abril de 2015, realizó la audiencia del artículo 181 ibídem, incorporó pruebas documentales y practicó pruebas testimoniales. Corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión por escrito, y el Ministerio Público concepto. Mediante fallo del 6 de agosto de 2015, decidió el fondo del asunto. El 9 de noviembre de 2015, agotó la audiencia de que trata el artículo 192-4º de la Ley 1437 de 2011, y concedió el recurso de apelación. 13.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 21 de julio de 2016, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 30 de noviembre de 2016, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. Presentación del caso y problema jurídico 15.

El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Gustavo Ariel León Martínez, prestó servicios personales como auxiliar administrativo en actividades de recaudo, a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, por medio de contratos de prestación de servicios, acumulando 3 años, 5meses 13 días.

El último contrato finiquitó el 31 de diciembre de 2012. Reclamó las prestaciones sociales el 4 de marzo y 5 de junio de 2013. Vale decir, oportunamente. 16. El señor, Gustavo Ariel León Martínez, el 4 de marzo y 5 de julio de 2013, solicitó a la Empresa Social del Estado, Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, prestaciones sociales por el periodo 1 de agosto de 2006 y el 1 de enero de 2013.

La E.S.E mediante los oficios 13JIR-34 01732 del 14 de marzo de 2013, y 13JUR-34 04088 del 2 de julio de 2013, negó la solicitud, con el argumento central que no existe razón jurídica alguna que ampare la solicitud. 17. El señor Gustavo Ariel León Martínez, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos contenidos en los oficios 13JIR-34 01732 del 14 de marzo de 2013, y 13JUR-34 04088 del 2 de julio de 2013, y adujo, en síntesis que los mismos [actos administrativos demandados], desconocen derechos laborales.

La contraparte, sostuvo que no existió relación laboral entre el ente hospitalario y el señor Gustavo Ariel León Martínez. 18. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 6 de agosto de 2015, concluyó que existió una verdadera relación laboral entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y el señor Gustavo Ariel León Martínez, desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012. 19.

La parte demandada: apeló la sentencia del 6 de agosto de 2015, y arguyó que, en el caso concreto, el A-quo, consideró probado el elemento de subordinación; siendo que lo que opera en los contratos de prestación de servicios es la coordinación de actividades. La parte demandada, guardó silencio. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. 20.

De manera que, el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿Sí debe revocarse la sentencia apelada? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿sí existe o no mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío y el señor Gustavo Ariel León Martínez? ¿Sí en este caso, se desnaturalizó o no el contrato de prestación de servicios? 21.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos. i: Consideración previa. Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus. ii. Naturaleza jurídica, objeto y situación jurídica de la demandada E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios. iii.

Empresas Sociales del Estado. Breves connotaciones. iv. Contrato de trabajo. Características v. Del contrato de prestación de servicios vi. Principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. vii. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. viii. Caso concreto. Hechos probados., ix.

Conclusiones. x Decisión. 22. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[7]. También la regla que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter permanente de una entidad.

En el sub examine se confirmará parcialmente, la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva por las razones que se esbozan en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Consideración previa. Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus. 23. Previamente la Sala advierte, que en segunda instancia la parte demandante, esboza breves razones de inconformidad respecto de la sentencia del 6 de agosto de 2015, expedida por el Tribunal Administrativo del Quindío, empero en el sub examine la referida sentencia fue apelada únicamente por la parte demandada. 24.

Ahora bien, el artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estipula que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley[8]. …el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuere indispensable reformas puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite…» 25.Por lo anterior, y por las mismas razones la Sala no hará pronunciamiento alguno respecto al periodo del 1 de agosto de 2006 a 30 de noviembre de 2008[9], certificado por la Cooperativa SERVIHUMANA C.T..A como desempeñado por el señor Gustavo Ariel León Martínez en el cargo de Auxiliar de facturación en el proyecto Hospital San Juan de Dios de Quindío, no validado por el ente hospitalario, y no tenido en cuenta por el A-quo por las razones que esbozó en la sentencia. 26.

Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la demandada E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, la Sala se abstiene de disposición alguna sobre la inconformidad esbozada por el demandante y se limitará al objeto del recurso de apelación. Naturaleza jurídica, objeto y situación jurídica de la demandada E.S.E. Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios. 27.

Según la información del sitio web del Hospital del Quindío, [10] se advierte que mediante ordenanza 007 del 1 de diciembre de 1995, la Asamblea del Departamento del Quindío, transformó al Hospital Departamental San Juan de Dios, en Empresa Social del Estado, categoría especial, entidad pública del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, con el objeto de prestar servicios de salud de mediana y alta complejidad a usuarios del régimen subsidiado y contributivo del Departamento del Quindío[11]. 28.

Por Acuerdo 020 del 26 de julio de 2016, la Junta Directiva de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, estableció el Manual Específico de Funciones y competencias Laborales de los empleos de planta de personal de la entidad. La referida planta está estructurada en primer lugar por Área funcional de Dirección, jurídica, administrativa, en esta la subgerencia de recaudo.

En segundo lugar por el Área funcional asistencial. En efecto el referido manual, enseña: « ACUERDO 020 26 de julio de 2016 Por el cual se establece el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de planta de la Empresa Social Del Estado Hospital Departamental Universitario Del Quindío San Juan de Dios.

ÁREA FUNCIONAL: SUBGERENCIA ADMINISTRATIVA III. PROPÓSITO PRINCIPAL Coordinar, liderar y definir acciones que aseguren el manejo adecuado de los recursos financieros, gestionar el recaudo de la recuperación de cartera y el controlen los pagos, con el objeto de asegurar el cumplimiento de la misión institucional, acorde con las directrices formuladas por la alta dirección. IV.

ÁREA FUNCIONAL: RECAUDO III. PROPÓSITO PRINCIPAL Asegurar el correcto manejo del flujo de Tesorería relacionada con los procesos de recaudo y pagos, acorde a las necesidades, prioridades y responsabilidades de la Entidad, a través de mecanismos de seguimiento y control al mercado financiero. IV. DESCRIPCIÓN FUNCIONES GENERALES »[12] Ante lo anterior, se evidencia que una función administrativa permanente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, es justamente, la actividad de recaudo; para la cual destina sección y empleos de diferentes niveles, entre estos, tesorería y empleo el técnico operativo.

Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 29.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 30. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[13], el Decreto 1876 de 1994[14]; 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[15], el artículo 38-2 literal d.[16], de la Ley 489 de 1998[17]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos municipales, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 31.

El artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, previó que «Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad».

La Corte Constitucional, mediante sentencia del 7 de marzo de 2012, declaró exequible de manera condicionada, el mentado artículo, «en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.»[18] 32.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: i.Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[19], segundo[20] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales[21].[ artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. A su turno el numeral 4.5. del artículo 4ºibídem señala que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Contrato de trabajo: Características. 33.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 34. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 35.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[24]. Contrato de prestación de servicios 36.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para « la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz » 37. La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 38.

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 39. En esas oportunidad [En la sentencia C-154 de 1997], la Corte Constitucional; señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada 40. Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[25], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». 41.

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013[26], y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015[27], ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 42. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 43.

El Consejo de Estado, ha señalado que: i. El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[28] ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[29]. 44.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[30] [negrilla fuera del texto] 45.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 46. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[31] 47.Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[32].

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 48.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,[33]calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 49.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 50.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[34], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[35] 51.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[36] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[37]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[38] 52.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 53.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[39], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. 54. Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i El señor Gustavo Ariel León Martínez, el 4 marzo de 2013[40], y 5 de junio de 2013, solicitó a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y/o indemnización, horas extras diurnas, nocturnas y feriados, y sanciones por el no pago oportuno y pago de aportes a la seguridad social, en favor del señor Gustavo Ariel León Martínez, por el periodo comprendido del 1 de agosto de 2006 y el 1 de enero de 2013. ii.La E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, mediante oficio 13JIR-34 01732 del 14 de marzo de 2013, y 13JUR-34 04088 del 2 de julio de 2013, negó la solicitud del numeral anterior; con los siguientes argumentos: i. no existe razón jurídica alguna que ampare la solicitud; el señor Gustavo Ariel León Martínez no contó con acto legal y reglamentario que lo acredite como servidor público.

La E.S.E no ha sido empleador del señor León, Martínez. ii. A los contratos de prestación, no es posible de aplicarle los presupuestos de un contrato de trabajo. iii. Militan en el expediente, certificaciones, copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Departamento del I.P.S. Municipal de Ipiales E.S.E y el señor Jesús Dionicio Coral Bernal.

Vale decir, el periodo del 1 de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2012, constituye en este contexto una, única, unidad negocial. Adicionalmente, se advierte que la reclamación se elevó dentro de los tres años siguientes a la finalización del último contrato. No operó el fenómeno de la prescripción. iv. Revisados los referidos contratos, se observa que invocaron como fundamento de hecho: que dentro del plan de desarrollo de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, y creciente demanda del servicio, se debe procurar contar con recurso humano suficiente, que permita la adecuada gestión en las diferentes áreas que integran el proceso administrativo hospitalario.

Como fundamento de derecho, citó las Leyes 80 de 1993, 100 de 1993, Decreto 1876 de 1994; acuerdo 001 de 2005, ordenanza 015 de 1995. Asimismo. Pactó valor del contrato y pagos mensuales. Expresamente, se estipuló que el contrato no genera relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales, ni de ningún tipo diferente al emolumento acordado.

Precisó obligaciones del contratista, a saber: «[…]practicar actividades propias del cargo, como son: Verificar que los pacientes que acceden a los diferentes servicios presenten todos los documentos soporte que lo acrediten como paciente del régimen subsidiado, contributivo, vinculado o particular; efectuar registros clínicos en la factura como producto de la atención del paciente en el respectivo servicio; ejecutar labores de organización de censos y mantener al día la digitación de registros médicos en la cuenta del paciente; informar a la administración del piso cuando se detecten pacientes que ofrecen dificultad en el pago, con el fin de que por medio de trabajo social y la familia se adelante las gestiones previas al egreso que le permitan al Hospital asegurar el pago del servicio; entregar diariamente en la oficina de cartera las cuentas generadas, verificando la concordancia de los egresos con las facturas producidas; realizar las admisiones de pacientes que lleguen al servicio de urgencias, previa autorización del médico de turno, verificando la entidad o a cargo de quien será responsable para el cobro de la cuenta; orientar al paciente sobre los documentos soporte que debe aportar para la atención; interactuar directamente con el auditor médico, médico tratante; médico especialista, auditor de cuentas enfermera jefe y auxiliar de enfermería, con el fin e identificar plenamente los conceptos de facturación para el registro en la cuenta de paciente; en la entrega de turno, realizar el consolidado de cuentas generadas tanto del régimen contributivo, subsidiado y vinculado que hallan sido enviadas para el pago a la caja principal, con el fin de identificar fugar de pacientes y el recaudo diario; reportar a las entidades los pacientes hospitalizados;[…]» v. Reposa copia de resoluciones 049 del 20 de enero de 2009, 335 del 2 de marzo de 2009; 582 del 24 de marzo de 2009; 715 del 23 de abril de 2009; 825 de 19 de mayo de 2009; 1005 del 24 de junio de 2009; 1459 del 16 de octubre de 2010; 878 del 27 de enero de 2011; 0192 del 31 de enero de 2012; expedidas por la Empresa Social del Estado Hospital Departamental del Quindío San Juan de Dios, por medio de las cuales reconoció y ordenó en favor del señor Gustavo Ariel León Martínez, pagos mensuales por haber desarrollado actividades como auxiliar en el área de Tesorería. vi.

Obra documento contentivo de lista de turnos y «cuadro de turnos caja de urgencias, diciembre de 2008, abril, mayo, junio, noviembre, de 2009,», en los cuales figura el nombre del señor «Gustavo A. León». Registra como horario de 7:00 am- 1: 00pm; de 1:00pm a 7:00pm de 7:00pm a 7:00 am. vii. Certificados de retención en la fuente –correspondiente al señor Gustavo Ariel León Martínez, año gravable 2009, 2010 y 2011. viii.

Reposa formato del empleo de auxiliar administrativo código 407 grado 34, de la dependencia o área funcional: Tesorería-Caja de Urgencias y como función describe: «aplicar los procedimientos administrativos de las actividades del proceso de gestión del egreso del paciente para asegurar el recaudo de la atención, mantener actualizada y relacionada con facturas recibos de caja, pagares e inventarios, garantizar la salida del paciente y cada una de las facturas lleve soportes completos» ix.

En primera instancia, se recepcionaron los testimonios de las señoras Dora María Cárdenas Morales y Myriam Franco Soto, quienes trabajaron en planta, en el Hospital del Quindío San Juan de Dios, y fueron compañeras de labores del señor Gustavo Ariel León Martínez. Las deponentes coincidieron en afirmar que tanto el personal de planta, como el señor León Martínez en calidad de cajero contratista cumplían horarios por turnos de lunes a domingo y festivos; de 7am a 1pm; de 1pm a 7pm; de 7pm a 7am, y tenían como jefe inmediato de unos y otros el director de tesorería. Había dos cajeros de planta y rotaban a los contratistas.

Conclusión. 55. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente y la situación fáctica, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i.Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la Empresa Social del Estado-Hospital Departamental Universitario el Quindío San Juan de Dios y el señor Gustavo Ariel León Martínez, en periodo comprendido del 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012; habida cuenta que los contrato de prestación de servicio suscritos entre la E.S.E y el referido señor León Martínez, se configura una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se prolongó en el tiempo [3 años, 5 meses y 13 días]; se contrató para labores propias y que tienen carácter permanente de la E.S.E, y de las funciones de empleos de planta de la entidad.

Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades permanentes de la administración pública. ii. Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, auxiliar administrativo-actividades de recaudo, empleo que pertenece al nivel asistencial; implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación y sujeción a horario. Adicionalmente, de las labores fijadas en el contrato de prestación de servicios suscrito con la E.S.E y el señor Gustavo Ariel León Martínez, no se infiere coordinación o independencia, sino dependencia. Entonces tal como se evidencia, de la prueba documental, los tópicos analizados al inicio de la providencia y la propia naturaleza de las funciones ejecutadas por el señor Gustavo Ariel León Martínez, se desdibuja el contrato de prestación de servicios. iii.Asimismo, la prueba testimonial recepionada en sub examine, dieron cuenta de la subordinación y el horario de la labor del señor León Martínez, y la prueba testimonial no es la única, ni la determinante de la declaratoria de la existencia del contrato realidad, como ha quedado en evidencia a lo largo de esta providencia. 56.

Así las cosas, no existe mérito para acoger los argumentos del apelante y revocar la sentencia apelada, pero si para modificarla en lo pertinente, pues al revisarla, se advierte que pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2- 005-16 del 25 de agosto de 2016.

III.DECISIÓN 57. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará los numerales los numerales 2º 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de agosto de 2015, en cuanto al restablecimiento y se ajustarán, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, deberá: i. reconocer y pagar al señor Gustavo Ariel León Martínez, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar administrativo] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar administrativo o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [del 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 2º 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia del 6 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Empresa Social del Estado-Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a: i. RECONOCER y PAGAR al señor, Gustavo Ariel León Martínez, con C.C.4.406.975, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [Auxiliar Administrativo], vinculado laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. iv.

Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Radicado 68001 23150001998-01445-01 [3] Radicado 410012331000200100050-01 (1187-11) [4] Radicado 68001233300020120012001(438013) [5] folio 309 del expediente. [6] Folio 310 [7] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [8] Artículo 187 ley 1437 de 2011.«…El silencio del inferior no impedirá al superior estudie y decida todas las excepciones de fono propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. [9] |-contratos- |Periodo |objeto |Interrupció| | | | |n –días | | | | |hábiles | |Certificación |01-08-06 a |«laboró en la | | |Sevihumana C.T.A. |30-11-08 |cooperativa de | | |del 16-01-09 / | |trabajo asociado | | |cooperativa de | |SERVIHUMANA C.T..A | | |trabajo asociado | |desempeñando el | | | | |cargo de Auxiliar | | | | |de facturación en | | | | |el proyecto | | | | |HOSPITAL SAN JUAN | | | | |DE DIOs» | | |Subt.840 días | |=2 años, 3 | |meses y 20 | |días. | [10] https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/documentos/Talento_Humano/CDcond ucta.pdf [11] https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/documentos/Talento_Humano/CDcond ucta.pdf [12]https://www.hospitalquindio.gov.co/hospital/documentos/planeacion/MANUAL _DE_FUNCIONES.pdf [13] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii.

Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. [14] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [15] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994) Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [16] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 2. Del Sector descentralizado por servicios: d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; [17] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [18] Sentencia C-171-12 [19] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [20] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. [21] Departamento Administrativo de la Función Pública Radicado 20206000088801 de 03-03-2020 «En relación a las actividades a que se dedican los denominados trabajadores oficiales, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, a saber: “Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.» [22] por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Artículo 3°.Campo de aplicación de la presente ley. c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizada- [23] Folios 54, 196 y ss del expediente [24] Sentencia T-188/17 [25] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [26] en su artículo 13 [27] artículo 2.2.1.2.7 y ss [28] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [29] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [30] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [31] Sentencia T-388/20 [32] Sentencia SU040-18 [33] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [34] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [35] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [36] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [37] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [38] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [39] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [40] folio 48 expediente