CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10870-00 Actor: DYDIER MAURICIO DÍAZ MARTÍNEZ Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA CAUTELAR I.
ANTECEDENTES El señor Dydier Mauricio Díaz Martínez interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, de acceso a los cargos públicos y al debido proceso, que consideró vulnerados por las autoridades mencionadas, al no publicar dentro de las opciones de sede del mes de noviembre de 2021, el cargo de oficial mayor del Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Fusagasugá, a efectos de ser provisto por alguno de los integrantes del registro de elegibles conformado por la Resolución No. CSJCUR21-82 del 20 de mayo de 2021, expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó (…) «se ordene a los accionados publicar como opción de sede del mes de noviembre de 2021, el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Fusagasugá, Cundinamarca, teniendo en cuenta que solo es posible opcionar (sic) los cinco primeros días de cada mes» II.
CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».
Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.
La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio[1].
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 2009[2], precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por el señor Dydier Mauricio Díaz Martínez es que se publique dentro de las opciones de sede del mes de noviembre de 2021 «el cargo Oficial Mayor del Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Fusagasugá», al afirmar que se encuentra vacante. Del escrito de la tutela y las pruebas que obran en el expediente, a simple vista, el Despacho no advierte que las autoridades accionadas estén vulnerando gravemente los derechos fundamentales invocados o que se produzca una afectación de tal entidad que imponga decretar medidas provisionales y urgentes para evitar la vulneración o la materialización del perjuicio alegado.
En otras palabras, en este caso no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia.
Ciertamente, para determinar la violación de los derechos fundamentales reclamados por el señor Díaz Martínez, es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Por todo lo anterior, la medida provisional solicitada será denegada.
Finalmente, el Despacho considera innecesario admitir la acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que los hechos son endilgados al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Dydier Mauricio Díaz Martínez contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que rinda el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese al (i) titular Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Fusagasugá y (ii) a los integrantes del registro de elegibles para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito y Equivalentes, conformado mediante Resolución No. CSJCUR21-82 del 20 de mayo de 2021, expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
Para que se practique tal notificación, por Secretaría, requiérase al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a fin de que publique esta providencia en la página web de dicha convocatoria y allegue a este proceso la constancia respectiva.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN ----------------------- [1] Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001- 03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. [2] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.