CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Demandante: Carlos Víctor Hernández Rengifo Demandada: Departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 28). El señor Carlos Víctor Hernández Rengifo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 3088 de 11 de octubre de 2018, 3805 de 11 de diciembre siguiente y 331 de 6 de febrero y 87 de 24 de mayo, ambas de 2019, por las cuales el departamento del Tolima negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado «[…] efectuar la Reliquidación de la Pensión de Jubilación […] en el sentido de incluir todos los factores salariales […] devengados en el último año de servicio, esto es, desde el 14 de junio de 1984 hasta el 13 de junio de 1985 […]» (sic); cuyas diferencias deberán ser pagadas en forma indexada; sufragar los intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia; por último, se le condene en costas procesales. 2 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 3 de mayo de 1939 y laboró durante «20 años, 10 meses y 29 días […] por lo cual, el 3 de mayo de 1989 ya contaba con más de 20 años de servicio en el sector oficial y 50 años de edad […]», por lo que, mediante Resolución 192 de 20 de marzo de 2007, el fondo territorial de pensiones del Tolima le reconoció pensión de jubilación «en cuantía de […] ($868.697) […] a partir del 16 de septiembre de 2000 […] con fundamento en la Ley 33 de 1985, y se liquidó la mesada pensional teniendo en cuenta tan solo sueldos y los gastos de representación devengados desde el 14 de junio de 1984 hasta el 13 de junio de 1985 […]» (sic).

Dice que, a través de escrito de 10 de septiembre de 2018, deprecó del ente territorial el reajuste de su pensión con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negado con los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6ª de 1945 y 99 del Decreto 1848 de 1969 y las Leyes 33 y 62 de 1985.

Arguye que «[…] si bien con la emisión de la Ley 100 de 1993 se buscó unificar y generalizar el sistema pensional, también es cierto que los regímenes anteriores no desaparecen de plano, sino que permiten prolongar su vigencia, con ellos todo en cuanto a derecho implicaba la liquidación del derecho pensional específicamente en la ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, teniendo todo lo considerado como factor salarial». 1.5 Contestación de la demanda.

El ente accionado guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 147 a 157). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 10 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el demandante solicita en el libelo introductorio la aplicación de la tesis jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010; no obstante tal argumento no tiene vocación de prosperidad […] por cuanto la tesis fijada en dicha providencia fue analizada y reevaluada por el Alto Tribunal en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que concluyó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 contrariaba el principio de solidaridad en materia de seguridad social, puesto que para calcular la base de liquidación pensional no era posible incluir todos los factores salariales 3 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones percibidos durante el último año de servicios, sino sólo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes, pues de lo contrario no habría una correspondencia entre las cotizaciones realizadas y el monto de la pensión reconocida.

Así las cosas, como quiera que la prestación pensional […] se reconoció atendiendo los parámetros legales que rigen la materia, los actos administrativos atacados mantienen incólume su presunción de legalidad […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 171 a 173). El demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, porque «[…] se equivoca el A Quo en no darle la connotación de prueba, expresión relevante de la realidad fáctica en el proceso, ni puede omitir […] factores devengados y certificados por la entidad Demandada, ya que esos factores son una expresión concreta de la remuneración por el servicio prestado […]» (sic).

Que «[…] no es de recibo los diversos apartes jurisprudenciales que quiere hacer valer el A Quo en la providencia atacada, ya que pretende aplicar los efectos jurídicos de unas sentencias recientes en el tiempo a unos hechos y pretensiones que están ligados a tiempos distintos y anteriores, los cuales transcurren el 3 de mayo de 1989, fecha en la cual […] adquiere su estatus pensional, y el 20 de marzo del 2007 fecha en la cual se le reconoce la pensión de jubilación. Por lo que, según la línea jurisprudencial al momento de los hechos, permite que la pensión de jubilación […] deba ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales […] devengados durante el último año de servicio […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de mayo de 2022 (f. 175) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente (f. 182 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante presentó escrito de alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de alzada2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial presentado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional solo se deben incluir los emolumentos sobre los que se hayan efectuado aportes, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, en lo concerniente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Entonces, la citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, establece como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2º. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones del artículo 1º. de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley4 (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso del aquí actor (al tener la condición de empleado territorial para 1985) es la Ley 6ª de 1945 (artículo 17, letra b), que preceptuaba el derecho a una «[p]ensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo […]».

De acuerdo con la anterior normativa, a los empleados territoriales5 que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, se les aplica la Ley 6ª de 1945, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años). Ahora bien, la Ley 33 de 1985 determina que la cuantía será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año, modificatorio del artículo 3º. de aquella, que prevé: Artículo 1°: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes [negrilla de la Sala]. 4 Mediante sentencia C-932 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «rige a partir de su sanción y» contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y precisó que la ciada ley «…entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985». 5 Por remisión que realizó el artículo 1º. del Decreto 2767 de 1945 a los servidores territoriales y en armonía con lo expresado por el Consejo de Estado en fallo de 10 de noviembre de 1999, expediente 3004-1998, C. P. Javier Díaz Bueno. En similar sentido, ver sentencia de 31 de julio de 2008, expediente 76001-23-31-000-2003- 01589-02 (218-08). 6 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un asunto en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente [sic] recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y 7 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones eficiencia. De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que ciertamente en el inciso segundo del artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 3 de mayo de 1939 (f. 33). b) De acuerdo con certificado expedido por el director de gestión documental y apoyo logístico de la gobernación del Tolima, el demandante laboró «como AGENTE TR[Á]NSITO DEPARTAMENTAL, desde el 26 de septiembre de 1958 al 13 de enero de 1959, como SECRETARIO MUNICIPAL DE PIEDRAS, desde el 21 de octubre al 31 de diciembre de 1966, como ALCALDE MUNICIPAL DEL VALLE DE SAN JUAN, VISITADOR ADMINISTRATIVO, ALCALDE MUNICIPAL DEL GUAMO, desde el 11 de septiembre de 1978 hasta el 13 de Junio de 1985 […]» (sic), y durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1984 y el 13 de junio de 1985 devengó asignación básica, gastos de representación, vacaciones y primas de navidad, semestral, vacaciones, «semestral por los Gastos», «navidad por los Gastos» y «navidad por el sueldo» (f. 47 y vuelto). c) De conformidad con «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», expedido por la gobernación del Tolima, el accionante prestó sus servicios en ese departamento, en calidad de «Alcalde Municipal» desde el 1º de enero de 1984 hasta el 13 de junio de 1985 (f. 49). d) «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES Para liquidar Pensiones del Régimen de Prima Media» expedida por la precitada entidad, según la cual el demandante cotizó de enero de 1984 a junio de 1985 sobre la asignación básica y los gastos de representación (ff. 51). e) Resolución 192 de 20 de marzo de 2007, por medio de la cual la secretaría administrativa y la dirección del fondo territorial de pensiones del Tolima 8 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones reconocieron pensión de jubilación al actor, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, con 50 años de edad «[…] enmarcándose así en lo establecido por el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley en cita […]», a partir del 16 de septiembre de 2000, por prescripción trienal, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica y gastos de representación (ff. 34 a 45); asimismo, indica: […] Junto con la solicitud se anexaron los siguientes documentos: […] Constancia de fecha 7 de abril de 2003, expedida por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil para Circunscripción Electoral del Tolima, donde se constata que el señor Hernández, prestó sus servicios a la entidad durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1960 al 31 de marzo de 1968. […] Certificado de fecha 4 de abril de 2003, expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Seguro Social; donde se constata que el peticionario prestó sus servicios al ISS, en el tiempo comprendido entre el 4 de mayo de 1970 al 18 de febrero de 1975 [sic]. f) Escrito de 10 de septiembre de 2018, a través del cual el accionante pidió de la gobernación del Tolima el reajuste de su prestación, con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios (ff. 54 a 61). g) Resolución 3088 de 11 de octubre de 2018, por la que la secretaría administrativa y la dirección del fondo territorial de pensiones del Tolima negaron el anterior pedimento, al estimar que los emolumentos «devengados y citados por el peticionario, tales como Prima Semestral, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones, […] no se encuentran destinados por la ley para establecer el ingreso base de liquidación y […] no se demostró que sobre ellos […] hubiera realizado cotización alguna, por tal motivo y en atención al mandato constitucional […] no se pueden tener en cuenta a efectos de reliquidar la pensión de jubilación que devenga […]» (sic) [ff. 89 a 91]. h) Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 93 a 99), desatados en forma desfavorable mediante Resoluciones 3805 de 11 de diciembre de 2018 (ff. 100 y 101); 331 de 6 de febrero de 20196 (ff. 103 y 104) y 87 de 24 de mayo siguiente (ff. 107 a 114). 6 Dicho acto modificó el artículo tercero de la Resolución 3805 de 2018, en el cual dispuso que quedaría de la siguiente forma: «[…] Conceder el Recurso de Apelación ante el Gobernador del Departamento del Tolima.

OFICIESE» (sic). 9 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor nació el 3 de mayo de 1939, laboró en diferentes entidades públicas de manera interrumpida desde el 26 de septiembre de 1958 hasta el 13 de junio de 1985 (20 años, 3 meses y 14 días); y durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1984 y el 13 de junio de 1985 devengó asignación básica, gastos de representación, vacaciones y primas de navidad, semestral, vacaciones, «semestral por los Gastos», «navidad por los Gastos» y «navidad por el sueldo»; y cotizó sobre los dos primeros;

(ii) mediante Resolución 192 de 20 de marzo de 2007, la secretaría administrativa y la dirección del fondo territorial de pensiones del Tolima le reconocieron pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, con 50 años de edad «[…] enmarcándose así en lo establecido por el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley [33] en cita […]», a partir del 16 de septiembre de 2000, por prescripción trienal, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica y gastos de representación;

(iii) a través de escrito de 10 de septiembre de 2018, el accionante pidió de la gobernación del Tolima el reajuste de su prestación, con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de labores, lo que le fue negado con Resolución 3088 de 11 de octubre de ese año, al estimar que los emolumentos «devengados y citados por el peticionario, tales como Prima Semestral, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones, […] no se encuentran destinados por la ley para establecer el ingreso base de liquidación y […] no se demostró que sobre ellos […] hubiera realizado cotización alguna, por tal motivo y en atención al mandato constitucional […] no se pueden tener en cuenta a efectos de reliquidar la pensión de jubilación que devenga […]» (sic), contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable por medio de Resoluciones 3805 de 11 de diciembre de 2018; 331 de 6 de febrero de 2019 y 87 de 24 de mayo siguiente.

Así las cosas, resulta claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º. del artículo 1º. de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al Estado. En ese orden de ideas, la pensión mensual vitalicia de jubilación le fue reconocida con la edad contemplada en la Ley 6ª de 1945, mediante Resolución 192 de 20 de marzo de 2007, al adquirir el estatus pensional (50 años de edad y 20 años de servicios) el 3 de mayo de 1989, según las Leyes 33 y 62 de 1985 y calculada sobre el salario promedio del último año de servicios (14 de junio de 1984 a 13 de junio de 1985), con inclusión de la asignación básica y los gastos de representación. Se aclara que al 1º. de abril de 1994 el accionante tenía consolidado su derecho pensional, por lo que no 10 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones es dable en este asunto examinar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le fue calculada su pensión de jubilación, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con el 75% del promedio de los factores de asignación básica y gastos de representación, que devengó durante el último año de servicios; y, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante.

Por otra parte, observa la Sala que el actor en su alzada alega que el a quo aplicó «los efectos jurídicos de unas sentencias recientes en el tiempo a unos hechos y pretensiones que están ligadas a tiempos distintos». Sobre el particular, cabe anotar que la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por último, comoquiera que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 11 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones 3657 del CGP, por remisión expresa del artículo 1888 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 20169, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 7 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 8 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 12 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 10 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda en 13 Expediente: 73001-23-33-000-2020-00075-01 (3146-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones el proceso instaurado por el señor Carlos Víctor Hernández Rengifo contra el departamento del Tolima – fondo territorial de pensiones, conforme a la parte motiva. 2°.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS