REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Demandante: ANTONIO JOSÉ OJEDA TORREGROSA Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR MORA JUDICIAL Síntesis del caso: se ejerce el medio de control judicial de reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial que dio lugar a la prescripción de la acción penal en un proceso por los delitos de estafa agravada y falsedad por ocultamiento, los cuales ocurrieron a raíz de un negocio de compraventa de un bien inmueble; el demandante plantea la imposibilidad de ser reparado de los perjuicios solicitados en el proceso penal donde se constituyó como parte civil.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos tanto por el demandante (fls. 637 a 638 cdno. apelación) como por la Nación – Rama Judicial (fls. 671 a 677 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 003 (fls. 619 a 635 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL por los daños antijurídicos sufridos por ANTONIO OJEDA TORREGROSA, con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por haber operado la prescripción de las acciones penal y civil, conforme se expuso en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a pagar al señor ANTONIO OJEDA TORREGROSA la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($394.650.000), que resulta de la cuantificación realizada en la parte considerativa de este fallo. TERCERA: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 2 presente providencia, para cuya liquidación se deberá observar lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, y se incluirán las agencias en derecho fijadas en la suma de tres millones novecientos cuarenta y seis mil quinientos pesos ($3.946.500), según lo expresado en la parte motiva de esta providencia (…)” (fls. 634 vlto. y 635 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2012 (fl. 27 cdno. ppal.), el señor Antonio José Ojeda Torregrosa formuló el medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – RAMA JUDICIAL, es responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena y Sala Penal de Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, al demandante ANTONIO OJEDA TORREGROSA, por el hecho de administrar justicia incurriendo en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al adelantar un proceso penal y permitir que operara la prescripción de la acción penal y civil, situación jurídico-procesal que privó al demandante del derecho de obtener el pago de los perjuicios morales y materiales que fueron reconocidos en el proceso penal a su favor.
SEGUNDO: Que como consecuencia se condene a la demandada, NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA – RAMA JUDICIAL, a reconocer ya pagar a los demandantes el valor de los perjuicios causados, así: 1). PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES: LOS VALORES DEJADOS DE PERCIBIR EN EL PROCESO PENAL POR OPERAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y CIVIL, ASÍ: A) La suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($276.750.000), por concepto de perjuicios materiales reconocidos mediante sentencia de primera y segunda instancia a favor del demandante, en el curso del proceso penal adelantado por el señor ANTONIO OJEDA TORREGROSA, en contra de MARGARITA YIDIOS DE BUENDIA, JAIRO YIDIOS MERLANO Y OTROS.
B) La suma de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, reconocidas en el proceso penal ante comentado, por concepto de perjuicios morales. 2.) PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ASÍ: A) PERJUICIOS MORALES: El equivalente en pesos Colombianos a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el demandante Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 3 ANTONIO OJEDA TORREGLOSA, según lo expuesto en los hechos de la demanda.
B) PERJUCIOS A LA VIDA DE RELACIONES (sic): El equivalente en pesos Colombianos a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el demandante ANTONIO OJEDA TORREGROSA, según lo expuesto en los hechos de la demanda (…)” (fls. 2 y 3 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) En el año 1997, el señor Antonio José Ojeda Torregrosa celebró con la sociedad Yidios Hermanos Ltda un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 701 ubicado en el edificio “Valenty” en el barrio Manga de la ciudad de Cartagena (Bolívar), razón por la cual desembolsó en favor de esa persona jurídica la suma de $150.000.000, no obstante, la mencionada sociedad se vio envuelta en una crisis financiera y el inmueble prometido en venta fue entregado a la Corporación Financiera Ahorramás con la finalidad de cubrir sus obligaciones bancarias, de manera que incumplió con la promesa de compraventa celebrada con el aquí demandante. 2) El señor Antonio José Ojeda Torregrosa requirió a la constructora el cumplimiento del contrato de promesa de compraventa, circunstancia por la cual la sociedad Yidios Hermanos Ltda le ofreció hacerle entrega de otro apartamento, el pent-house 1301 ubicado en el mismo edificio de propiedad de la señora María Isabel Yidios de Plata, de manera que pactaron un nuevo contrato de promesa de compraventa y firmaron la correspondiente escritura pública de compraventa en la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena, no obstante, el comprador ignoraba que este último inmueble se hallaba embargado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena. 3) El señor Antonio José Ojeda Torregrosa reclamó la situación antes anotada a la sociedad constructora, pero, el representante legal de Yidios Hermanos Ltda, el señor Jairo Yidios, acudió a la mencionada notaría y le solicitó a la funcionaria que realizó la minuta de compraventa que le entregara la escritura so pretexto de tomarle una copia pero el documento nunca fue devuelto; posteriormente, la sociedad constructora vendió mediante escritura pública el referido apartamento 1301 a una Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 4 joyería de la ciudad de Cartagena, motivo por el cual la víctima presentó la correspondiente denuncia penal por el delito de estafa. 4) El asunto penal fue conocido por la Fiscalía General de la Nación quien, el 21 de enero de 2004, profirió resolución de acusación en contra de María Isabel Yidios de Plata, Margarita Yidios Buendía y Jairo Yidios Merlano por el delito de estafa en concurso con el de falsedad por ocultación, la decisión fue confirmada en segunda instancia el 25 de mayo de 2005. 5) En la etapa de juzgamiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena dictó sentencia condenatoria en contra de los procesados el 31 de marzo de 2008 y los condenó al pago de perjuicios materiales en favor de Antonio José Ojeda Torregrosa en cuantía de $276.750.000, el fallo fue apelado y posteriormente confirmado el 25 de marzo de 2011 por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, providencia esta última respecto de la cual la defensa solicitó aclaración que fue negada el 27 de mayo de 2011, en consecuencia las personas penalmente condenadas presentaron recurso extraordinario de casación pero este no fue concedido porque en decisión del 8 de agosto de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena decretó la prescripción de la acción penal. 6) La demandada incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que impidió la reparación patrimonial del demandante, debido a que en la etapa de juzgamiento se produjo, en múltiples ocasiones, el aplazamiento de la audiencia preparatoria como estrategia de la defensa para buscar la prescripción de la acción penal, frente a lo cual el juez no ejerció medidas de corrección efectivas, además, la segunda instancia del proceso penal tuvo un retardo de 3 años para resolver la apelación. 3.
Contestación de la demanda La Nación – Rama Judicial contestó la demanda el 22 de mayo de 2013 (fls. 538 a 548 cdno. ppal.) con oposición a las pretensiones con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación: Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 5 1) No se conculcaron las garantías del debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte demandante con ocasión de la prescripción de la acción penal en el trámite en el cual Antonio José Ojeda Torregrosa pretendía indemnización como parte civil, no hubo una dilación injustificada por parte de la autoridad judicial. 2) De otra parte, si bien la congestión de los despachos judiciales es una situación indeseada que afecta la resolución de muchos procesos, esta no obedece a la negligencia de los servidores judiciales sino a factores de carácter estructural. 4.
La sentencia impugnada El 29 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 003 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 619 a 635 cdno. apelación) por las siguientes razones: 1) Hubo una dilación injustificada en la etapa de juzgamiento del proceso penal adelantado por el punible de estafa agravada, la primera instancia trascurrió entre el 15 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2008, fecha está última en la cual se dictó sentencia condenatoria por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, la tardanza en la evacuación del asunto ocurrió principalmente en la fase de audiencia pública que se suspendió 5 veces por solicitud del abogado defensor, 1 vez por inasistencia del denunciante, 3 ocasiones por inasistencia del fiscal, 2 eventos por inasistencia del abogado defensor, 2 oportunidades ausencia de los testigos, 1 vez por permiso del juez, y 2 ocasiones para la ampliación de un dictamen pericial. 2) La referida tardanza no puede atribuirse a la parte civil, hoy demandante, porque siempre le puso de presente al juez el riesgo de la prescripción de la acción penal, no obstante, la audiencia pública se suspendía seguidamente y se prolongó la etapa probatoria por más de dos años. 3) A pesar de que el señor Antonio José Ojeda Torregrosa también apeló la sentencia penal condenatoria de primera instancia con el fin de que le incrementaran los perjuicios reconocidos, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena tardó 2 años, 10 meses y 9 días para emitir fallo de segunda instancia, morosidad que perjudicó la causa del demandante pues, pese a que confirmó la decisión Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 6 impugnada, con posterioridad a ello decidió declarar la prescripción de la acción penal al advertir que habían trascurrido más de 5 años desde la resolución de acusación, hecho que implicó que el actor quedara desprovisto de otro medio judicial para lograr el pago de la indemnización reclamada, ya que el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 preceptúa que en estos eventos la prescripción de la acción penal implica también la prescripción de la acción civil. 4) Acerca de los perjuicios tomó las siguientes determinaciones: (i) accedió a lo solicitado por concepto de lucro cesante, consistente en las sumas que el actor dejó de percibir debido a la prescripción de la acción penal ante la imposibilidad de reclamar los perjuicios reconocidos en su favor en la sentencias penales condenatorias, consistentes en 200 smlmv por concepto de perjuicio moral y $276.750.000 por indemnización de perjuicios materiales y, (ii) negó los perjuicios morales y de daño a la vida de relación solicitados en el proceso de reparación directa, por cuanto no los encontró demostrados. 5.
Los recursos de apelación 5.1 Antonio José Ojeda Torregrosa El 15 de enero de 2014, la parte demandante interpuso recurso de alzada (fls. 637 y 638 cdno. apelación) frente a la decisión del tribunal de primera instancia de no acceder al reconocimiento de perjuicios morales y de vida de relación, los cuales considera demostrados con la declaración de psicólogo José Álvarez Espinosa quien trató al señor Antonio José Ojeda Torregrosa y expuso las razones de por qué dicha persona acudió a sus servicios, esto es, a raíz del estrés sufrido a partir de los problemas jurídicos que debió atender, situación que le había provocado un trastorno depresivo moderado, cambios en el comportamiento y pérdida de peso corporal. 5.2 Nación – Rama Judicial Presentó recurso de apelación el 29 de mayo de 2014 (fls. 671 a 677 cdno. apelación) en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en lo expresado en la contestación de la demanda, a lo cual agregó lo siguiente: Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 7 1) Si bien el demandante se constituyó como parte civil en el proceso penal cuya acción se declaró prescrita, este no se encontraba en imposibilidad de acudir a la jurisdicción civil ordinaria ya que la actuación respectiva no concluyó con providencia que indicara que los sindicados no cometieron la conducta punible, obraran en cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa. 2) La prescripción de la acción penal no impedía que el señor Antonio José Ojeda Torregrosa acudiera ante la jurisdicción civil, por cuanto el término de prescripción para interponer la correspondiente demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual, según el texto original del artículo 2536 del Código Civil, es de 20 años contados a partir de la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del perjuicio cuya indemnización se reclama1. 6.
Actuación surtida en segunda instancia El 10 de octubre de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 701 cdno. apelación) y el 28 de noviembre de 2014 (fl. 705 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
La parte demandante consideró que el daño reclamado está debidamente probado, al igual que los correspondientes perjuicios, en especial los padecimientos morales producto de la angustia sufrida por el señor Antonio José Ojeda Torregrosa por el hecho de verse frustrada su expectativa de resarcimiento económico por la comisión del injusto penal, con sustento de la declaración del señor José Álvarez Espinosa (fls. 380 a 399 cdno. apelación).
La Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Es pertinente aclarar que, de manera posterior al fallo de primera instancia, solo se allegó escrito de apelación por parte del demandante (fl. 639 cdno. apelación), por lo que el Tribunal Administrativo de Bolívar fijó fecha para la celebración de audiencia de conciliación el 18 de febrero de 2014 (fl. 641 cdno. apelación), no obstante, el 21 de febrero de 2014 la Nación – Rama Judicial formuló incidente de nulidad, por cuanto no le había sido notificada en debida forma la sentencia de primera instancia (fls. 644 a 648 cdno. apelación).
De este modo, mediante auto del 14 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo de Bolívar encontró que, en efecto, no se había producido en debida forma la notificación del fallo de primera instancia a la parte demandada, razón por la cual declaró la nulidad parcial de la notificación de la sentencia del 29 de noviembre de 2013 y ordenó que dicha actuación se surtiera nuevamente (fl. 664 a 668 cdno. apelación), situación que permitió que la Nación – Rama Judicial pudiera presentar en tiempo el correspondiente recurso de apelación el 29 de mayo de 2014 (fls. 671 a 677 cdno. apelación).
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 8 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial del supuesto daño ocasionado por causa de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que habría incurrido de cara a la prescripción de la acción penal en favor de los señores Margarita Yidios de Buendía, Jairo Yidios Merlano y María Isabel Yidios de Plata por los delitos de falsedad por ocultación y estafa agravada, con ocasión de hechos que tuvieron lugar el 11 de junio de 1999.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por estimar que en el proceso penal en el cual el demandante se constituyó como parte civil se incurrió una serie de dilaciones injustificadas que desembocaron en la declaración de prescripción de la acción penal y civil respecto de los supuestos autores de los ilícitos investigados; la Nación – Rama Judicial en el recurso de apelación expresó que no se configuran los elementos para tener por probado el daño de pérdida de oportunidad, debido a que el aquí demandante aún tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para perseguir la indemnización de perjuicios y, la parte demandante, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales y 2 El daño alegado por los demandantes se hizo evidente a partir de la decisión proferida el 8 de agosto de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena – Sala Penal que declaró la prescripción de las acciones penal y civil iniciadas contra Margarita Yidios de Buendía, Jairo Yidios Merlano y María Isabel Yidios de Plata por las conductas punibles de falsedad por ocultación y estafa agravada (fls. 1342 a 1346 cdno. 4), providencia que adquirió firmeza tres días después, es decir, el 11 de agosto de 2011 por disposición del artículo 187 de la Ley 600 del 2000, por cuanto no se advierte que contra dicho auto se hubiera interpuesto recursos, de manera que el cómputo de la caducidad de dos años previsto en el artículo 164, numeral 2, literal i) del CPACA, expiraba el 12 de agosto de 2013 y como la demandada se presentó el 19 de diciembre de 2012 (fl. 12 cdno. ppal.) lo fue en tiempo; esto sin contar con que la parte actora presentó solicitud de conciliación perjudicial el 25 de junio de 2012 (fl. 29 cdno. ppal.) y el correspondiente término se suspendió desde ese día hasta el 9 de agosto de 2012 cuando la Procuraduría 21 Judicial II Para Asuntos Administrativos expidió la correspondiente certificación (fl. 109 cdno. ppal.).
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 9 daño a la vida de relación que fueron negados por el Tribunal Administrativo de Bolívar. El fallo apelado será revocado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda debido a que en el presente caso no se demostró el daño alegado por el demandante, entendido como la pérdida de oportunidad consistente en obtener una reparación de los perjuicios reclamados en el curso del proceso penal, dado que no se reúne el requisito relativo a que se trate de una oportunidad que se hubiere perdido de manera definitiva. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) Según se anuncia en la demanda, la Nación – Rama Judicial incurrió en un retardo injustificado que llevó a la prescripción de la acción penal seguida contra los señores Margarita Yidios de Buendía, Jairo Yidios Merlano y María Isabel Yidios de Plata, circunstancia que provocó un daño al actor quien en ese proceso se constituyó como parte civil. 2) En ese sentido, entiende la Sala que el asunto debe enfocarse en el título de imputación referente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como hipótesis enmarcada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, debido a actuaciones u omisiones presuntamente cometidas por las autoridades que llevaron consigo a una mora judicial y a la imposibilidad para el aquí demandante de obtener la reparación de los perjuicios que le fueron presuntamente causados por la comisión de los delitos de falsedad por ocultación y estafa agravada. 3) De este modo, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual pues, en casos como estos la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 ha comprendido que lo que se suscita como daño, como concepto diferente del perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad la cual no puede 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso no. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso no. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso no. 13001-23-31-000-2007- 00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras.
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 10 reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva sino, que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación o cesar el procedimiento penal esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable4. 4) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante.
Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual. 5) Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial tras haberse declarado la prescripción de la acción penal han sido tratados por la jurisprudencia5 como se explica a continuación. a) El primero, se refiere al alea del resultado como la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. 4 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso No. 520012331000200800505 01 (41.073), MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso no. 08001-23-31-000-2009-00618- 01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso No. 13001-23-31-000-2009-00625-01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 11 b) El segundo, se relaciona con la certeza de la oportunidad propiamente dicha que impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil por el hecho de declararse la prescripción de la acción penal, esto es, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 2.2.
Estudio del caso concreto 1) En este asunto particular, del proceso penal se extrae que los hechos ilícitos denunciados por el demandante surgen a partir de un contrato de promesa de compraventa supuestamente incumplido por parte de la sociedad Yidios Hermanos Ltda, cuyo objeto era la adquisición por parte del señor Antonio José Ojeda Torregrosa del apartamento 701 ubicado en el edificio “Valenty” en la ciudad de Cartagena, inmueble que en lugar de haber sido entregado al promitente comprador fue transferido por dación de pago a una corporación financiera, circunstancia que provocó un nuevo acuerdo entre el promitente comprador y dicha sociedad constructora que en un segundo contrato le prometió enajenarle otro apartamento, el identificado con el número interno 1301 del mismo edificio, sobre el cual, aparentemente, se firmó una escritura de compraventa en la Notaría Segunda de Cartagena pero, que habría sido retirada antes de su protocolización definitiva por Jairo Yidios Merlano, lo que ocurrió posteriormente fue que este último apartamento (1301) fue vendido por la constructora a la Joyería Amiga el 11 de junio de 1999, sin que por otra parte se le hubiera devuelto al señor Ojeda Torregrosa la suma de $150.000.000 que había dado como anticipo para la adquisición del bien (fls. 1295 y 1295 cdno. 4). 2) Por estos hechos el demandante presentó denuncia penal el 23 de noviembre de 1999 en contra de los señores Jairo Yidios Merlano, Margarita Yidios de Buendía y María Isabel Yidios de Plata por el delito de estafa (fls. 450 a 453 cdno. 2), de cuyo trámite se destaca lo siguiente: Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 12 a) La Fiscalía 37 Seccional de Cartagena ordenó la apertura de la instrucción en contra de los denunciados el 29 de noviembre de 1999 (fls 472 y 473 cdno. 2), el 30 de noviembre de 1999 esa autoridad dispuso el embargo de los apartamentos 701 y 1301 del edificio “Valenty” objeto de controversia (fl. 565 cdno. 2). b) El 15 de junio de 2000, el señor Antonio José Ojeda Torregrosa, formuló demanda de constitución de parte civil en contra de los sindicados Jairo Yidios Merlano, Marina Isabel Yidios de Plata y Margarita Yidios de Buendía (fls. 688 a 682 cdno. 2), en consecuencia, el 27 de junio de 2000 la Fiscalía 37 Seccional de Cartagena admitió dicha demanda (fls. 683 y 684 cdno. 2). c) El 13 de octubre de 2000, el apoderado de Antonio José Ojeda Torregrosa solicitó el embargo del sueldo y prestaciones sociales del señor Jairo Yidios Merlano y del dinero que este y las señoras María Isabel Yidios de Plata y Margarita Yidios de Buendía tuvieran depositados en entidades financieras (fls. 755 y 756 cdno. 2), pero, de la cual no se observa que haya existido un pronunciamiento por parte de la fiscalía. d) El 21 de enero de 2004, la Fiscalía 37 Seccional de Cartagena emitió resolución de acusación en contra de los señores Jairo Yidios Merlano, Margarita Yidios de Buendía y María Isabel Yidios de Plata por los delitos de estafa y falsedad por ocultación (fls. 1525 a 1530 cdno. 6), decisión que fue confirmada en segunda instancia el 25 de mayo de 2005 por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena (fls. 1254 a 1266 cdno. 4). e) En la etapa judicial, el trámite del asunto le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena quien avocó conocimiento el 15 de junio de 2005 (fls. 924 cdno. 3). f) El 31 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena condenó a Margarita Yidios de Buendía y a Jairo Yidios Merlano6 por el punible de estafa agravada, en consecuencia, los obligó al pago de $267.750.000 en favor de Antonio José Ojeda Torregrosa por concepto de perjuicios materiales y al pago de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales (fls. 1150 a 1175 cdno. 3), fallo que fue confirmado en segunda instancia el 25 de 6 En este punto, es del caso aclarar que esa providencia absolvió a Marina Isabel Yidios de Plata de los cargos por el punible de estafa que le fueron formulados (fl. 1174 cdno. 3).
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 13 marzo de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena – Sala Penal (fls. 1278 a 1302 cdno. 4) g) El 12 de mayo de 2011, el apoderado de la defensa solicitó aclaración y complementación de la sentencia penal de segunda instancia (fls. 1312 a 1328 cdno. 4), petición que fue negada el 27 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena – Sala Penal (fls. 1322 a 1334 cdno. 4). h) Finalmente, el 8 de agosto de 2011 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena – Sala Penal declaró la prescripción de la acción penal debido a que habían trascurrido más de 5 años desde que se emitió la resolución de acusación (fls. 1342 a 1346 cdno. 4). 3) A partir del anterior relato, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito referente a la pérdida de oportunidad, debido a que durante el proceso penal el demandante se constituyó en parte civil para que fueran resarcidos los perjuicios ocasionados a raíz de la comisión de los delitos de estafa agravada y falsedad por ocultamiento; no obstante, al final del proceso se declaró la prescripción de la acción penal, circunstancia que demuestra que se le frustró la posibilidad de que quedara en firme la condena penal emitida en ambas instancias contra dos de las personas naturales inicialmente procesadas. 4) El segundo requisito, referente a la existencia de una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, también se cumple.
El aquí demandante se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados, no solo porque Margarita Yidios de Buendía y Jairo Yidios Merlano fueron condenados a resarcir perjuicios en ambas instancias del proceso penal, sino también, porque se alcanzaron a embargar los inmuebles respecto de los cuales el señor Antonio José Ojeda realizó la reclamación que tenía que ver con el incumplimiento de los correspondientes contratos de promesa de compraventa y con el propósito garantizar el pago de la indemnización. 5) Sin embargo, no aparece probado el tercer elemento de la pérdida de oportunidad, consistente en demostrar que la opción de reparación se extinguió de manera definitiva por haberse declarado la prescripción de la acción penal en el proceso seguido por los delitos de estafa agravada y falsedad por ocultación. Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 14 En efecto, según el artículo 98 de la Ley 599 del 2000, en su texto vigente para la época en que se declaró la prescripción de la acción penal7, la acción civil derivada de la conducta punible cuando se ejercita dentro de un proceso penal prescribe “en relación con los penalmente responsables” en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, pero, en los demás casos se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.
Lo anterior obliga a precisar en el presente caso, que la acción civil no solo podría haberse perseguido contra los supuestos autores de los ilícitos denunciados, sino también, en contra de la sociedad constructora, Yidios Hermanos Ltda, con quien el señor Antonio José Ojeda Torregrosa celebró el correspondiente contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento número 701 que se ubicaba en el edificio “Valenty” de la ciudad de Cartagena, respecto de quien no prescribió la acción civil con la prescripción de la acción penal ya que se trata de persona distinta a las acusadas de ser “penalmente responsables”.
En tales circunstancias, la declaración de la prescripción de la acción penal no impedía al demandante iniciar un proceso ordinario de responsabilidad civil contra el tercero civilmente responsable, esto es, la sociedad Yidios Hermanos Ltda, respecto de quien la víctima podía intentar la correspondiente acción ante la jurisdicción civil8 7 En artículo 98 de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, consagraba: “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.
En los demás casos, se aplicaran las normas pertinentes de la legislación civil”. 8 Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de junio de 2016, radicación número 11001-02-04-000-2016-00743.01, MP Ariel Salazar Ramirez, expresó: “( ) para el ordenamiento penal, la noción “tercero civilmente responsable” hace alusión a la persona que a pesar de no haber cometido la conducta punible está llamada, según la ley sustancial, a responder con su patrimonio por los perjuicios irrogados con la realización del delito (art. 96 de la Ley 600 de 2000).
En cambio, la expresión “tercero responsable conforme a las disposiciones de este capítulo”, contenida en el artículo 2.358 del Código Civil, se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio. De suerte que para la doctrina civil el acto generado por quien frente a ley penal es considerado “un tercero”, puede estar enmarcado en la responsabilidad directa o por el hecho propio, como en el caso de las personas jurídicas que ejecutan su voluntad a través de sus agentes.
De acuerdo con estas premisas, si un tercero incurre en responsabilidad civil directa, la tesis evidentemente favorece a la víctima de los perjuicios, puesto que la prescripción que reglamenta esta acción es de 10 años, y no la trienal que refiere el artículo 2358 ejusdem. Tal es la claridad del ordenamiento penal en el mencionado artículo 98 de su legislación sustantiva, que en copiosa jurisprudencia, el máximo tribunal de esa jurisdicción, ha reiterado que la pérdida de la potestad punitiva para investigar y juzgar al penalmente responsable, impide entrar a definir aspectos propios de la justicia civil”.
Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 15 que estaba sujeta al término ordinario de prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil9. Sobre este punto objeto de análisis, debe advertirse que para la época en la que ocurrió la eventual estafa (11 de junio de 1999) la prescripción ordinaria de la acción civil contra el tercero civilmente responsable aún era de 20 años, sin desconocer que el 27 de diciembre de 2002 empezó a regir la Ley 791 de ese año que modificó el artículo 2536 del Código Civil y redujo la prescripción ordinaria a 10 años.
Frente a esto último es obligatorio remitirse a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 según el cual: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.
Con fundamento en esos parámetros, el tercero posiblemente civilmente responsable, la sociedad Yidios Hermanos Ltda, podía escoger entre el término original de 20 años contados a partir de la ocurrencia del hecho y el nuevo término de 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 791 de 2002. En ese contexto fáctico y normativo, habida cuenta que los hechos tuvieron lugar el 11 de junio de 1999, la parte demandante podía intentar en tiempo la acción civil ante la jurisdicción ordinaria, independientemente del término que eligiera el prescribiente por cuanto: (i) si elegía el término original de 20 años, la acción no prescribiría sino hasta el 11 de junio de 2019 y, (ii) si optaba por el término de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002, que inició el 27 de diciembre de ese año, tenía oportunidad para ejercer la acción civil hasta el 27 de diciembre de 2012, fecha que es posterior a la declaratoria de la prescripción de la acción penal que tuvo lugar en el mes de agosto de 2011. 9 Norma que preceptúa: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años.
Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 16 6) En las circunstancias antes descritas no hay prueba de la existencia de una pérdida de oportunidad porque no se demostró que en realidad el demandante perdiera, de modo definitivo e insalvable, la posibilidad de reclamar reparación ante el tercero civilmente responsable como llamado a reparar los perjuicios reclamados por Antonio José Ojeda Torregrosa a los que se refieren los hechos de la demanda en este proceso, de manera que no se probó la existencia de una oportunidad perdida y de un daño cierto que pueda ser objeto de reparación. Además, es claro que los reproches de la demandante igualmente se dirigieron en su momento en contra de la constructora como persona jurídica, de manera que no resulta desproporcionado exigirle que debía demandarla civilmente para recuperar el dinero con ocasión del delito. 7) En suma, es relevante anotar igualmente que, la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, no puede ser reparado un daño eventual o hipotético, frente a ello la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño10 y, en ese sentido, por sustracción de materia, se torna innecesario resolver lo expresado por el demandante en la apelación encaminado al reconocimiento de perjuicios inmateriales. 3.
Conclusión Prospera el recurso de apelación presentado por la Nación – Rama Judicial por cuanto no se demostró el daño consistente en la pérdida de la oportunidad de obtener la indemnización de los perjuicios derivados del delito presuntamente cometido por Jairo Yidios Merlano, Margarita Yidios de Buendía y María Isabel Yidios de Plata con la prescripción de la acción penal, dado que no se comprobó la pérdida definitiva de aquella oportunidad.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 29 noviembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 003 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 10 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;
Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 17 4.
Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”, de igual modo el numeral 4 de la citada norma prevé que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a las costas de ambas instancias”.
Para el presente caso, se tiene el hecho de haber prosperado el recurso de apelación presentado por la parte demandada a quien se le había condenado en la primera instancia, implica que la decisión impugnada debe ser revocada en su totalidad, esto significa que las parte vencida es el demandante, el señor Antonio José Ojeda Torregrosa, de suerte que en lo que refiere a los gastos del proceso estos deben ser liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda en lo que corresponda a ambas instancias, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso, en el evento de haberse causado.
Sobre las agencias en derecho, corresponderá al demandante pagar la suma total de nueve (9) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la Nación – Rama Judicial, los cuales se discriminan de la siguiente manera: (i) en lo que concierne a la primera instancia, la cantidad equivalente de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia y, (ii) en lo referente a la segunda instancia, la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales, debido a que la parte demandada no intervino través de su apoderado con la presentación de los correspondientes alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 13001-23-33-000-2012-00228-01 (52.281) Actor: Antonio José Ojeda Torregrosa Reparación directa Apelación sentencia 18 F A L L A: 1º) Revócase la sentencia del 29 noviembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 003 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2º) Como consecuencia de lo anterior niéganse las pretensiones de la demanda. 3º) Condénase en costas en ambas instancias a la parte demandante, las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar de manera concentrada en caso de haberse causado. 4º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma de nueve (9) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que corresponden al total de las causadas tanto en primera y en segunda instancia, las cuales deberán ser pagadas por la parte demandante en favor de la Nación – Rama Judicial. 5º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.