Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: MARÍA ORFIDIA BOTERO PÉREZ Temas: Causal de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Pensión de gracia – sustitución pensional. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-050-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 26 de noviembre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Orfidia Botero Pérez en contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, FOMAG.

ANTECEDENTES DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora María Orfidia Botero Pérez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de CAJANAL EICE, frente a la petición de reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar radicada el «27 de febrero de 2009»2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a CAJANAL, EICE, en Liquidación, a la Fiduprevisora SA o al Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, a: i) reconocer y pagar la sustitución de la pensión gracia de jubilación en favor de la 1 Folios 7 a 14 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Así se señala expresamente en la demanda.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 señora María Orfidia Botero Pérez en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar; ii) pagar las sumas adeudadas de forma indexada desde la fecha en que se consolidó el derecho; y iii) declarar que la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente, no tiene derecho a la sustitución pensional.

Subsidiariamente, solicitó declarar en contra de la señora Diana Yaneth Medina Mesa la prescripción de que trata el artículo 8 de la Ley 54 de 1990. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora María Orfidia Botero Pérez contrajo matrimonio con el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar el 13 de julio de 1981.

De esta unión nació una hija, July Andrea Giraldo Botero, quien en la actualidad es mayor de edad. 2. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 08144 del 29 de abril de 2002, reconoció en favor del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 25 de septiembre de 2001. La misma entidad, a través de la Resolución 21164 del 16 de mayo de 2007, reliquidó la prestación por nuevos factores salariales. 3.

El 25 de diciembre de 2008, el docente falleció en Medellín, Antioquia. 4. La señora María Orfidia Botero Pérez, en calidad de cónyuge supérstite, a través de escrito remitido por correo el 27 de febrero de 2009, solicitó a CAJANAL la sustitución pensional como beneficiaria del causante. No obstante, la entidad se abstuvo de resolver su petición. 5.

La Caja Nacional de Previsión Social, EICE, por medio de la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, reconoció en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa sustitución pensional en calidad de compañera permanente del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, efectiva a partir del 26 de diciembre de 2008. Afirmó que la señora María Orfidia Botero Pérez tiene derecho a que se reconozca y pague en su favor la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, habida cuenta de que: i) contrajo matrimonio con él en 1981; ii) convivieron juntos por 30 años, aproximadamente; iii) tuvieron una hija de dicha unión y iv) aun cuando el causante abandonó el hogar, la mantuvo económicamente hasta el día de su deceso.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Fiduprevisora SA, PAP BUENFUTURO3 La Fiduprevisora S.A. en el escrito de contestación se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó denegarlas.

Aseveró que CAJANAL EICE es la entidad encargada de asumir el reconocimiento pensional, si a ello hubiere lugar, y a efectuar los respectivos ajustes, de ahí que sea esta la llamada a acudir al proceso en calidad de parte demandada. Para el efecto, citó la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 2196 del 2009. Seguidamente, recordó que el PATRIMONIO AUTÓNOMO BUENFUTURO nació a la vida jurídica mediante contrato de fiducia mercantil de administración y pagos núm. 3- 1-12984 y el Otrosí núm. 6 suscrito entre la Fiduciaria la Previsora S.A. y el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, con el objeto de sufragar los gastos que demande la ejecución del contrato en el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades afines con esta gestión, respecto de los afiliados que cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener pensión con los recursos que para el efecto traslade La Fiduciaria.

Destacó que La Fiduciaria la Previsora S.A. no ostenta la calidad de cesionaria o subrogataria de las obligaciones del fideicomitente, dado que solo actúa en calidad de administradora de los recursos fideicomitidos y sus actividades serán de apoyo y asistencia en el trámite y reconocimiento de las obligaciones pensionales y demás actos afines.

Finalmente, propuso como excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Con fundamento en lo expuesto en precedencia, reiteró que la entidad no tiene la competencia para emitir actos administrativos con el fin de reconocer pensiones ni los reajustes de estas, pues aquella está limitada solo a su ejecución. - Genérica e innominada: Solicitó declarar probada cualquier excepción que se encuentre configurada dentro del proceso.

CAJANAL EICE4 La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Aseveró que la entidad no le adeuda suma alguna a la demandante en tanto que esta no demostró los requisitos legales para obtener el derecho pensional como beneficiaria del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar. Con todo, aseguró que «en ningún momento se prueba que su fallecido cónyuge hubiera recibido en vida alguna pensión por parte de CAJANAL».

Propuso las siguientes excepciones: - Genérica e innominada: Pidió declarar cualquier excepción que se encuentre probada en el proceso. 3 Folios 66 a 77 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Folio 88 a 91 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 - Inexistencia de la obligación: Afirmó que la entidad no adeuda suma alguna a la demandante, pues no se ha demostrado que esta tenga derecho a la pensión que reclama. - Cobro de lo no debido: Señaló que la demandante no ha acreditado que CAJANAL este en la obligación de pagar la prestación que reclama. - Prescripción: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años que prevé el artículo 151 del CST en armonía con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Diana Yaneth Medina Mesa5 Aseveró que no le asiste derecho alguno a la señora María Orfidia Botero Pérez habida cuenta de que su relación con el causante finalizó en el 2003. Explicó que, contrario a lo expuesto por la demandante, el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar no abandonó el hogar, sino que se separaron, tal y como se puede evidenciar en el acuerdo conciliatorio suscrito el 3 de abril de 2003, en el que consta que este último se comprometió a mantener la afiliación al sistema de seguridad social y a suministrarle a su expareja una suma mensual de doscientos mil pesos hasta que se realizara la liquidación de los bienes.

Agregó que el causante instauró proceso de divorcio ante el Juzgado Doce de Familia de Medellín, bajo el radicado 05001311001220080061600, sin embargo, no pudo ser notificado porque aquel falleció. Igualmente, consideró que, de un análisis conjunto de las probanzas obrantes en el proceso, es razonable inferir que la señora Diana Yaneth Medina Mesa es la titular de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente del causante.

Para el efecto, indicó que: i) convivió con él del 2003 hasta el 2008, fecha de su deceso, tal como se observa en las declaraciones; ii) era beneficiaria de un seguro para el pago de servicios públicos con EPM, que tomó el pensionado; iii) sufragó los gastos funerarios y iv) recibió el vehículo de placas SNP-056 por parte de la señora Yuly Andrea Giraldo, hija de su compañero, mediante documento suscrito ante la Notaría 13 del Círculo de Medellín, mientras se realizaba el proceso de sucesión. En ese sentido, pidió condenar al FOMAG a pagar, en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, el 100% de la mesada pensional que este recibía. Por otro lado, solicitó declarar la caducidad de la acción y condenar en costas a la demandante.

A su vez, indicó que, en caso de no acceder a sus peticiones, se declare que tanto la compañera como la cónyuge tienen derecho a la pensión compartida en montos iguales. En sustento de sus afirmaciones, citó las sentencias del 20 de septiembre de 20076 y 28 de enero de 20107 del Consejo de Estado. Propuso como excepciones: 5 Folio 116 a 128 del cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Mediante auto del 4 de marzo de 2011 el Juzgado Quince de Medellín vinculó a la señora Diana Yaneth Medina Mesa en calidad de tercera interesada. 6 Radicado: 760012331000199901453 01 (2410-04) 7 Radicado: 250002325000199901432 01 (6486-05) Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - Caducidad de la acción: Sobre el punto, estimó que, en primer lugar, el acto objeto de discusión es la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, mediante la cual se reconoció la sustitución pensional en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa.

En segundo lugar, que teniendo en consideración la fecha de publicación de este, los 4 meses que prevé el artículo 136 del CCA se encuentran vencidos. - Mala fe y temeridad: Expuso que las manifestaciones de la demandante en el escrito introductorio no se ajustan a la verdad, pues revisadas las pruebas obrantes en el proceso se advierte que la señora Diana Yaneth Medina Mesa sí convivió con el causante y le auxilió hasta el último día de vida.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8 El Juzgado Quince Administrativo de Medellín, el 14 de febrero de 2014, profirió sentencia de primera instancia en la que declaró, de oficio, la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para proferir decisión de fondo. Los argumentos fueron los siguientes: Para empezar, destacó que, de acuerdo con el artículo 137 del CCA en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado9, en la demanda se deben indicar las normas constitucionales y legales que se consideran vulneradas con la expedición del acto, así como exponer el concepto de violación. Ciertamente, estos requisitos devienen del carácter rogado de la justicia contenciosa, pues con fundamento en ellos el juez determina el marco dentro del cual podrá estudiar el caso particular y desatar la controversia.

Al analizar el sub lite concluyó que la parte demandante no cumplió con la carga que impone el artículo 136, numeral 4 del CCA. Explicó que en el escrito introductorio no se advierte una presentación razonada sobre lo que sería el concepto de violación y, en su criterio, tampoco existen suficientes elementos normativos y fácticos con base en los cuales se pueda inferir cuál es el marco de acción del juez.

Por consiguiente, declaró, de oficio, la configuración de la ineptitud de la demanda, y se inhibió para conocer de fondo el asunto. RECURSO DE APELACIÓN10 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, pidió acceder a las pretensiones de la demanda.

Aseguró que con la decisión objeto de apelación el a quo desconoció los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, iura novit curia, vida, dignidad, 8 Folios 469 a 477 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Citó para el efecto las sentencias del 21 de mayo de 2009, radicado: 760012331000200201586 01 (2070-07); 7 de diciembre de 2011, radicado: 110010324000200900354 00 (2069-09) y 25 de octubre de 2012, radicado: 110010325000200700096 00 (1811-07). 10 Folios 480 a 560 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y mínimo vital en conexión con la seguridad social, que le asisten a la demandante, en su condición de persona de la tercera edad. Los argumentos centrales de la alzada fueron los siguientes: Indicó que en la demanda pidió la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de CAJANAL EICE, frente a la petición radicada el 27 de febrero de 2009, con el fin de que se reconociera en su favor la sustitución pensional en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar.

En su concepto, dada la naturaleza del acto, no puede hablarse de violación de la norma, sino de falta de aplicación, por lo que el juez es el llamado a determinar cuál es la normativa que se inobservó y de esta manera, entrar a resolver si concede o no el derecho. En ese mismo sentido, recordó que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-197 de 1999, declaró exequible el numeral 4 del artículo 136 del CCA, en el entendido de que cuando el juez administrativo advierta la vulneración de un derecho fundamental de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando la parte demandante hubiere omitido cumplir con el presupuesto de señalar las normas violadas y el concepto de violación. En efecto, en el sub examine es claro que lo pretendido es el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora María Orfidia Botero Pérez, en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, y sobre ello debió pronunciarse el juez de primera instancia. A continuación, estimó que, en gracia de discusión, el referido requisito debió haberse analizado en la admisión de la demanda y allí, aplicar el rigorismo que ahora se pretende en la sentencia. Agregó que en aquella etapa procesal se ordenó subsanar otros presupuestos que difieren del que hoy es fundamento para emitir una decisión inhibitoria.

Resaltó que esta actuación va en contravía de lo previsto en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política y deriva en una violación flagrante de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso. Después, reiteró los hechos descritos en la demanda, y añadió que la pretensión se circunscribió a la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de CAJANAL EICE, porque se desconocía que, a través de la Resolución 12033 de 2009, la entidad pensional ya había reconocido la sustitución pensional en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en consecuencia, no era posible alegar violación alguna por este aspecto.

En todo caso, consideró que la demandada concedió la sustitución pensional con desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1160 de 1989, pues inobservó que la señora María Orfidia Botero Pérez era la cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, que dependía económicamente de él y que convivieron hasta la fecha de su deceso.

Finalmente, relacionó las pruebas obrantes en el proceso, y de acuerdo con ellas concluyó que la señora Diana Yaneth Medina Mesa obtuvo el derecho pensional de forma fraudulenta, habida cuenta de que la única con derecho es la demandante, no solo por su vínculo matrimonial sino por la relación de ayuda mutua, dependencia económica y convivencia hasta el último día con el causante.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN11 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, profirió sentencia el 26 de noviembre de 2014, mediante la cual resolvió: i) revocar la providencia de primera instancia proferida el 14 de febrero de 2014 por el Juzgado Quince Administrativo de Medellín; ii) declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por la demandante el 27 de febrero de 2009, por medio de la cual se solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar; iii) condenar a CAJANAL a reconocer y pagar en favor de la demandante la sustitución pensional en concurrencia con la señora Diana Yaneth Medina Mesa, por la muerte del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, a partir del 25 de diciembre de 2008 y iv) denegó las demás pretensiones de la demanda.

Inicialmente, indicó que, si bien la demanda contiene un acápite de concepto de violación en los términos descritos en el artículo 136 del CCA, lo cierto es que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, si el juez advierte la vulneración de un derecho fundamental deberá proceder a su protección, circunstancia que se configura en el caso particular, habida cuenta de que se reclama el reconocimiento de una pensión por parte de una persona mayor de 60 años de edad.

En otras palabras, en consideración a que en el asunto están involucrados los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la señora María Orfidia Botero Pérez, estimó que el juez debió analizar de forma integral la demanda para determinar las razones fácticas y jurídicas que dieron lugar a demandar el reconocimiento de la sustitución pensional.

En tal sentido, como garantía del acceso a la administración de justicia, los deberes de interpretación del juez y la prevalencia del derecho sustancial, revocó la decisión de primera instancia y analizó de fondo el asunto. En relación con la sustitución pensional, expuso que se encuentra regulada en el Decreto 224 de 1972 y en la Ley 33 de 1973, y que su titularidad está en cabeza de la cónyuge o la compañera permanente supérstite, y los hijos menores del causante, si aquel laboró al servicio de planteles oficiales durante no menos de 18 años continuos o discontinuos, en un monto equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento.

Asimismo, precisó que según lo ha sostenido el Consejo de Estado12 los derechos a la seguridad social alcanzan de la misma manera tanto a la cónyuge como a la compañera permanente, y cuando se presentan conflictos entre los posibles titulares del derecho, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

De acuerdo con lo anterior, al examinar las pruebas obrantes en el dossier concluyó que tanto la señora María Orfidia Botero Pérez como la señora Diana Yaneth Medina 11 Folios 547 a 561 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Citó las sentencias del 22 de abril de 2010, radicado: 270012331000200200221 01 (1955-07) y 22 de julio de 2010, radicado: 250002325000200606657 01 (1785-08), actor: Fanny Rodríguez de Lanzziano, demandado: CREMIL Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Mesa tienen derecho a la sustitución de la pensión del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, pues la primera, en calidad de cónyuge probó el apoyo económico que recibía de este pese a no existir convivencia para el momento de la muerte y, la segunda, en calidad de compañera, acreditó haber convivido con aquel hasta el día del deceso.

De manera que ordenó reconocer la prestación en un 50% para cada una, desde el 25 de diciembre de 2008. ACCIÓN DE REVISIÓN13 La UGPP presentó acción de revisión con fundamento en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, el 26 de noviembre de 2014, dentro del proceso ordinario instaurado por María Orfidia Botero Pérez contra la extinta CAJANAL EICE bajo el radicado: 05001333101520100405. 2.

Declarar que a la señora María Orfidia Botero Pérez no le asiste el derecho a que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, a partir del 26 de diciembre de 2008. Lo anterior, en razón a que desde esa fecha también se le pagó la prestación a la señora Diana Yaneth Medina Mesa, con lo que se genera un doble pago de la misma pensión. 3.

Declarar la nulidad de la Resolución RDP 52109 del 9 de diciembre de 2015, mediante la cual la UGPP dio cumplimiento a la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, el 26 de noviembre de 2014. 4. Como pretensión subsidiaria, pidió condenar a la señora Diana Yaneth Medina Mesa a reintegrar a la UGPP los valores cancelados por concepto del reconocimiento pensional efectuado en su favor en virtud de la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, o, autorizar a la entidad para realizar el correspondiente descuento, en un monto equivalente al 50% de lo que le correspondería a la señora María Orfidia Botero desde la fecha referida en párrafos precedentes. 5.

Condenar en costas a la parte demandada. A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 13, 30, 48, 53, 83, 95, 128 y 228 de la Constitución Política; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. 13 Folios 210 a 220 del cuad. ppal. Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Para comenzar, expuso brevemente quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Luego, recordó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008 en armonía con el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969, en caso de que exista controversia sobre la prestación, la entidad está facultada para suspender su pago hasta tanto se decida judicialmente. A continuación, indicó que no existe controversia sobre la pensión de sobrevivientes reconocida a las señoras Diana Yaneth Medina Mesa y María Orfidia Botero Pérez, en calidad de compañera y cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, respectivamente.

Precisó que el debate se circunscribe a la fecha a partir de la cual se ordenó pagar la prestación a la cónyuge, pues para el 26 de diciembre de 2008, aquella ya había sido pagada en favor de la compañera permanente, con lo que se generó un doble pago respecto de una misma prestación. En su criterio, el Tribunal Administrativo de Antioquia, para efectos de reconocer la pensión, debió tener en consideración que la extinta CAJANAL, mediante Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, le reconoció la prestación a la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente, en un monto equivalente al 100% de lo devengado por el causante, a partir del 26 de diciembre de 2008.

Lo anterior, a fin de otorgarle el derecho a la cónyuge desde el momento en que fuera incluida en la nómina de pensionados y, a su vez, ordenarle a la compañera reintegrar las sumas que recibió en un monto superior al que le correspondía, comoquiera que se determinó que cada una de ellas tiene derecho a un 50% de la mesada, decisión que no se ajusta a derecho.

Bajo esa misma línea argumentativa, en virtud de la resolución referida en precedencia, la señora Diana Yaneth Medina Mesa recibió la pensión de sobrevivientes en un 100% entre «el 26 de diciembre de 2008 y el 30 de enero de 2016», cuando solo tenía derecho a recibir un 50%; configurándose con ello un pago de lo no debido, en los términos descritos en el artículo 2313 del Código Civil y un enriquecimiento sin causa por parte de la compañera permanente.

De manera que, en su concepto, se excedió lo debido por la ley, se omitió la valoración de la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009 y se incurrió en dobles pagos de mesadas que deben ser recuperados, para entregarlos a quien debe recibir de forma concurrente la pensión de sobrevivientes. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Las señoras María Orfidia Botero Pérez y Diana Yaneth Medina Mesa no contestaron la acción de revisión14, tal como consta en el auto de pruebas del 3 de septiembre de 2021. 14 Las señoras María Orfidia Botero Pérez y Diana Yaneth Medina Mesa se notificaron del auto admisorio de la demanda el 4 de marzo de 2021 (Índice 35 de SAMAI), sin que a la fecha se haya radicado contestación de la demanda.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201915. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión. Legitimación de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión16, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 15 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección17. Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación en la causa por activa a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

Oportunidad Con el fin de analizar si la demanda fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 26 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, quedó ejecutoriada el 30 de enero de 201518. Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 del CPACA prevé un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 5 de agosto de 201619, se concluye que aquella se encuentra en tiempo.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200320 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. 18 Tal como se observa en la constancia secretarial suscrita por el secretario general del Tribunal Administrativo de Antioquia, obrante en el folio 566 cuad. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 19 Folio 220 vuelto del cuad. ppal. 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»21 Es de resaltar que si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación22. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones23. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira24. 21 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 22 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 23 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia25.

Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, porque no se valoró la Resolución 12033 de 2009, por medio de la cual CAJANAL reconoció la sustitución pensional en un 100% a la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre? 2.

¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, por cuánto ordenó reconocer la sustitución de la pensión en un 50% a la señora María Orfidia Botero Pérez, en condición de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre, a partir del 26 de diciembre de 2008, fecha en que CAJANAL también reconoció y ordenó pagar la prestación a la compañera permanente, generándose con ello un doble pago sobre la misma pensión? Para efectos de resolver los problemas jurídicos se abordarán los siguientes temas: i) la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) el defecto fáctico; iv) La jurisprudencia sobre la fecha de reconocimiento de la sustitución pensional y v) caso concreto.

La causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia26.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son27: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales28, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias29 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. 26 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 27 Sentencia C-341 de 2014 28 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 29 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»30.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Verificación de las causales de revisión invocadas Para empezar, se advierte que la UGPP no discute el derecho a la sustitución pensional reconocido en favor de la señora María Orfidía Botero Pérez, en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre.

Lo que es objeto de controversia es la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión en un 50%, en favor de ella, esto es, desde el «25 de diciembre de 2008»31. En el escrito introductorio la UGPP consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, omitió analizar las pruebas documentales obrantes en el dossier, en particular la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009 mediante la cual se reconoció en favor de la compañera permanente el 100% de la pensión, desde el 26 de diciembre de 2008.

Tal situación se enmarca en lo que jurisprudencialmente se ha denominado defecto fáctico. En ese mismo sentido, estimó que al reconocer la prestación en favor de la señora María Orfidia Botero Pérez, en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, a partir del 26 de diciembre de 2008, se incurre en un doble pago respecto de una misma prestación, dado que desde ese día se viene pagando la pensión en favor de la compañera, en virtud de la resolución referida en el párrafo que antecede.

De acuerdo con lo anterior, la Subsección procede a resolver los planteamientos de la UGPP en el siguiente orden: 30 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 31 Desde esta fecha se ordenó en la decision objeto de revisión. Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Primer problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, porque no se valoró la Resolución 12033 de 2009, por medio de la cual CAJANAL reconoció la sustitución pensional en un 100% a la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre? La jurisprudencia constitucional32 ha sostenido que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto puede presentarse en dos dimensiones, a saber: i) una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y ii) una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

Ahora, es preciso aclarar que este defecto no podrá utilizarse con el fin de obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce del asunto. Pues bien, revisado el proceso ordinario se advierte lo siguiente: La señora María Orfidia Botero Pérez demandó33 del Juzgado Quince Administrativo de Medellín la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la administración frente a la petición del 2 de marzo de 200934, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre.

Admitida la demanda y vencido el término para contestarla, el referido despacho judicial decretó las siguientes pruebas: Despacho judicial Actuación Pruebas Aportadas por la demandante: - Declaración extraproceso de María Orfidia Botero Pérez (f. 15). 32 Entre otras las sentencias T-393 de 2017 y SU-072 de 2018 33 Folios 7 a 14 del cuad ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 34 Mediante Oficio 1642/10 del 5 de octubre de 2010 la empresa de correo 472 certificó que la petición se entregó a CAJANAL el 2 de marzo de 2009.

Folio 57 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Juzgado Quince Administrativo de Medellín Auto de pruebas del 21 de octubre de 2011 (f. 273 cuad. 1) - Declaración extraproceso de Rubiel Villada Villada y Luz Stella Restrepo Restrepo (f. 16) - Certificación emitida el 6 de noviembre de 2009 por el notario Único del Circulo de San Rafael en la que consta que el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar contrajo matrimonio con la señora María Orfidia Botero Pérez (f. 19). - Certificación emitida el 6 de noviembre de 2009 por el notario Único del Círculo de San Rafael en la que consta que el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar nació el 25 de septiembre de 1951 (f. 20). - Registro civil de defunción en el que consta que el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar falleció el 25 de diciembre de 2008 (f.21) - Registro de nacimiento de la señora María Orfidía Botero Pérez (f. 22). - Factura de compraventa 1779614 del 27 de febrero de 2009 proferida por la Oficina de Correos 472 en la que se observa el envío certificado RB026220967CO que contiene la solicitud de reconocimiento pensional presentada por la demandante (f. 43). - Solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia suscrita por el apoderado de la señora María Orfidia Botero Pérez con fecha del 27 de febrero de 2009 (ff. 44 a 47). - Oficio PQR NOROCC 1642/10 del 5 de octubre de 2010 expedido por la coordinadora PQR Regional Noroccidente de la Oficina de Correos 472 en la que se informó que el envío certificado RB026220967CO destinado a CAJANAL fue entregado el 2 de marzo de 2009 (f. 57).

Aportadas y solicitadas por Diana Yaneth Medina Mesa - Copia informal del proceso de cesación de efectos civiles adelantado ante el Juzgado Doce de Familia bajo el radicado 050013110012200800616 00, el cual finalizó mediante auto del 3 de septiembre de 2009 por desistimiento tácito (ff. 130 a 179) - Oficio SMD-0099-6121 COA expedido el 21 de enero de 2009 por RSA Seguros, sucursal Medellín, en el que se informa que puede hacer uso del seguro de vida dirigido a cubrir los servicios públicos hasta por un valor de $4.305.639 (ff. 180 a 181). - Historial de vehículos del municipio de Sabaneta en el que consta la propiedad de un vehículo de placas SNP-056 por parte del causante (f. 182). - Factura de venta 4476 del 25 de diciembre de 2008 por concepto de los servicios exequiales del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar (ff. 183 a 185). - Acta de conciliación extrajudicial en derecho suscrita entre la señora María Orfidia Botero Pérez y el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, dentro de la cual consta que este se compromete a entregar una cuota alimentaria a aquella, pagar los servicios de salud y la deuda de vivienda con CONAVI (ff. 187 a 190) Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 - Declaración extraproceso suscrita por los señores Dubian Francisco Giraldo Aguirre y Diana Yaneth Medina Mesa (f. 191) - Declaración juramentada de la señora Marta Leonid Giraldo Aguilar (f. 192). - Documentos en los que se observa tramite de conciliación entre las señoras María Orfidía Botero Pérez y Diana Yaneth Medina Mesa en relación con el proceso de sucesión (f. 193 a 217) - Oficio sin número del 11 de septiembre de 2009 mediante el cual el FOPEP le informa a la señora Diana Yaneth Medina Mesa que a partir de septiembre de 2009 sería incluida en la nómina general de pensionado del sector público del nivel nacional que administra el consorcio (f. 218). - Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, mediante la cual CAJANAL EICE reconoció sustitución pensional en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa, con ocasión del fallecimiento del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre (f. 219 a 221). - Seguro de vida (ff. 222 a 228). - Paz y salvo de la entidad bancaria BANCOLOMBIA sobre la obligación hipotecaria 10990203586 (f. 229). - Testimonios de los señores Yenis Elena Luna Piña, José Alfredo Giraldo Aguilar, Gloria Nines Ramírez Ramírez, Cesar Augusto Betancur Sánchez, Gladis Patricia Montaño Arango, Lina María Bolívar González, Luz Nelly Palacio Montoya, Yuly Andrea Giraldo Botero y Rubiel Villada (ff. 292 a 293; 308 a 309; 322 a 332, 438 a 440). - Fotografías (ff. 332A a 332C). - Registros médicos de la señora María Orfidia Botero Pérez (ff. 333 a 342). - Sentencia aprobatoria de partición del 22 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Once de Familia de Medellín (f. 353). - Proceso de sucesión ante el Juzgado Once Administrativo de Familia (cuad. 2 denominado «Exhorto 249») Solicitadas por CAJANAL - Expediente administrativo del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre (cuad. 3 denominado «Exhorto 243-246»).

El Juzgado Quince Administrativo de Medellín, en sentencia del 14 de febrero de 2014, declaró, de oficio, la excepción de inepta demanda y se inhibió para resolver de fondo el asunto. Explicó que la parte demandante no cumplió con la carga que le impone el numeral 4 del artículo 137 del CCA, esto es, no indicó las normas violadas ni expuso el concepto de violación, omisión que, en términos legales y jurisprudenciales, impide que el juez delimite los aspectos objeto de controversia y, por ende, analice el caso.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Correspondiéndole al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante proveído del 26 de noviembre de 2014 revocó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que en los casos en que el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental deberá proceder a su protección, aun cuando el demandante en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, interpretación que se acompasa con los derechos de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.

En consecuencia, analizó las probanzas de cara con la normativa y jurisprudencia aplicables, y accedió a las pretensiones con base en los siguientes razonamientos: «[…] De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se encuentra que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución Nº 08144 del 29 de abril de 2002, le reconoció la (sic) señor Dubian Francisco Giraldo la Pensión Gracia efectiva a partir del 25 de septiembre de 2001 (fls. 19).

El 25 de diciembre de 2008 este señor murió (fls, 21) y en razón de ello la entidad demandada reconoce a la señora Diana Yaneth Medina la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, a través de Resolución Nº 12033 del 24 de marzo de 2009. […] Tal y como se indicó en precedencia, según el Decreto 1160 de 1989 el derecho a percibir la sustitución pensional por la cónyuge y la compañera permanente era excluyente, la una o la otra, incluso existía un orden de preferencia para el otorgamiento de esta prestación, en tanto que la existencia de cónyuge con derecho, dejaba por fuera cualquier posibilidad de reclamación para la compañera permanente.

Sin embargo, esta situación a la luz de la (sic) nuestra Carta Magna en vigor, resulta ser abiertamente inconstitucional, siendo menester inaplicar tales mandamientos y revisar el derecho prestacional así negado, a la luz de los preceptos que hoy día contemplan la posibilidad de que tanto cónyuge como compañera permanente, asistan de modo concurrente como beneficiarias de la sustitución pensional, si la situación de hecho se presenta de ese modo, entendiendo que una lectura de ese tipo lo que representa es la armonización del sistema pensional bajo la égida de las nuevas garantías y derechos que consagra la Norma Superior, entre éstos, la protección en condiciones de igualdad del núcleo familiar del causante, sin importar la naturaleza del vínculo con que se haya constituido, amen de los derechos a la seguridad social de ese grupo familiar que se ve desprotegido con la ausencia de la persona que prodigaba el sustento económico, su mínimo vital y condiciones de vida dignas.

Así entonces, revisado el acervo probatorio bajo los parámetros que sirven de guía al momento de definir de qué modo se causa el derecho a la sustitución pensional, en el evento de la reclamación concurrente de la prestación por el (la) cónyuge y el (la) compañero(a) permanente, a saber, las previsiones del artículo 47 de la ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, encuentra la Sala que tanto la señora María Orfidia Botero Pérez como Diana Yaneth Medina tendrían acreditado el derecho a la sustitución pensional del señor Dubian Francisco Giraldo, pues de un lado, la señora Diana Yaneth probó tener la calidad de compañera permanente del causante y haber convivido con él hasta la fecha de su muerte -25 de diciembre de 2008-, así como depender económicamente del mismo; y de otra parte, la señora María Orfidia Botero también probó el apoyo económico que recibía del causante, pese a no existir con éste para la fecha de su muerte convivencia alguna.

Conforme a las anotaciones citadas en precedencia se concluye se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que quedó plenamente establecido en el encuadernamiento que la señora María Orfidia Botero Pérez y Diana Yaneth Medina cumplían los presupuestos legales para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional.

Por consiguiente se dispondrá la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 respecto de la petición de 27 de febrero de 2009, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento de sustitución pensional a favor de la demandante en concurrencia con la señora Diana Yaneth Medina en un 50% para cada una, desde el 25 de diciembre de 2008, fecha de la muerte del cónyuge. […]» (ortografía, gramita y puntuación del texto original) Análisis de la Subsección De acuerdo con lo anterior, se advierte, en primer lugar, que dentro del proceso solo fue objeto de demanda el acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición de reconocimiento pensional presentada por la señora María Orfidia Botero Pérez.

En segundo lugar, que, si bien es cierto la demandante, tanto en el recurso de apelación como en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 12033 de 2009, también lo es que estos no eran los momentos procesales para reformar o adicionar la demanda. De ahí que el análisis del Tribunal Administrativo se circunscribió a determinar si aquella tenía o no derecho a percibir la sustitución de la pensión gracia en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, y, en consecuencia, si el acto demandado debía declararse nulo.

En tercer lugar, que el mencionado despacho judicial reconoció la existencia de la Resolución 12033 de 2009, por medio de la cual CAJANAL otorgó la sustitución pensional en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa, e indicó, que aquella situación no impedía examinar si la demandante cumplía con los requisitos para acceder a la prestación reclamada, habida cuenta de que a la luz de los principios constitucionales y con observancia de la jurisprudencia, que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado, es posible que tanto la cónyuge como la compañera sean beneficiarias de la sustitución de la pensión de forma concurrente.

Así las cosas, contrario a lo expuesto por la entidad recurrente, es plausible colegir que el ad quem analizó todas las pruebas obrantes en el dossier de cara con las pretensiones de la demanda, la ley y la jurisprudencia que resultaban aplicables al sub lite, y con base en ellas concluyó que a la señora María Orfidia Botero Pérez le asistía el derecho a recibir la pensión solicitada.

Dicho de otro modo, no se encuentra probado dentro del sub examine que el juez hubiere negado o valorado las pruebas de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omitido la existencia de alguna. Ciertamente, examinó todos los documentos que daban cuenta de que la demandante cumplía los requisitos legales para acceder a la sustitución pensional, así como también valoró la Resolución 12033 de 2009, emitida por CAJANAL, mediante la cual se reconoció la prestación a la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en calidad de compañera permanente, y estimó adecuado reconocer el derecho pensional en favor de la cónyuge solo en un 50%.

Finalmente, es pertinente recordar que la acción de revisión es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 constituye una excepción al principio de la cosa juzgada35, lo que a su vez implica que no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es un escenario para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso.

Conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que en dicha providencia sí fue valorada la Resolución 12033 de 2009, proferida por CAJANAL. Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, por cuánto ordenó reconocer la sustitución de la pensión en un 50% a la señora María Orfidia Botero Pérez, en condición de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre, a partir del 26 de diciembre de 2008, fecha en que CAJANAL también reconoció y ordenó pagar la prestación a la compañera permanente, generándose con ello un doble pago sobre la misma pensión? La UGPP funda su inconformidad en que la sentencia objeto de revisión ordenó reconocer, en favor de la señora María Orfidia Botero Pérez, la sustitución pensional, en calidad de cónyuge supérstite del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar, a partir del 26 de diciembre de 2008, sin tener en cuenta que, en virtud de la Resolución 12033 de 2009, se reconoció y ordenó pagar dicha prestación en favor de la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en un 100%, con lo que se genera un doble pago por una misma prestación; motivo por el cual solicitó «revocar» la decisión en ese aspecto y, de forma subsidiaria ordenar a la compañera permanente, la señora Diana Yaneth Medina Mesa, que realice la devolución de los dineros recibidos en exceso, o, en su defecto, se autorice a la entidad a efectuar el correspondiente descuento.

Pues bien, con el fin de determinar si existe un doble pago sobre una misma prestación y si la entidad pensional está obligada a asumir dicha carga, la Subsección estima adecuado precisar a partir de cuándo se reconoce la sustitución pensional y cuáles pueden ser las variables para su reconocimiento. Veamos: 35 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Para comenzar, conviene tener presente que la sustitución pensional tiene por objeto proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de manera que las personas que dependían económicamente del causante puedan continuar cubriendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alteradas la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

De igual manera, que, ante la controversia de esta prestación entre los posibles beneficiarios del causante, una vez se encuentre probado que aquellos tienen derecho a percibirla se reconocerá en los porcentajes correspondientes y, por regla general, desde la muerte del pensionado, tal y como se sostuvo en las sentencias del 22 de abril de 201036, 7 de marzo de 201337 y 25 de junio de 201338, pues es este el momento a partir del cual puede hacerse exigible la materialización del aludido beneficio económico, sin que haya lugar al reintegro de las sumas recibidas de buena fe.

Excepcionalmente, y según las particularidades de cada caso la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que es posible efectuar el reconocimiento en fecha diferente a la referida. En efecto, en sentencia del 24 de julio de 200839, la Subsección B señaló que el derecho pensional se reconocería, en favor de la cónyuge supérstite, a partir del momento en que el hijo que tuvo con el causante cumplió los 25 años de edad.

Explicó que, si bien no hubo un reconocimiento formal de la prestación para la cónyuge desde la muerte del pensionado, lo cierto es que, a su hijo sí se le reconoció el 100% de aquella y fue disfrutada por los dos, habida cuenta de que ella era su representante legal, es decir, al constituir una unidad familiar se vio beneficiada del 100% de la pensión. A su turno, la Subsección A, en providencia del 21 de octubre de 200940, concluyó que la pensión debía reconocerse en favor de la hija del causante, a partir de la fecha en que la administración profirió el acto que negó la prestación. Expuso que el reconocimiento no se ordenó desde la muerte del progenitor, en la medida en que para ese momento la entidad desconocía su existencia. En otras palabras, surtidos los trámites administrativos solo la cónyuge y el hijo del pensionado reclamaron el derecho, de ahí que se les otorgó en un 50% para cada uno. A su vez, estimó que la entidad tiene la obligación de asumir, a título de condena, el doble pago, por no haber 36 Sección Segunda, Subsección B, radicación: 27001-23-31-000-2002-00221-01 (1955-07), actor: Elizabeth Valencia García, demandado: Ministerio de Educación Nacional.

En este caso el pensionado falleció el 24 de febrero de 1998. Tanto la cónyuge como la compañera solicitaron el reconocimiento de la sustitución pensional dentro del un término razonable, a saber, el 14 de abril y 8 de mayo de 1998, respectivamente. «El reconocimiento pensional por mitades se dispondrá a partir de la fecha de la muerte del señor Jesús Eulises Perea Peña, esto es, a partir del 25 de febrero de 199836.

Debe precisar la Sala que, con la declaratoria de nulidad del acto administrativo, aún cuando tiene efectos ex tunc, esto es, se retrotraen a la fecha misma de su expedición, conforme lo previsto en el artículo 136 [2] del C.C.A., no hay lugar a ordenar el reintegro de las mesadas pagadas a particulares de buena fé, que para el caso, lo es la señora Hermenegilda Serna Palacios» 37 Sección Segunda, Subsección A, radicación: 76001-23-31-000-2008-00732-01 (0339-12), actor: Omaira Diaz Cuartas, demandado: Departamento del Valle del Cauca. 38 Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 17001-23-31-000-2007-00006-02 (2217-12), actor: Luz Marina Calle Hernández, demandado: Caja De Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 39 Radicado: 25000-23-25-000-2002-04620-01 (8344-05), demandante: Olaya Eufrosina Rodríguez, demandado: Departamento de Cundinamarca. 40 Radicación: 25000-23-25-000-1998-01427-01 (4520-04), demandante: María Rogelia Parada de Mendivelso y otra, demandado: Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital – FAVIDI.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 reconocido en tiempo la pensión, pues en su criterio, cuando se presentó la nueva beneficiaria pudo modificar el acto de reconocimiento inicial, no obstante, no lo hizo.

Más adelante, la misma Subsección, en decisión del 20 de febrero de 202041, ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes a la cónyuge, desde la fecha en que la entidad pensional suspendió el pago de la prestación en cumplimiento de un fallo de tutela. Lo anterior, toda vez que las mesadas causadas entre el deceso del pensionado y la fecha de suspensión fueron debidamente canceladas a aquella previo a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, la referida Subsección, en providencia del 8 de abril de 202142, estimó que la sustitución pensional debía reconocerse en favor de la cónyuge supérstite a partir del día siguiente en que falleció el pensionado, pero con efectos fiscales desde la ejecutoria de la sentencia que confirmó el reconocimiento de la prestación, o a partir del acto que ordenó la suspensión del pago del 50% de la mesada en controversia, si ello ocurrió primero. Explicó que los pagos no podrán realizarse desde la fecha del deceso, en razón a que la cónyuge no reclamó el reconocimiento de la prestación dentro del trámite legal que para el efecto surtió la administración, es decir, que no puede beneficiarse de su actuar negligente.

Por su parte, la Subsección B, en proveído del 5 de agosto de 202143, consideró que, la pensión de sobrevivientes se debe reconocer en favor de la compañera permanente desde la fecha en que falleció la cónyuge supérstite, habida cuenta de que aquella pidió la sustitución pensional más de 10 años después de ocurrida la muerte del pensionado.

Al respecto, destacó que su desidia no puede beneficiarle e ir en detrimento del erario. En síntesis, es plausible colegir que por regla general el reconocimiento pensional se ordena a partir de la muerte del pensionado, y, excepcionalmente, será en otras fechas, según las particularidades de cada caso. Igualmente, que en cada situación será necesario examinar que la falta de reconocimiento pensional no se debió a una actuación u omisión imputable a la administración, pues de ser así dicha carga no podrá trasladarse a los beneficiarios de la prestación que reclamaron su derecho en un término razonable.

En otras palabras, es imprescindible que el juez de instancia analice de forma individual cada asunto, para determinar si el derecho se reconoce desde el deceso del pensionado o en una fecha distinta. Así las cosas, revisado el dossier, se advierte que mediante Resolución 08144 del 29 de abril de 2002 la Caja Nacional de previsión, reconoció en favor del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar una pensión de jubilación. 41 Radicación: 05001-23-33-000-2017-02535-01 (1452 - 2019), demandante: Carmen Elisa Saavedra de Lozano, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 42 Radicación: 47001-23-33-000-2017-00246-01 (4147-2019), demandante: Melvis Josefina Clavijo de Camacho, Demandado: UGPP. 43 Radicado: 08001233300020120002201 (1290-2015), demandante: Primitiva Payares de Puello, demandado: UGPP.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Asimismo, que el señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar falleció el 25 de diciembre de 200844. De igual manera, que el derecho a la sustitución pensional fue solicitado a CAJANAL EICE por la señora Diana Yaneth Medina Mesa, en su condición de compañera permanente del pensionado, el 27 de enero de 2009, y por la señora María Orfidia Botero Pérez, en calidad de cónyuge supérstite del causante, el 2 de marzo de la misma anualidad45.

A su vez, que CAJANAL ECIE resolvió favorablemente la primera de ellas, a través de la Resolución 12033 del 24 de marzo de 200946, ordenándole el pago del 100% de la prestación, a partir del 26 de diciembre de 2008. Respecto de la segunda, guardó silencio, con vulneración al derecho de petición de la señora María Orfidia Botero Pérez y llevó a la configuración de un acto ficto producto del silencio administrativo negativo.

Igualmente, que CAJANAL EICE, en los alegatos de conclusión presentados tanto en primera como en segunda instancia, aseveró que cumplió con el deber que le impone la ley, esto es, que suspendió el reconocimiento pensional hasta tanto se decidiera por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho a la pensión. Textualmente indicó: «[…] CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN está cumpliendo con un deber que le impone el decreto 1848 de 1969 en su artículo 6 cuando dispone que en las controversias entre pretendidos beneficiarios, cuando se presenten (sic) controversia entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a que persona o personas corresponde el derecho.

“ARTÍCULO

6. DEFINICIÓN DEL DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada entre ellos beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso […]» De igual manera, que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, mediante proveído del 26 de noviembre de 2014, resolvió lo siguiente: «[…] FALLA REVOCASE LA SENTENCIA proferida el catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Medellín, que declara probada la inepta demanda y se inhibe para pronunciarse sobre las 44 Folio 84 ibidem. 45 La Oficina de correo 472 certificó que la petición fue recibida por CAJANAL en esa fecha, folio 57 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 46 Folios 255 a 257 del cuad. 3 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 pretensiones de la demanda incoada por las (sic) señora MARÍA ORFIDIA BOTERO PÉREZ, en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL- En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente la petición elevada por la señora MARÍA ORFIDIA BOTERO PÉREZ el 27 de febrero de 2009, solicitando el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, como beneficiaria en calidad de cónyuge del señor Dubian Francisco Giraldo Aguilar.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior, CONDENESE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL o quien haya adquirido su representación, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA ORFIDIA BOTERO PÉREZ, la sustitución pensional en concurrencia con la señora DIANA YANETH MEDINA, por la muerte del señor DUBIAN FRANCISCO GIRALDO AGUILAR, a partir del 25 de diciembre de 2008 – fecha de fallecimiento del causante- de acuerdo con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. […]

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. […]» Análisis de la Subsección Observa la Subsección que, fallecido el señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre el 25 de diciembre de 2008, la señora María Orfidia Botero Pérez, cónyuge supérstite, pidió reconocer la sustitución pensional en su favor el 2 de marzo de 2009, en sede administrativa, y el 14 de septiembre de 201047, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, dentro de los tres años que prevé la ley para que las mesadas no prescriban.

En efecto, en el expediente administrativo del causante, allegado por la misma entidad mediante Oficio del 23 de julio de 2012, obra copia de la solicitud radicada por la cónyuge y, en el proceso ordinario, certificación emitida por la oficina de correos 472, que a través de Oficio PQR NOROCC 1642/10 del 5 de octubre de 2010, informó que aquella: «fue entregado el día 02 de marzo de 2009 y recibido con sello de Cajanal E.I.C.E en Liquidación».

No obstante, CAJANAL guardó silencio frente a la petición de la señora Botero Pérez y, luego emitió la Resolución 12033 del 24 de marzo de 2009, reconociéndole la prestación exclusivamente a la compañera permanente. Revisado el proceso ordinario, se advierte que el ad quem examinó y valoró todas las pruebas aportadas al plenario y consideró que la señora María Orfidía Botero Pérez tenía derecho a recibir la prestación reclamada desde el día en que falleció su cónyuge, el señor Dubian Francisco Giraldo Aguirre.

Lo anterior por cuanto aquella acreditó los requisitos legales y la solicitud fue presentada antes de que operara el fenómeno prescriptivo. Además, con fundamento en la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, admitió la posibilidad de que la cónyuge y compañera permanente perciban de forma concurrente la sustitución pensional.

Ahora bien, la entidad pensional informó a los jueces de instancia que el trámite de la prestación se encontraba suspendido, en atención a la controversia que se suscitó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con la condición de beneficiaria de la señora María Orfidía Botero Pérez. Con base en lo anterior, es 47 Tal como consta en el sello obrante a folio 14 del cuad. ppal. del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 razonable inferir que por lo menos desde el inicio del proceso ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y durante su trámite, el pago de la mesada en favor de la compañera permanente pudo haberse suspendido.

No obstante, la UGPP en la demanda de revisión aseguró que ello no aconteció y, por ende, en su criterio, cuando el ad quem ordenó reconocer el derecho a partir del «25 de diciembre de 2008» se configuró un doble pago que se prolongó desde la fecha descrita hasta el 30 de enero de 2016, fecha posterior a la sentencia objeto de revisión. De la situación descrita se deriva que el pago que la entidad argumenta que realizó en exceso es atribuible a su propia conducta, tanto en sede administrativa como judicial.

Por ende, es preciso resaltar que la entidad recurrente no puede alegar su propia culpa en detrimento del derecho pensional reconocido en favor de la señora María Orfidia Botero Pérez, ni tampoco hacer uso de la acción de revisión para subsanar los errores u omisiones cometidas, con incumplimiento de sus deberes, tanto en sede administrativa como judicial, pues se insiste, aunque tuvo la posibilidad de analizar el caso de la cónyuge no lo hizo y cuando se vinculó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, le indicó a los jueces de instancia que el trámite pensional se encontraba suspendido.

En efecto, según el principio general del derecho Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el juez no puede amparar situaciones derivadas de la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como consecuencia de una actuación negligente, dolosa o de mala fe de un tercero. Sobre este principio, la Corte Constitucional expuso en la sentencia T-122 de 2017 lo siguiente: «La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.

Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso».

Así entonces, aun cuando la prestación fue reconocida y pagada a la compañera permanente desde el 26 de diciembre de 2008 y que el Tribunal reconoció el derecho en favor de la cónyuge en un 50% desde la misma fecha, la Subsección considera que ello es atribuible a la conducta omisiva de la administración frente a la petición inicial de la señora María Orfidía Botero Pérez, además de no haber procedido a la suspensión del pago de las mesadas según lo reconoció en el escrito inicial.

Lo anterior examinado a la luz del mencionado principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, lleva a la conclusión de que los pagos realizados por la entidad a favor de la compañera permanente constituyen una carga que no puede trasladarse a la cónyuge y tampoco es atribuible a la valoración efectuada en la sentencia objeto de revisión. Por otra parte, la UGPP también sostuvo que, respecto de la compañera permanente, señora Diana Yaneth Medina Mesa, se configuró el pago de lo no debido, en los Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 términos descritos en el artículo 231348 del Código Civil y un enriquecimiento sin causa, motivo por el cual es procedente ordenarle el reintegro de las sumas pagadas en exceso.

Sobre la primera figura, esto es, el pago de lo no debido, el Consejo de Estado ha señalado que el elemento esencial para que se configure es que el pago «adolezca de causa legal»49, lo cual permite distinguirlo de un pago en exceso, caso en el cual sí existe un sustento legal. Esta última situación fue la que ocurrió en el presente asunto, en el cual las mesadas se consignaron en virtud del reconocimiento realizado por la Resolución 12033 de 2009 a la señora Diana Yaneth Medina Mesa.

En lo relativo al enriquecimiento sin causa, es conveniente resaltar que la Corte Constitucional reiteró las consideraciones tradicionalmente expuestas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica50 en el sentido de destacar que para que se declare su existencia y sea procedente la consecuente orden de devolución de los bienes que corresponda, se deben acreditar tres requisitos, a saber: «1) un enriquecimiento o aumento de un patrimonio; 2) un empobrecimiento correlativo de otro, y 3) que el enriquecimiento se haya producido sin causa, es decir, sin fundamento jurídico»51.

Visto lo anterior, en el caso que se estudia, existió un fundamento jurídico para los pagos efectuados a la compañera permanente, esto es, con fundamento en la mencionada Resolución 12033 de 2009, acto que no fue objeto de control de legalidad, por encontrar acreditados los requisitos para ser beneficiaria de la prestación. De manera que, se insiste en que se trata de una carga que tampoco se debe trasladar a la compañera permanente, puesto que la UGPP no puede beneficiarse de su conducta omisiva frente a sus deberes constitucionales y legales de i) atender el derecho de petición que había presentado la cónyuge del causante, y ii) de haber procedido a suspender los pagos de las mesadas, para lo cual estaba autorizada por el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969, posibilidad que se mantuvo en el artículo 2.2.32.6 del Decreto 1083 de 2015, pese a lo cual le informó a los jueces de instancia que sí lo había realizado.

A lo expuesto se agrega que la porción de las mesadas reclamadas fueron recibidas de buena fe. En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite 48 «ARTÍCULO 2313. PAGO DE LO NO DEBIDO. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.

Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.» 49 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de abril de 2010, radicación: 25000-23-27-000- 2006-00806-01(16576) 50 La Corte Constitucional citó: «Corte Suprema de Justicia. Sentencias 19 de agosto de 1935, 19 de septiembre de 1935 y 9 de noviembre de 1936.» y «Corte Suprema de Justicia. Sentencia 26 de marzo de 1958». 51 Sentencia T-219 de 1995.

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 prueba en contrario, por lo que a quien la controvierte le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe. Conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 26 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que los pagos en exceso en los que incurrió la UGPP son consecuencia de su actuación omisiva en sede administrativa frente a la petición presentada por la cónyuge del causante y a que informó al juez de instancia que se había suspendido el pago de las mesadas a la compañera permanente.

Conclusión general: En esas condiciones, no se encuentra probada la configuración de las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Decisión Se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP con fundamento en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se infirme la sentencia del 26 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Salas de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, que revocó la sentencia del 14 de febrero de 2014 del Juzgado Quince Administrativo de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 050013331015201000405.

Reconocimiento de personería Se reconocerá personería a LEGAL ASSISTANCE GROUP SAS, representada legalmente por Cristian Felipe Muñoz Ospina52, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 75.096.530 de Manizales, y la tarjeta profesional 131.246 del C.S. de la J. en los términos y para los efectos del poder conferido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP53.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación54 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un 52 Según consulta en la página de la Rama Judicial, Comisión Nacional de Disciplina, el abogado no reporta antecedentes disciplinarios.

Véase: https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/ 53 Índice 49 del sistema informático SAMAI. 54 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, salas especiales de decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201600748 00 (3375-2016) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala no condenará en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 26 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Salas de Descongestión, Subsección Laboral, Sala Primera de Decisión, que revocó la sentencia del 14 de febrero de 2014 del Juzgado Quince Administrativo de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 050013331015201000405, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo: Reconocer personería a LEGAL ASSISTANCE GROUP SAS, representada legalmente por Cristian Felipe Muñoz Ospina, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 75.096.530 de Manizales, y la tarjeta profesional 131.246 del C.S. de la J. en los términos y para los efectos del poder conferido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente