CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2019) Demandante: Carlos Andrés Mesa Carrillo Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Incompatibilidad entre la asignación de retiro y el pago de salarios y prestaciones que se dejó de recibir como consecuencia de desvinculación ilegal (realizado en cumplimiento de una orden judicial) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 21 a 41). El señor Carlos Andrés Mesa Carrillo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción contencioso-administrativa a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 1764 de 29 de marzo y 4387 de 27 de junio, ambas de 2016, proferidas por Casur, por las cuales se ordenó el reintegro de $184.475.714 por concepto de la asignación de retiro que el actor recibió entre el 23 de junio de 2007 y el 31 de julio de 2014. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, «[ ] SE DISPONGA que no habrá lugar a efectuar reintegro alguno de los dineros correspondientes a la asignación de retiro que recibió [el actor] en el periodo comprendido del 23/06/2007 y el 31/07/2014» (sic); y «[ ] se ordene la suspensión de los descuentos que se vienen efectuando a [su] asignación de retiro por concepto de reintegro de dineros recibidos [ ]», ello junto con la Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 2 devolución de los dineros descontados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley. 2.

Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno nacional; en consecuencia, instauró dos acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la primera, tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro, y la segunda, de reintegro a la institución. Que, en atención a una sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con Resolución 5521 de 4 de julio de 2012, Casur le reconoció asignación mensual de retiro «desde el 23-06-2007».

Dice que el citado Tribunal anuló el acto de retiro y ordenó su consecuente reincorporación; no obstante, «[ ] en ningún momento autorizó u ordenó efectuar descuento alguno de los valores que se le reconocieron como indemnización por el despido injusto del que fue objeto [ ]». Tal orden se cumplió a través de Decreto 782 de 22 de abril de 2014.

Que en razón al reintegro al servicio activo, Casur expidió la Resolución 6632 de 8 de agosto de 2014, por medio de la cual (i) revocó la Resolución 5521 de 4 de julio de 2012, que le había reconocido asignación mensual de retiro, y (ii) dispuso descontar $51.219.669, «valores recibidos por [él] como asignación mensual de retiro». Afirma que, mediante Resolución 11882 de 22 de diciembre de 2014, la misma entidad le concedió de manera definitiva la asignación de retiro, por haber solicitado su desvinculación de la institución. Que sin su consentimiento previo, expreso y escrito, Casur emitió la Resolución 1764 de 29 de marzo de 2016, por la que modificó las antes citadas y ordenó el reintegro de $184.475.714 recibidos por asignación de retiro durante el período comprendido entre el «23/06/2007 y el 31/07/2014, adicionalmente [ ] descontar[los] de la asignación de retiro en proporciones de ley [ ]».

Concluye que, por medio de Resolución 4387 de 27 de junio de 2016, la aludida Caja al resolver el recurso de reposición que interpuso, confirmó la decisión anterior. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 3 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992, 97 de la Ley 1437 de 2011 y 156 del Decreto 1212 de 1990. Aduce que «[ ] los dineros recibidos con ocasión al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional se recibieron a título de indemnización por el daño ocasionado con la expedición del acto de retiro que fue declarado ilegal [ ]», y «[ ] los dineros recibidos [ ] por concepto de asignación de retiro del periodo comprendido del 23/06/2007 y el 31/07/2014 se recibieron de buena fe y en cumplimiento de un fallo judicial [ ]».

Sostiene que «[ ] si la accionada consideraba que las resoluciones que otorgaron el reconocimiento de asignación de retiro [ ] eran contrarias a la ley por violación del artículo 128 de la Constitución Nacional, para [ ] que pudieran ser revocadas de manera directa [ ] era necesario que previamente se hubiera solicitado [su] el consentimiento [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 58 a 63).

La Caja accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respecto de los hechos expresó que algunos son ciertos y otros no; y propuso la excepción que denominó «INEXISTENCIA DEL DERECHO». Asevera que el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional «[ ] se ordenó por parte del Despacho Judicial SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD para efecto de los pagos salariales y prestacionales, quedando sin ningún fundamento legal los pagos hechos por CASUR por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía nacional y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Art. 128 de la Constitución Política [ ]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 168 a 174).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), con sentencia de 31 de enero de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] una vez se produjo el reintegro al servicio sin solución de continuidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 91 del CPACA [ ] el derecho que concedió CASUR perdió obligatoriedad.

Luego entonces, [ ] Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 4 no era necesario el consentimiento del actor para revocar el acto de reconocimiento de la asignación de retiro [ ]». Además, «[ ] para el mismo periodo, el actor tuvo una doble condición -retirado y activo- que lo imposibilita para devengar una doble asignación del tesoro público [ ]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 179 a 184).

Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, puesto que «[ ] el origen del reconocimiento de la asignación de retiro es de naturaleza prestacional (por la vinculación laboral que tuvo) mientras el origen de la indemnización es de naturaleza restaurativa y compensatoria. La fuente de estos dos pagos es diferente, por lo tanto, los hace compatibles [ ]».

Que «[ ] la pérdida de ejecutoria NATURALMENTE SOLO PRODUCE EFECTOS HACIA FUTURO de tal manera que la entidad accionada solo se debió limitar a suspender la continuidad en el pago de la asignación de retiro que estaba devengando [el demandante] en virtud de su reintegro al servicio activo [ ]» Agrega que «[ ] la entidad accionada no podía ni puede pretender que [el accionante] reintegre a Casur los dineros que recibió de buena fe y que obedecieron al reconocimiento del derecho legal que le asistía para ello, que si vislumbraba algo de ilegal en dicho reconocimiento debió demandar su propio acto y no revocarlo de manera directa [ ]».

Por último, pide revocar la condena en costas. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 20 de mayo de 2019 (f. 186) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de octubre de 2020 (f. 184), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de agosto de 2021 (f. 193), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante para insistir en los argumentos de apelación1. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 5 III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si del pago de salarios y demás emolumentos que se reciba como consecuencia de una orden judicial de reintegro al servicio activo de un miembro de la Policía Nacional, se debe descontar lo sufragado por concepto de asignación de retiro, reconocida con posterioridad a la desvinculación, por incompatibilidad entre ambas erogaciones. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en sentencia de 5 de febrero de 1948, consejero ponente Pedro Gómez Parra, explicó que «La nulidad que afecta los actos demandados conduce a considerarlos como si no hubieran sido expedidos, y, por consiguiente, que la relación jurídica que existía entre la Administración y los demandantes, antes de la expedición de dichos actos, no ha sido interrumpida.

Y comoquiera que las Leyes 50 de 1946 y 74 de 1945, que se invocan en dichas súplicas, reglan tales relaciones jurídicas en cuanto a sueldos y prestaciones sociales, y son preexistentes a los actos demandados, es de rigurosa aplicación en la sentencia lo dispuesto por esas normas de Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 6 derecho».

Por lo tanto, se entiende que el reintegro y el pago de sueldos proceden a título de restablecimiento del derecho, aunque en este fallo no se habla expresamente de dicho concepto. Con posterioridad, se destaca el fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, que al referirse al descuento de los salarios y prestaciones sociales que hubiera recibido el servidor retirado ilegalmente, en el mismo período, del erario o de entidades que tenga parte principal el Estado2, sostuvo: a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley. b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado.

Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante.

Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala].

En esta oportunidad el consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora salvó parcialmente su voto en lo atañedero a los aludidos descuentos, ya que el pago de los salarios y demás haberes dejados de devengar tienen por objeto resarcir 2 Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pedraza de Arenas;

Y 8 de abril de 1996, expediente 9863, con ponencia del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 7 el perjuicio que el acto ilegal causó, por lo que carecen del carácter de otra asignación. La sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Carta de 18863 y 1284 de la de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.

De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”.

Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura 3 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 4 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 8 de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.

Y, por su parte, el artículo 90 de la Constitución Política, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable.

No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23-31- 000-1998-0397-01(1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.

Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 9 solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho).

Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […].

Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 10 Bustamante, que discurrió así: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.

Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 11 Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.

No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. [negrilla de la Sala].

De la anterior reseña jurisprudencial se puede colegir que aunque desde un principio se estimó que el reintegro y el pago del salario y las prestaciones sociales dejadas de devengar por el empleado público que ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio, al considerarse que aquel pago equivalente a los perjuicios causados por la desvinculación injusta, por lo que obligar al servidor a devolver lo ganado por otro trabajo público ejercido durante el tiempo en que estuvo cesante, resulta a todas luces desproporcional respecto de la finalidad que persigue la aludida condena, pues su pago no tiene como causa la prestación del servicio ni connotación de asignación laboral sino por el Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 12 contrario (se insiste) es una indemnización por el daño causado, motivo por el cual tampoco se encuentra incurso en la prohibición del artículo 128 superior.

De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)5 reiteró el anterior derrotero jurisprudencial, así: En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio6.

También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula […].

De acuerdo con este criterio no es dable endilgarle al empleado público reintegrado al servicio en virtud de una sentencia judicial, un enriquecimiento sin causa por el hecho de que haya recibido como consecuencia de la 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sala 8 especial de decisión, sentencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), consejera ponente María Elizabeth García González, expediente S- 2003-00169. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de marzo de 2008 (Expediente núm. 8239-05, Consejero Ponente, doctor Gustavo Gómez Aranguren), providencia que reiteró lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 29 de enero de ese año (Expediente núm. 2000-02046-02, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante), que unificó el criterio frente al tema sub examine.

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 13 declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir, puesto que, por una parte, lo que devenga a título de asignación de retiro o de salario por otro empleo público desempeñado resulta ser producto de un derecho adquirido porque en el primer evento cumplió los requisitos para hacerse acreedor a aquella o en el segundo, el sueldo es resultado de la prestación personal del servicio y como tal constituye un elemento de la relación laboral; y, por la otra, la condena entra al peculio como indemnización por los daños que se le causaron.

Por lo tanto, al existir compatibilidad entre lo cancelado a título de indemnización al servidor público por concepto de salarios y prestaciones que no devengó durante su retiro ilegal y lo recibido por asignación de retiro, resultan a todas luces injustificados los descuentos que se realicen por las mesadas pensionales pagadas durante el mismo interregno. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-053 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó: 29.

A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. 30.

No obstante, respecto a las medidas de restablecimiento, esta Corporación constató la existencia de una tensión constitucional entre, por una parte, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otra, la proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización se debe percibir, en tales casos, ante el carácter transitorio de la estabilidad laboral relativa. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena precisó que para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, “el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa”7.

En 7 Cfr. Párrafo 3.6.10.5. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 14 relación con ese punto, la sentencia SU-556 de 2014 explicó que el servidor público afectado con la medida de retiro se encuentra en todo caso, en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente impide que la persona tenga una expectativa real de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización exigible en tales circunstancias. 32.

De igual modo, ya que, en la persona estriba la responsabilidad de su propio sostenimiento, no es factible trasladar dicha carga a su empleador, por el hecho de haber sido declarada insubsistente de un cargo de estabilidad relativa. Tampoco es posible suponer que el daño causado corresponda a la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste hacia el pasado, y que, sí pudo ejercer eventualmente en otro estamento de la sociedad. 33.

Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir8.

En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 34.

Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.

Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los 8 En la sentencia SU-691 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte empezó a desarrollar el criterio, según el cual, resultaba procedente ordenar, a las respectivas entidades accionadas que descontaran las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 15 servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii. A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU- 556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios dejados de percibir, como indemnización por el retiro ilegal del servicio, desde la desvinculación hasta el momento en que sean reconocidos los derechos del servidor de manera judicial, resulta excesivo, pues sobre este también recae la obligación de asumir su sostenimiento, por lo que no es dable presumir que el daño causado se proyecte desde su retiro hasta el fallo por medio del cual se ordene su reintegro.

Asimismo, comoquiera que la mencionada indemnización tiene como propósito el resarcimiento de daño sufrido, procede descontar de esta lo que haya devengado la persona como retribución de su trabajo, sea de forma dependiente o independiente y proveniente de una fuente pública o privada, pero dicha reparación no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salarios.

En relación con el porqué de los anteriores límites indemnizatorios, la Corte Constitucional, en el fallo SU-556 de 20149, sostuvo: 3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de 9 Magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 16 protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 3.6.3.13.7.

Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral.

En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías10, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración11, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.

El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”12, la cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración13, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo.

De igual manera, con un enfoque 10 De manera concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio –en meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón, España, Sur África y Grecia. 11 De acuerdo con el estudio Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses, mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses. 12 Este documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo.

Documento 340, 7 de marzo de 2008. 13 Véase página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 17 de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo.

En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.14 3.6.3.13.8.

Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Para la Corte Constitucional los mencionados topes indemnizatorios encuentran sustento, por una parte, en el hecho de que la persona acude a los estrados judiciales con el fin de obtener el restablecimiento de sus derechos a través de un proceso ordinario que puede durar años, y por otra, la indemnización a que haya lugar debe ser proporcional al daño efectivamente sufrido, esto es, teniendo en cuenta el promedio de la duración del desempleo de un colombiano. Ante el panorama jurisprudencial reseñado, resulta oportuno anotar que si bien esta Corporación ha sostenido que el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante la desvinculación ilegal del servicio comporta una indemnización por el daño causado (compensación), con el objeto de armonizar los derroteros de la Corte Constitucional y este alto tribunal, en aras de la seguridad jurídica, y comoquiera que no ha sido proferido fallo de unificación al respecto, resulta pertinente apartarnos del criterio de la sala plena de lo contencioso administrativo de 29 de enero de 2008, para el caso concreto, por las razones que a continuación de compendian. 14 Véase página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006.

Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008. Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 18 Prima facie, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]) preceptúa: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […] (se destaca).

En caso de que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 8515 del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración, siempre que se depreque; no obstante, hay casos de renuncia expresa a él cuando solo se persigue la anulación del acto administrativo, verbigracia, en asuntos disciplinarios, en los que se solicita únicamente la eliminación de la respectiva sanción, mas no el pago de emolumentos dejados de devengar.

A manera de ejemplo de restablecimiento del derecho, en procesos atañederos a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».

Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el interregno de su desvinculación tuvo 15 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente».

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 19 alguna otra vinculación con el Estado, puesto que ante la mencionada ficción jurídica ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.

Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que este el demandante no necesita probarlo. En atención a que el medio de control (con el CCA, acción) idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de dicho acto, el juez contencioso- administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar (indexados, dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero), teniendo en cuenta que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente pública; ello sin perjuicio de que se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.

Lo anotado de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», que en su artículo 19 establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 20 como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Por ende, la condena al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor pueda devengar otra remuneración, por ello en caso de que con posterioridad a su retiro haya adquirido otro ingreso de tipo laboral - público, es oportuno efectuar el respectivo descuento, en armonía con el precitado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia, en lo que se refiere al límite de indemnización impuesto por la Corte Constitucional, no sería procedente, dado que (se repite) el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por el servidor injustamente desvinculado opera a título de restablecimiento del derecho y, en principio, independientemente del paso del tiempo debe devolvérsele al estado en el que se encontraría si no se hubiera producido el acto ilegal y, en tal sentido, deberá descontarse todo lo recibido por otro concepto laboral - público. 3.3 Caso concreto.

Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar las peculiaridades del asunto objeto de juzgamiento frente al marco normativo y jurisprudencial que lo gobierna. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 21 a) El Ministro del Interior y de Justicia, a través de Decreto 2186 de 14 de junio de 2007 (CD en f. 85), retiró del servicio activo al demandante por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, a partir del 23 de junio siguiente. b) Con Resolución 5521 de 4 de julio de 2013 (ff. 4 a 6), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), en cumplimiento de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le «reconoció asignación mensual de retiro [al actor] en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado de Mayor (r) a partir del 23- 06-2007» (sic) y dispuso pagarle $187.660.697 por concepto de valores causados por asignación mensual de retiro, desde el «23-06-2007 hasta el 05- 12-2012, con indexación e intereses». c) El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 24 de septiembre de 2010 (ff. 89 a 108), confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E) el 19 de diciembre de 2011 (ff. 110 a 140), declaró la nulidad del mencionado acto de retiro (Decreto 2186 de 14 de junio de 2007) y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la Policía Nacional el reintegro del demandante y pagarle «los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde cuando fue retirado el servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, entendiéndose que no ha existido solución de continuidad, previas las deducciones de ley a que haya lugar». d) En acatamiento de la orden anterior, la Policía Nacional expidió la Resolución 782 de 22 de abril de 2014 (ff. 7 y vuelto), en el sentido de reintegrar al servicio activo al accionante e indicar que tendría derecho a los pagos en la forma indicada en las sentencias antes citadas desde el 23 de junio de 2007. e) Resolución 6632 de 8 de agosto de 2014 (CD en f. 64), por conducto de la que Casur revocó la Resolución 5521 de 4 de julio de 2013, a partir del 6 de diciembre de 2012 y ordenó el reintegro a la entidad de $51.219.669 «por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 06-12-2012 y el 31- 07-2014 [ ]», al estimar: Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al mencionado Mayor (r), sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja, por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 22 persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente obrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política.

Que por lo expuesto y de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004, es procedente revocar en todas sus partes la resolución No. 5521 del 04-07-2013, con la cual es reconocida la asignación mensual de retiro al señor Mayor [ ] por ser reintegrado al servicio activo en a Policía Nacional. f) Según hoja de servicios 79685875 (CD en f. 64), emitida por la dirección de talento humano de la Policía Nacional, el actor se retiró de la institución por solicitud propia a partir del 25 de agosto de 2014 y con los tres meses de alta, acumuló 23 años, 1 mes y 21 días de servicios. g) Con fundamento en lo anterior, por medio de Resolución 11882 de 22 de diciembre de 2014 (ff. 8 a 9), Casur reconoció asignación mensual de retiro al accionante «en cuantía equivalente al 82% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 25/11/2014 [ ]» h) Resolución 1764 de 29 de marzo de 2016 (ff. 10 a 12), con la que Casur modificó las mencionadas Resoluciones 6632 de 8 de agosto y 11882 de 22 de diciembre, ambas de 2014, en el sentido de disponer que la suma a reintegrar por concepto de asignación mensual de retiro es de $184.475.714 por el período del «23-06-2007 al 31/07/2014». i) A través de Resolución 4387 de 27 de junio de 2016 (ff. 12 vuelto a 13 vuelto), al resolver el recurso de reposición que interpuso el accionante contra el acto citado en la letra anterior (ff. 15 a 18), se confirmó. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor fue retirado de la Policía Nacional el 23 de junio de 2007, (ii) por orden judicial, a través de Resolución 5521 de 4 de julio de 2013, le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a partir del 23 de junio de 2007;

(iii) con ocasión de las sentencias de 24 de septiembre de 2010 del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y de 19 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por él, que anularon el acto Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 23 administrativo que lo retiró, el 31 de julio de 2014 fue reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional;

(iv) luego, se desvinculó, por solicitud propia, el 25 de agosto de 2014; (v) Casur le concedió una nueva asignación de retiro con efectividad fiscal desde el 25 de noviembre de 2014; y (vi) en atención a lo anterior, la aludida entidad con Resoluciones 1764 de 29 de marzo y 4387 de 27 de junio, ambas de 2016, ordenó el pago de $184.475.714, equivalente a lo devengado por el accionante por asignación de retiro durante el lapso en que estuvo desvinculado, comprendido entre el 23 de junio de 2007 y el 31 de julio de 2014.

Conforme a lo anotado en el acápite precedente, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de salarios y prestaciones dejados de devengar por el retiro ilegal del servicio, con lo recibido durante el lapso de la desvinculación por alguna causa laboral de carácter público, resulta razonable la actuación de la entidad demandada al ordenar el descuento de lo que se le sufragó al accionante por mesadas pensionales, que se cancelaron en su oportunidad con ocasión de su retiro, toda vez que aquella condena procede a título de restablecimiento del derecho, por lo que se crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador nunca fue retirado del servicio y, en ese orden, tampoco le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario.

Por las razones que preceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento que el actor carece de derecho a que le sean reconocidas las sumas descontadas, por cuanto el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio comporta la naturaleza de restablecimiento del derecho, que al haber recibido asignación de retiro durante ese lapso y otros emolumentos como consecuencia de su desacuartelamiento, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 128 superior, hay lugar a realizar el respectivo descuento16.

Por otra parte, en lo que atañe al segundo argumento de la alzada, respecto de la vulneración del artículo 97 del CPACA, en el entendido de que Casur no solicitó el consentimiento del accionante para revocar el acto administrativo que le había otorgado el derecho a la asignación de retiro, dirá la Sala que esa inconformidad tampoco tiene vocación de prosperidad, pues es claro que la Administración tenía el deber de materializar el reintegro del demandante en su integridad, y ello implicaba que, aun cuando él haya recibido la asignación 16 En similares términos concluyó esta subsección, en fallos de 29 de agosto de 2019, expedientes 20001-23- 33-000-2012-00230-01 (1110-2015) y 20001-23-31-000-2012-00211-01 (559-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 24 de retiro de buena fe, la génesis de ese derecho se tiene como si nunca hubiese existido como consecuencia de la nulidad del acto de retiro y las órdenes judiciales de reincorporación al servicio activo y pago de todo lo dejado de devengar, sin solución de continuidad.

Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201617, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 25 judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia recurrida, que negó las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por Expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Carlos Andrés Mesa Carrillo contra Casur 26 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Andrés Mesa Carrillo contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en las consideraciones de esta providencia. 2º.

Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en cuanto condenó en costas a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS