68001233100020090043401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de agosto de 2022 Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – ausencia de daño. Síntesis del caso: se demanda la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento en la Administración de justicia por la pérdida de un arma, cuya devolución se ordenó. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2015 por medio de la cual la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de INDEBIDA VINCULACIÓN DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. HOY COMPAÑÍA SE SEGUROS ALLIANZ SEGUROS S.A., y de FALTA DE LEGITIMIACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA para intervenir en el proceso propuestas por la llamada en garantía y la RAMA JUDICIAL.

SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios materiales que padeció el señor JOSÉ EDUARDO FINO HERNÁNDEZ, por la pérdida de la pistola marca Jericho, calibre 9mm, número de serial 323027386, modelo 941F, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR en abstracto a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a cancelar a favor del señor JOSÉ EDUARDO FINO HERNÁNDEZ, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, y de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva […]” La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en la Ley 270 de 1996 (artículo 73)1.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES 1 Artículo 73 de la Ley 270 y Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, se determinó que de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

Expediente No. 2008 00009. Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca decisión apelada y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2.

Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de octubre de 2008, José Eduardo Fino Hernández, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1.

Que la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativamente responsable por los perjuicios causados al Sr. JOSE EDUARDO FINO HERNÁNDEZ, por la pérdida de la pistola marca: JERICHO, calibre 9mm, con número de serial 32307386, la cual fue comprada a INDUMIL COLOMBIA.” 2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se le reconociera: Concepto Argumentación Monto Daño emergente “valor de la pistola” $13´000.000 Perjuicios morales “[…] corresponde al desasosiego que tiene mi mandante Sr. JOSE EDUARDO FINO HERNANDEZ, al no poder salir con tranquilidad a efectuar sus negocios […] ya que los comerciantes están muy expuestos al actuar criminal […]” 20 smlmv 3.

Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones, adujo: 4. 1) El 19 de septiembre de 2007, en un operativo, un agente de la Policía Nacional incautó una pistola que había sido previamente robada al demandante por terceros desconocidos. El patrullero que hizo la incautación dejó el arma en custodia de la U.R.I. 5. 2) El demandante solicitó la entrega del arma a la Fiscalía 5 Seccional Unidad de Estructuras de Apoyo que adelantaba la investigación. Mediante decisión de 3 de abril de 2008 la Fiscalía ordenó al C.T.I. U.R.I. la entrega del arma al demandante; sin embargo, el bien no fue entregado y, se afirmó en la demanda que un funcionario le manifestó que el arma se perdió. 6.

Como fundamentos de la demanda, afirmó que, “la entidad demandada tenía la custodia de la pistola, de propiedad del Sr. JOSE EDUARDO FINO HERNÁNDEZ, la cual inexplicablemente se perdió”. 1.2. Posición de la parte demandada 7. El apoderado de la Nación – Rama Judicial2, al contestar la demanda 2 Folios 57 – 61 del C.1. Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca decisión apelada y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 se opuso a las pretensiones.

Como argumentos de su defensa, afirmó que los hechos generadores del daño alegado en la demanda fueron actuaciones y omisiones de la Fiscalía General de la Nación y no de la Rama Judicial, por lo cual propuso la excepción que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 8. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación, al contestar la demanda3, afirmó que los hechos no le constaban y se opuso a las pretensiones.

Para el efecto, sostuvo que el daño alegado por el demandante “no [era] atribuible o imputable a una acción u omisión de la entidad”, para lo cual hizo referencia a las funciones constitucionales del ente, concretamente, trascribió el artículo 250 constitucional y el artículo 23 de la Ley 270 de 1996, entre otros; de los cuales concluyó que era necesario “que exista un daño antijurídico y que ese daño SEA EL EFECTO DIRECTO de la falla” y, toda vez que la pérdida del arma “fue acción de terceros que al parecer se apropiaron de la misma”, el daño no era imputable a la Fiscalía General de la Nación. Por último, llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A.4. 9.

El apoderado de la Aseguradora Colseguros S.A. – hoy Allianz Seguros S.A. – contestó la demanda5, en la que se opuso a las pretensiones frente a la Fiscalía General de la Nación, ya que consideró que el demandante no demostró el daño, y propuso las excepciones que denominó “inexistencia de daño sufrido por el demandante” e “inexistencia de actuación de la Fiscalía General de la Nación generadora de daño al señor José Eduardo Fino Hernández”. 10.

En relación con el llamamiento en garantía, lo rechazó ya que no existía una deuda de la Fiscalía General de la Nación y, formuló las excepciones que denominó “preclusión de la oportunidad para vincular al proceso a la sociedad llamada en garantía Allianz Seguros S.A.”, “limitaciones de los valores asegurados en la póliza de seguros multirriesgo”, y la “excepción genérica”. 1.3.

Trámite relevante en primera instancia 11. Mediante oficio presentado el 19 de marzo de 20136, el demandante aportó un contrato de cesión de sus derechos litigiosos a la señora Isabel Cristina Calderón de León. 3 Folios 65 – 70 del C.1. 4 El tribunal admitió el llamamiento en garantía hecho por la Fiscalía General de la Nación y ordenó su notificación (folio 143 – 144 del C.1.) 5 Folios 159 – 167 del C.1. 6 Folios 141 – 142 del C.1.

Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca decisión apelada y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 1.4.

Sentencia de primera instancia 12. La Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander7 declaró probadas las excepciones de “indebida vinculación de la compañía aseguradora” y “falta de legitimación material en la causa” de la Rama Judicial y, declaró responsable y condenó en abstracto a la Fiscalía General de la Nación por la pérdida de la pistola del señor José Eduardo Fino Hernández. 13.

Para el efecto, consideró que se acreditó la pérdida del arma y la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación, consistente en la omisión del deber de custodia que el ente tenía sobre el arma incautada. Por lo anterior, condenó en abstracto por concepto de daño emergente ya que no se probó el valor de la pistola pérdida y, negó el reconocimiento del daño moral, puesto que no demostró la afectación sufrida. 1.5.

Recurso de apelación 14. La Fiscalía General de la Nación presentó recurso único de apelación8 en el cual atacó la declaratoria de responsabilidad, con fundamento en que no se demostró el daño alegado por la parte actora, esto es, la pérdida del arma, además, sostuvo que el ente observó “en debida forma el protocolo contemplado para la custodia de dichos bienes” y, por último, afirmó que la investigación se desarrolló de manera correcta. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 15. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 16.

Adicionalmente, porque la acción se promovió de manera oportuna. En efecto, la decisión mediante la cual ordenó la entrega del bien es de 3 de abril de 20089 y, la demanda fue presentada el 20 de octubre del mismo año10, la acción se ejerció en tiempo. 7 Folios 206 – 214 del C.Ppal. 8 Folios 219 - 221 del C.Ppal. 9 Folio 2 del C.1. 10 Folio 8 del C1.

La Sala revocará la decisión apelada. La postura que se desarrollará en este fallo consiste en negar las pretensiones de la demanda toda vez que la parte actora no probó el primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño, toda vez que solo se acreditó que se profirió la orden de entrega del bien sin que se haya demostrado que esa orden no fue cumplida.

Adicionalmente, confirmará la decisión del tribunal respecto de la Rama Judicial y de la llamada en garantía, toda vez que el único apelante fue la Fiscalía General de la Nación. 2.2. Análisis sustantivo 18. La Sala advierte que no se demostró la pérdida del arma alegada por el demandante, por el contrario, se encuentra acreditado que el 31 de agosto de 2008, incluso después de presentar esta demanda, el demandante reportó una novedad sobre el arma en el “Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones”. 19.

En el expediente obran 3 pruebas documentales: 1) copia del permiso de porte de armas de la pistola de marca Jericho, calibre 9mm, a nombre del demandante11; 2) orden de entrega de arma de fuego dirigida al C.T.I. U.R.I. de 3 de abril de 2008 en la que se ordenó que se entregara el arma de propiedad del demandante12 y; 3) oficio No. 6837 de 1 de julio de 201513, suscrito por el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Quinta Brigada, en el que se lee (se trascribe): “[…] me permito informar registros encontrados en el SIAEM “Sistema de Información de Armas, Explosivos” así: 1.

El señor José Eduardo Fino Hernández, realizó compra del arma de fuego pistola 9 mm, marca JERICHO, serie No. 32307386, el 27 de Marzo de 2003, con permiso para porte No. 904684 y fecha de vencimiento 27 de Marzo de 2006. 2. Con fecha 26 de Abril de 2006, en segundo registro se encuentra revalidación del arma en mención, con permiso para porte No. 1198305 y fecha de vencimiento 26 de Abril de 2009. 3.

Registra la novedad de robo de arma, con fecha 31 de Agosto de 2010. Es de anotar que no aparecen más anotaciones, ni otros propietarios registrados respecto del arma objeto de petición.” 20. De acuerdo con lo anterior, el 31 de agosto de 2010, se registró el arma como robada, esto es, 2 años y medio después de la orden de entrega del arma y la supuesta omisión del ente demandada, incluso, aproximadamente 2 años después de presentar la demanda de reparación directa que dio inicio a este proceso, de donde es posible inferir que, al 11 Folio 3 del C.1. 12 Folio 2 del C.1. 13 Folio 183 y 184 del C.1.; reiterado en oficio de 22 de junio de 2015 (folio 188 del c.1.) Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca decisión apelada y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 menos hasta el 31 de agosto de 2010, el demandante tenía en su poder el arma o, por lo menos, tenía conocimiento del paradero de la misma. 21.

Adicionalmente, la Sala destaca que el demandante no acreditó las circunstancias que rodearon la incautación del arma, toda vez que no es posible encontrar demostrado, debido a la poca actividad probatoria, en qué circunstancias se incautó el arma ni a quién le fue incautada. 22. En ese orden, ante la ausencia de daño y, una prueba que muestra que, para el 31 de agosto de 2010, el actor contaba con el arma, no es posible acceder a las pretensiones.

Así, es evidente que la parte actora no demostró la existencia del primer elemento de la responsabilidad, esto es, el daño. 2.3. Sobre la condena en costas 25. Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte recurrente, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia 12 de noviembre de 2015 por medio de la cual la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, que quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de INDEBIDA VINCULACIÓN DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. HOY COMPAÑÍA SE SEGUROS ALLIANZ SEGUROS S.A., y de FALTA DE LEGITIMIACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA para intervenir en el proceso propuestas por la llamada en garantía y la RAMA JUDICIAL.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.”

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 68001-23-31-000-2009-00434-01 (57216) Actor: José Eduardo Fino Hernández Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Revoca decisión apelada y niega pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con salvamento de voto Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado