w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: GUSTAVO ANDRÉS LÓPEZ MARTÍNEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Gustavo Andrés López Martínez en contra de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Gustavo Andrés López Martínez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el Oficio 45491-2013 del 14 de agosto de 2013 por medio del cual la entidad accionada negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se le reconozca estatus de 1 Folios 3 a 28. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 empleado público 3; se declare una relación laboral entre el 1º de septiembre de 2009 al 31 de enero de 2013 y por ende se pague las prestaciones sociales que de ella se derivan, esto es, la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de recreación, subsidio de alimentación, dotación de calzado y vestuario de labor, las cesantías e intereses a las cesantías, indemniz ación moratoria por no consignación oportuna de cesantías en virtud del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; sanción moratoria contemplada en el artículo 1º de la Ley 797 de 1949; así como también lo correspondiente a los porcentajes de cotización de pensión y salud, subsidio familiar, vacaciones compensadas, los salarios y/o diferencia de los mismos, a reintegrar los dineros de los sueldos, primas, subsidios y prerrogativas de bienestar social hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa4; sumas debidamente ajustadas conforme al IPC.

Además, que se declare que no hubo solución de continuidad y se dé cumplimiento a la providencia en los términos preceptuados en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Gustavo Andrés López Martínez laboró como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio entre el 1º de septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2013 mediante contratos de prestación de servicios y a través de la cooperativa de trabajo asociado Enfercuint. 2.

Indicó que desempeñó las labores propias del cargo en atención al cumplimiento de un horario de domingo a domingo incluido festivos, que prestó sus servicios en las instalaciones de la entidad hospitalaria bajo las órdenes de su jefe inmediato, rendía informes y como contraprestación percibía remuneración. 3. Por lo anterior, el 23 de julio de 2013 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y por lo 3 Es de advertir que así lo requirió en el líbelo de la demanda. 4 Es menester señalar que así lo solicitó en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 tanto pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada a través del Oficio 45491-2013 del 14 de agosto de 2013. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 29, 48, 53, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 8º, 9º y 10º del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8º al 26, 28 a 31, 32, 33 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º y 17 de la Ley 6 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 20 Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003; 12 de la Ley 780 de 2002; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 67 a 70 del Código Sustantivo de Trabajo, 3º y 32 de la Ley 80 de 1993; 2, 3, 138, 206 y S.S. del CCA 5, los decreto 451 de 1984; 1252 de 2000, 372 de 2006 y 1160 de 1947 y la Ley 244 de 1995.

En el concepto de violación señaló que se transgredieron las disposiciones en cita, al pretenderse ocultar una relación legal y reglamentaria, dado que las funciones de auxiliar de enfermería se encontraban previstas en el manual de funciones y competencias laborales de los empleados de la planta de personal del Hospital Departamental de Villavicencio, actividades que estaban enmarcadas en un empleo público y eran permanentes e inherentes a la misión de la entidad.

En ese orden, agregó que le asiste el derecho al reconocimiento del estatus de empleado y al reintegro al cargo desempeñado, toda vez que prestó sus servicios de manera personal, percibió una remuneración y se dio bajo una continua subordinación o dependencia. 2.2. Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 6, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que la suscripción y ejecución de contratos con la cooperativa de Trabajo asociado Enfercuint era viable, ello, en virtud del artículo 1° del Decreto 526 de 2004 que establecía que las E.S.E de las entidades territoriales podían desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, a través de operadores externos. 5 Es de advertir que así lo describió la parte accionante en la demanda. 6 Folios 183 a 189 del cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Sin embargo, pese a que dicha normativa fue declarada nula el 19 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, en atención de la Ley de generación de empleo 1429 de 2010, expresó que se continuó utilizando este recurso hasta el 1° de julio de 2013.

Argumentó que en el presente asunto, la relación contractual no se desvirtuó, comoquiera que durante el desarrollo de la misma, no existió el elemento de subordinación, pues no hubo jefe o superior inmediato que impartiera órdenes, sino que existía un coordinador quien era la persona encargada de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por último, afirmó que en el presente asunto se encontraba acreditado que el actor entre el periodo comprendido del 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011 sostuvo una relación laboral con la cooperativa de trabajo asociado Enfercuint, por lo tanto era dicha entidad quien actuaba como empleador. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Meta, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 27 de abril de 20177, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las excepciones previas sostuvo que todas era de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Así las cosas, en la dialéctica procesal hasta la fecha enunciada, el problema jurídico en el presente asunto se centra en determinar sí hay lugar o no a declarar la calidad de servi dor público del señor GUSTAVO ANDRÉS LÓPEZ MARTÍNEZ y ordenar su reintegro y, en caso de que ello no prospere, establecer si hay lugar, a título de indemnización, al pago de los eventuales emolumentos dejados de percibir con ocasión de dicho vínculo contractual a cargo de la entidad demandada, por haber surgido del mismo una relación laboral.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 28 de septiembre de 20178 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto administrativo contenido en el Oficio 45491-2013 del 14 de agosto de 2013 y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada pagar las prestaciones sociales por el período 7 Folio 208 a 211 del cuaderno 1. 8 Folios 51 a 62 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 comprendido entre el 1º de octubre de 2011 al 31 de enero de 2013; así como también pagar a favor del accionante los aportes de salud y pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Con relación a la declaración del estatus de empleado público y el reintegro al cargo desempeñado señaló que para tal efecto se requería satisfacer los elementos esenciales del empleo público, esto es, las funciones asignadas, requisitos exigidos para el cargo, remuneración correspondiente e incorporaciones en una planta de personal, ello, en atención a lo preceptuado en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política.

En esa medida, resultaba imposible acceder a dicha pretensión, por cuanto en el plenario no se acreditaron los elementos constitutivos en mención. De otra parte, en cuanto a la relación laboral manifestó que se encontraba demostrado que el actor prestó sus servicios de manera personal como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio mediante órdenes de prestación de servicios; igualmente que por dicha labor percibía una remuneración la cual había sido pactada en los contratos de prestación de servicios, los cuales fueron suscritos de manera sucesiva entre el 1º octubre de 2011 al 31 de enero de 2013, circunstancia que permitía dilucidar que se trataba de un trabajo continuo con vocación de permanencia. En cuanto al elemento de subordinación indicó que las actividades desplegadas por el accionante fueron desarrolladas en atención a unos turnos de trabajo asignados; a las directrices impartidas por la coordinadora de la unidad funcional de urgencias, sin que le fuera posible disponer de autonomía e independencia, máxime cuando dichas labores obedecían a la actividad propia y misional de la entidad hospitalaria.

Así las cosas, concluyó que el tiempo que el actor fue vinculado mediante órdenes de prestación de servicios en la entidad de salud, no fue propio de un contratista, por cuanto quedó demostrado la dependencia y subordinación. Respecto del período comprendido entre el 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011 el cual aduce el demandante que mantuvo una relación con la entidad accionada a través de la cooperativa de trabajo asociado Enfercuint como intermediaria, expresó que la parte actora no logró demostrar el vínculo laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 durante dicho interregno. Lo anterior, dado que no reposaba dentro del plenario contratos de carácter asociativo entre el actor y la cooperativa Enfercuint, así como tampoco que la entidad accionada hubiese contratado con una cooperativa de trabajo asociado para la prestación de sus servicios, pues no resultaba suficiente los cuadros de turnos o novedad de personal realizados por Enfercuint en los que ni siquiera se advertía que el señor López Martínez ejercía labores como auxiliar de enfermería en el ente hospitalario demandado.

Bajo ese entendido, declaró la existencia de una relación laboral desde el 1º de octubre de 2011 hasta el 31 de enero de 2013 y en consecuencia ordenó el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan. Finalmente, con relación a los aportes de salud y pensión, ordenó a la parte accionada pagar a favor del accionante la parte que la entidad dejó de trasladar a las entidades de seguridad social, tomando como base lo devengado por un auxiliar de enfermería. En lo que concierne a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, indicó que las obligaciones laborales surgían con ocasión a la sentencia, por ende solo habría mora con posterioridad a la ejecutoria de la misma. 2.5 Recurso de apelación. La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 9 por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que no existió una relación laboral entre las partes, puesto que el actor no estuvo sometido al régimen legal y reglamentario propio de un empleado público; así como tampoco quedó acreditado dentro del plenario el elemento de subordinación, pues en efecto ninguno de los testigos determinó con precisión en que consistieron las órdenes impartidas por el supervisor del contrato o coordinador del área.

En esa medida, concluyó que el a quo no hizo un análisis ajustado del material probatorio arribado al plenario. El accionante 10, a través de apoderado judicial, interpuso recurso 9 Folio 69 a 73 del cuaderno 2. 10 Folio 65 a 68 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de apelación al estimar que existió una relación laboral entre las partes, a través de la cooperativa de trabajo asociado Enferc uint como intermediaria desde el 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011, toda vez que se demostraron todos los elementos constitutivos de las misma, por ende le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, además de los aportes de salud y pensión a favor del actor durante dicho interregno. De otro lado, sostuvo que en el presente asunto no era posible declarar el fenómeno de prescripción extintiva, comoquiera que la decisión judicial tenía un carácter constitutivo, es decir, que era a partir de la sentencia que el derecho laboral reclamado nace al ordenamiento jurídico.

Asimismo, requirió aclaración respecto del pago las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los auxiliares de enfermería, que había sido ordenada por el a quo en la sentencia objeto de censura. Por último, solicitó se condene a la entidad al pago de los intereses generados por las sumas adeudadas, teniendo en cuenta que no hubo condena respecto de la sanción moratoria. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de febrero de 201811 y 17 de agosto de la misma anualidad12, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte accionante 13, insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada.

La entidad accionada y el ministerio público 14 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, 11 Folio 82 del cuaderno 2. 12 Folio 290 del cuaderno 2. 13 Folio 88 a 93 del cuaderno 2. 14 Folio 12 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 15 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 16 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como lo es en el presente asunto. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Gustavo Andrés López Martínez y el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. con ocasión de las órdenes de servicios suscritas entre las partes, derivada además de los contratos de convenio asociativo entre el 1º de septiembre de 2009 al 31 de enero de 2013, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 15 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 16 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promove r incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante ¿si operó el fenómeno de prescripción extintiva? 3. Asimismo, corresponderá determinar si procede o no la devolución de los aportes en salud y pensión a favor del accionante. 4. Si hay lugar aclarar respecto del pago las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los auxiliares de enfermería del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. 5.

Finalmente, si procede el reconocimiento de intereses moratorios por las sumas adeudas. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 17 constituye, junto con otros principios convencionales, 18 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyace nte.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de l os trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 19 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: 19 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existenci a de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,20 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en a quellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 21 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 22 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda con sideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 20 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 21 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 22 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 3.4.2. Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 23 y el Decreto 4588 de 200624, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 25 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha 23 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 24 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 25 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad producti va del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) " no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otr as palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equita tiva compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Ahora bien, con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como si mple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 del empleador.

Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.26 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 27 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo sigui ente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo. 28 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: b) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - El señor Gustavo Andrés López Martínez suscribió con la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio los siguientes contratos 27 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 de prestación de servicios cuyo único objeto principal fue el de adelantar la labor de auxiliar de enfermería 29: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O C 1 N o. 1 8 6 0 d e 2 0 1 1 P r e s ta r l o s s e r v i c i os c om o a u x i l i a r d e e n f e r m e r í a 1 / O C T / 2 0 1 1 3 0 / N O V / 2 0 1 1 $ 2. 6 4 7. 0 0 8 5 4 -5 7 N o. 2 6 2 3 d e 2 0 1 1 I b í d e m 1 / D I C / 2 0 1 1 5 / E N / 2 0 1 2 $ 1. 5 4 4. 0 8 8 6 0 -6 3 N o. 0 5 5 8 d e 2 0 1 2 P r e s ta r l o s s e r v i c i os c om o a u x i l i a r d e e n f e r m e r í a - C a m i l l e r o 6 / E N / 2 0 1 2 3 1 / E N / 2 0 1 2 $ 1. 1 5 8. 0 6 6 6 6 -6 9 N o. 1 2 7 7 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / FE B / 2 0 1 2 2 9 / FE B / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 7 2 -7 5 N o. 2 0 1 9 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / MA R / 2 0 1 2 3 1 / M A R / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 7 8 -8 1 N o. 2 7 2 5 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / A B R / 2 0 1 2 3 0 / A B R / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 8 4 -8 7 N o. 3 4 5 2 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / MA Y / 2 0 1 2 3 0 / J U N / 2 0 1 2 $ 2. 7 7 9. 3 5 8 9 0 -9 1 E l C P S N o. 3 4 5 2 d e 20 12 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 1 ) I b í d e m 1 / J U L/ 2 0 1 2 3 1 / J U L / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 3 6 N E l C P S N o. 3 4 5 2 de 2 0 1 2 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 2 ) I b í d e m 1 / A G / 2 0 1 2 3 1 / A G / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9 6 7 9 3 3 9 E l C P S N o. 3 4 5 2 d e 20 12 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 3 ) I b í d e m 1 / S E P / 2 0 1 2 3 0 / S E P / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 4 7 E l C P S N o. 3 4 5 2 d e 20 12 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 4 ) I b í d e m 1 / O C T / 2 0 1 2 3 1 / O C T / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 5 5 E l C P S N o. 3 4 5 2 d e 20 12 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 5 ) I b í d e m 1 / N O V / 2 0 1 2 3 0 / N O V / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 6 8 E l C P S N o. 3 4 5 2 d e 20 12 fu e ad i c i on a d o y pr or r o ga d o ( 6 ) I b í d e m 1 / D I C / 2 0 1 2 3 1 / D I C / 2 0 1 2 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 7 6 N o. 5 9 1 de 2 0 1 3 I b í d e m 1 / E N / 2 0 1 3 3 1 / E N / 2 0 1 3 $ 1. 3 8 9. 6 7 9 3 9 2 - 3 9 5 - Es menester aclarar, que si bien el señor Gustavo Andrés López Martínez señaló tanto en el acápite de hechos de la demanda como el en recurso de apelación que fue vinculado al Hospital Departamental de Villavicencio mediante cooperativas de trabajo asociado en calidad de intermediarias entre el 1º de septiembre de 2009 y el 30 de septiembre de 2011 lo cierto es que una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún tipo de modalidad durante dicho interregno. 29 Es de advertir que la relación de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes coincide con la información certificada por la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio el 22 de febrero de 2013.

Ver folio 51 a 53 del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 a) De las certificaciones: - La cooperativa de trabajo asociado Enfercuint el 30 de septiembre de 2011 30 certificó que el actor era trabajador asociado de la cooperativa desde el 1º de septiembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2011, quien se desempeñó como auxiliar de enfermería mediante un convenio asociativo en las instalaciones del Hospital Departamental de Villavicencio. - Se adjunta unos formatos de novedades 31 expedidos por el Hospital Departamental de Villavicencio en los que se relaciona unos turnos trabajados por el actor en la unidad funcional de urgencias de la entidad para los meses de enero y marzo sin indicar de que año, asimismo menciona a su vez el nombre de la cooperativa de trabajo asociado Enfercuint. - La cooperativa de trabajo asociado Enfercuint suscribió unos formatos en los que se relaciona los turnos de trabajo asignados al accionante para los meses de marzo32, mayo, junio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre de 200933; luego de febrero, marzo y junio de 2010 y enero de 201134, sin embargo no se advierte en que entidad cumplió dichos turnos. - Se adjuntó un formato de novedades 35 el cual fue expedido por el Hospital Departamental de Villavicencio en el que se relaciona unos turnos trabajos asignados al actor en la unidad funcional de urgencias de la entidad para el mes de abril de 2010 y menciona a su vez el nombre de la cooperativa de trabajo asociado Enfercuint. - Según los cronogramas de actividades expedidos por el Hospital Departamental de Villavicencio 36 en los que se encuentra programado el accionante, se asignaron los siguientes turnos de trabajo: MES AÑO OCTUBRE 2011 NOVIEMBRE 2011 DICIEMBRE 2011 30 Folio 33 del cuaderno 3. 31 Folio 128 a 133 del cuaderno 1. 32 Folio 153 del cuaderno 1. 33 Folio 145 a 151 del cuaderno 1. 34 Folio 134 a 137 del cuaderno 1. 35 Folio 138 del cuaderno 1. 36 Folio 4 a 18 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ENERO 2012 FEBRERO 2012 MARZO 2012 MAYO 2012 JUNIO 2012 JULIO 2012 AGOSTO 2012 SEPTIEMBRE 2012 OCTUBRE 2012 NOVIEMBRE 2012 DICIEMBRE 2012 ENERO 2013 - En atención al formato de informe de actividades de enfermería del Hospital Departamental de Villavicencio expedido el 31 de enero de 201337 en atención al contrato de prestación de servicios No. 0591 de 2013, el actor desplegó las siguientes actividades: «[…] 1.

Recibo y entrega turno con el equipo de trabajo realizando plan de cuidados de acuerdo al estado de cada paciente en la unidad de urgencias. 2. Toma de signos vitales. 3. Apoyar a los pacientes en actividades de aseo alimentación, cambio de posición e hidratación de piel 4. Administrar los medicamentos de cada paciente de acuerdo con las órdenes médicas. 5.

Toma de muestras de exámenes solicitados. 6. Registro de medicamentos. 7. Asistir a reuniones programas. 8. Llamar a especialistas y registrarlas. 9. Ubicación de habitación de usuarios. 10. Realizar curaciones a los pacientes. 11. Hacer buen uso de los elementos y equipos de apoyo. 12. Cumplir con las normas de asepsia establecidas para la realización de todos los procedimientos. 13.

Colaborar con los cuidados físicos y emocionales del paciente y su familia. 14. Asistencia en el traslado de pacientes. 15. Garantizar el equipo de trabajo brinde una atención amable e información oportuna y con calidez humana a los pacientes interno externo y a sus familiares. 16. Mantener en orden y aseado sitio de trabajo. […]» - Mediante Acuerdo del 001 de enero de 2012 38 el Hospital Departamental de Villavicencio estableció para la vigencia de 2012 la planta de personal de la siguiente manera: NIVEL CÓDIGO GRADO DENOMINACIÓN DEL CARGO NO. DE CARGOS ASISTENCIAL 412 - AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (ENFERMERÍA) 39 37 Folio 403 del cuaderno 1. 38 Folio 92 a 95 de cuaderno 1.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 ASISTENCIAL 412 - AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD (CAMILLERO) 1 […] […] […] […] […] - A través del Acuerdo No. 005 de 201039 se fijó el manual especifico de funciones y competencias laborales del Hospital Departamental de Villavicencio en los siguientes términos: «[…] IDENTIFICACIÓN Denominación del empleo AUXILIAR ÁREA SALUD Código: 412 Grado: - Número de cargos: 78 Dependencia: Donde se ubique el cargo Superior inmediato.

Quien ejerza la supervisión directa PROPÓSITO PRINCIPAL Efectuar labores de apoyo asistencial y complementarias, brindando al paciente los cuidados integrales básicos de enfermería, ejecutando actividades bajo la orientación de los profesionales en salud con calidad humana y científica,; así como las actividades de apoyo concernientes a la recepci ón, dispensación, almacenamiento y cuidado de medicamentos y dispositivos médicos de acuerdo a normatividad y procedimientos vigentes, para garantizar la oportuna y eficiente prestación de los servicios conforme a las expectativas y requisitos de los usuar ios del Hospital Departamental de Villavicencio. […]» - Por medio del Acuerdo No. 003 de 2012 40 el Hospital Departamental de Villavicencio estableció las siguientes escalas de remuneración para la planta global de la entidad: «[…] ACUERDA ARTICULO 1°.

Del campo de aplicación: El presente acuerdo establece las escalas de remuneración de los empleos que conforman la planta global de personal de empleados públicos del Hospital Departamental de Villavicencio ESE, para la vigencia de 2012. ARTICULO 2°. En ningún caso podrá haber salarios que superen el máximo determinado por el gobierno nacional, en cuyo caso se disminuirá a tal monto.

ARTICULO 3 °. Determinar las escalas de remuneración para los empleos de la planta de personal de empleados p úblicos del Hospital Departamental de Villavicencio ESE, así: 39 Folio 98 a 105 del cuaderno 1. 40 Folio 106 a 108 del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 NIVEL CÓDIGO GRADO DENOMINACIÓN DEL CARGO ASIGNACIÓN BÁSICA 2012 ASISTENCIAL 412 07 AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD $1.481.127 ASISTENCIAL 412 06 AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD $1.371.414 ASISTENCIAL 412 05 AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD $1.246.740 […] […] […] […] […] ASISTENCIAL 412 04 AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD 1.133.400 » c) De las solicitudes: - El 23 de julio de 2013 41 el actor requirió al Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., el reconocimiento de una relación laboral, el reintegro al cargo de auxiliar de enfermería y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del Oficio No. 45491 del 14 de agosto de 2013 42 por las siguientes consideraciones: «Comedidamente me permito responder a su solicitud de la referencia, a fin de manifestarle que de acuerdo a lo certificado por la Unidad de Talento Humano del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E, usted estuvo en esta Institución Hospitalaria como CONTRATISTA, a través de Órdenes y Contratos de Prestación de Servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, durante el tiempo comprendido del 6 de Enero de 2012 al mes de Agosto del mismo año. En relación con el otro tiempo de servicio que relaciona en su escrito petitorio, en esta Institución Hospitalaria, no figura registro alguno en tal sentido.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que entre usted y la Institución existió una relación contractual, a través de Contratos y Ordenes de Trabajo, no es posible realizar el reconocimiento ni pago de las prestaciones sociales y demás valores que usted reclama, lo cual se encuentra plasmado tanto en la Órdenes, como en los Contratos de Prestación de Servicios, suscritos por usted con esta Institución, que en su cláusula novena reza: "AUSENCIA DE RELACIÓN LABORAL": El contratista actuará con autonomía en cumplimiento de las obligaciones que adquiere con el presente contrato, sin generar relación laboral, ni prestación social alguna.

El Contratista no contrae vínculo con carácter laboral con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLA VICENCIO E.S.E, sólo tiene derecho a los emolumentos pactados y no podrá reclamar válidamente el pago de prestaciones sociales por la ejecución de las actividades encomendadas relacionadas con el ob jeto contractual". 41 Folio 29 a 30 del cuaderno 1 42 Folio 14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Teniendo en cuenta la naturaleza de dichos contratos, es de precisarse que su petición se tramitó en su calidad de CONTRATISTA de esta Institución, en donde usted prestó sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, y no como lo manifiesta en su solicitud.

De conformidad con la anteriormente mencionado, lo que se dio fue la TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN del Contrato de Prestación de Servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, sin lugar a reconocimiento de relación laboral, reintegro, ni reconocimiento y pago de conceptos económicos diferente de los honorarios pactados, ya que usted prestó sus servicios en esta Institución como contratista, a través de ÓRDENES y CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Por ende, sólo tiene derecho a los emolumentos pactados por la ejecución de las actividades y relacionadas con el objeto contractual.» Resaltado y subrayado de la Sala. - En audiencia de recepción de testimonios e interrogatorio de parte instalada el 23 de septiembre de 2016 43 se dispuso lo siguiente: - Elizabeth López Benito: manifestó al despacho que laboró por 35 de años en la entidad accionada, por lo tanto conoció al actor toda vez que eran compañeros de trabajo. - Que el actor laboró como auxiliar de enfermería desde septiembre del 2009 y finalizó en el año 2013. - Que al actor se le asignó turnos de 12 horas. - Qué tenían turnos de mañana, tarde y noche de domingo a domingo. - El accionante no podía disponer del horario. - Las órdenes serán impartidas por la jefe de turno, que era la persona encargada de asignar los turnos. - Qué las personas que estaban bajo contrato de prestación de servicios debían pagar sus prestaciones sociales. - Que en el 2013 más o menos devengaban $1.380.000. - Qué el actor prestó sus servicios de manera continua. - Que conocía que el actor fue contratado p or OPS. - Que no tenían derecho a vacaciones. - Sergio Fernando Garzón Aguilar: Esto que ejercía la profesión de auxiliar de enfermería y que en la actualidad laboraba en la clínica Martha. - Indicó que el actor llegó aproximadamente al hospital en el año 2009 que fue en el momento en el que se conocieron. - Que ambos desempeñaban las mismas funciones como auxiliares de enfermería. - Que el demandante se desempeñó en el hospital desde el año 2009 al 2013. - Indicó que el cargo de auxiliar de enfermería existía d entro de la planta de personal de la entidad. - Que ejercía las mismas funciones que el personal de planta. - Que en efecto tenían jefes inmediatos en la unidad de urgencias. - Qué el accionante fue vinculado en principio a través de una cooperativa llamada Enfercuint. - Que para continuar laborando tenían qué afiliarse a la cooperativa. 43 Folio ver folio 179 CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 - Que el actor debía cumplir un horario el cual era designado mediante un cuadro de turnos el cual era elaborado por la jefe de enfermería. - Que debían asumir el pago de las prestaciones sociales. - Que los salarios eran pagados por el hospital. - El jefe inmediato era el de la unidad, no especificó cual. - Que debían seguir los reglamentos de la entidad hospitalaria. - Que los contratos eran supervisados por personal de planta. - Estaban sujetos a las directrices impartidas por la entidad. - Que no conoció los contratos suscritos por el demandante. - Fernando Garzón Cruz: que ejerció la actividad de enfermero durante 35 años en el Hospital Departamental de Villavicencio y que en la actualidad era pensionado. - Conoció al accionante toda vez que laboraba como auxiliar en el área de urgencias a partir del 2011. - El actor ejercía las funciones de auxiliar de enfermer ía. - Desconocía bajo qué modalidad fue contratado en la entidad hospitalaria. - Que las labores de auxiliar de enfermería eran iguales independientemente de la modalidad con la cual había sido contratado. - Qué el accionante debía cumplir unos turnos asignados en atención a unos cuadros. - Qué no conocía exactamente cuánto devenga un auxili ar de enfermería y que más o menos era entre $1.000.000 a $1.200.000 - Desconocía quien había sido su jefe inmediato. - Que no conocía en qué momento el actor se retiró del servicio. - Germán Dionisio Santiago Pardo: Indicó al despacho que en la actualidad laboraba en el hospital en el cargo de profesional especializado de la unidad de compras y suministros. - Que laboraba desde el año de 1997 hasta el 10 de enero del año 2014 en el área de recursos humanos. - Conoció al accionante toda vez que estuvo prestando servicios en la entidad hospitalaria en la unidad de urgencias. - Indicó al despacho que la entidad suscribió con una cooperativa de trabajo asociado de Enfercuint. - Qué no se le exigía al personal afiliarse a la cooperativa de trabajo asociado. - Qué al accionante no tenía designado un jefe inmediato. - En efecto la gerencia designaba era un supervisor del contrato quien tenía como función verificar que se diera cumplimiento a las obligaciones establecidas en los contratos. - El sistema de turnos era establecido en atención a que se prestaba un servicio público las 24 horas. - Se contrató a través de prestación de servicios por la falta de personal. - Que el accionante debía cumplir con unas normas que eran inherentes a la prestación de servicios, pero no en materia laboral. - Que el cargo de auxiliar de enfermería estaba creado en la planta de personal de la entidad. - Que el manual específico de funciones del hospital era para el personal de planta global. - El responsable de los cuadros de turnos era los designados por el coordinador o supervisor que en algunos cosos ejercían ambas funciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 - Gustavo Andrés López Martínez: manifestó que tenía como ocupación la de auxiliar de enfermería. - Qué cuando ingresó al hospital lo hizo a través de OPS, que posterior a eso le manifestaron que debían afiliarse a la cooperativa de Enfercuint. - Qué cumplía las mismas labores que el personal de planta. - Indicó que tenía un vínculo con la cooperativa Enfercuint toda vez que en la entidad hospitalaria los obligó a asociarse para poder trabajar. - Que quien le cancelaba los salarios desde el 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2011 era de Enfercuint. - Que era Enfercuint era quien pagaba los aportes a salud y pensión. - Que no percibió cesantías. - Qué la reclamación presentada ante el hospital comprendía el periodo que estuvo vinculado en la cooperativa de trabajo asociado. - Que los contratos suscritos con la entidad no generaban una relación laboral. - Que la prestación de servicios como auxiliar debía ser desarrollada en atención al turno de trabajo. - Que tenía que cumplir con el manual de funciones. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral surgida entre el señor Gustavo Andrés López Martínez y la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio con ocasión de las órdenes de servicios suscritas entre las partes, derivada además de los contratos de convenio asociativo.

Respecto de esta última modalidad la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 44 sostuvo que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 44 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Por lo anterior, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio.

Del material probatorio relacionado en el acápite preced ente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que fue vinculado por el Hospital Departamental de Villavicencio, mediante contratos de prestación de servicios entre el 1º octubre de 2011 al 31 de enero de 2013, cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como auxiliar de enfermería, labor que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona, debido a sus cualidades o conocimientos especiales. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por el accionante como de auxiliar de enfermería comportan el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeto a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, las mimas que quedaron descritas en el formato de informe de actividades de enfermería del Hospital Departamental de Villavicencio expedido el 31 de enero de 2013, la cuales por su naturaleza misma son propias del cargo, además de estar sometido a unos turnos de trabajo, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, por cuanto resulta evidente que en el presente asunto se acreditó la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia, este último por la naturaleza misma de la labor encomendada.

Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, por las consideraciones anteriormente expuestas. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva.

Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 45, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 46 estableció unas reglas 47 45 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 46 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 47 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de est a, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

No obstante, es oportuno aclarar que no reposan dentro del plenario contratos suscritos entre las partes, o contratos de convenio asociativo entre la entidad accionada con alguna cooperativa de trabajo asociado entre el 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011 como lo advirtió el demandante en el acápite de hechos y en curso de la apelación, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a las certificaciones de tiempo laborado o de turnos que le fueron asignados.

Sobre el particular esta Sección 48 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nuli dad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) 48 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 49, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 50.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. En esas condiciones, se tiene que el demandante no demostró que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el hospital Departamental de Villavicencio entre el 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011 como lo advirtió en el acápite de hechos y en el recurso de apelación, toda vez que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios de aquella época, pues se itera que no es posible suponer una relación laboral con fundamento en la expedición de certificaciones.

Se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: 49 Folio 789 del cuaderno 3. 50 Folio 790 del cuaderno 3. NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR 1. No. 1860 de 2011 2. No. 2623 de 2011 3.

No. 0558 de 2012 4. No. 1277 de 2012 5. No. 2019 de 2012 6. No. 2725 de 2012 1/OCT/2011 31/EN/2013 1/FEB/2016 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del período de vinculación laboral comprendido entre el 1º de octubre de 2011 al 31 de enero de 2013 no se encuentra prescrito, puesto que no ha transcurrido más de tres años desde el momento en que finalizó la relación laboral y presentó la reclamación administrativa, esto es, el 23 de julio de 2013.

Con relación al tercer problema jurídico consistente en sí procede la devolución de los aportes en salud y pensión a favor del accionante, entre el 1º de septiembre de 2009 al 30 de septiembre de 2011, como se indicó previamente no se demostró la relación laboral durante dicho período, por lo tanto no habrá lugar a reconocer algún tipo de acreencia laboral.

Ahora bien, es de advertir que el a quo ordenó la devolución de los aportes en salud y pensión a favor del contratista durante el tiempo en que se declaró el vínculo laboral lo cual resulta improcedente, tal como lo ha venido señalando esta Corporación 51 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 52 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 53 Así mismo, debe destacarse que los pagos a 51 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 d e septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 53 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7. No. 3452 de 2012 8. El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (1) 9.

N El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (2) 10. El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (3) 11. El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (4) 12. El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (5) 13. El CPS No. 3452 de 2012 fue adicionado y prorrogado (6) 14. No. 591 de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198254, 27 de 197455, 7 de 197956, 119 de 199457 y demás concordantes.

En ese contexto, se modificará el numeral 2º de la sentencia del 28 de septiembre de 2017 únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 1º de octubre de 2011 al 31 de enero de 2013, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta Sección Segunda, para lo cual el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Respecto del tercer problema jurídico el cual consiste en si hay lugar aclarar respecto del pago las prestaciones sociales comunes devengadas por los auxiliares de enfermería de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio. Resulta necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Meta ordenó el pago a favor del accionante de las prestaciones comunes devengadas por los auxiliares de enfermería de planta de la entidad durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 2011 al 31 de enero de 2013.

Es de advertir que en un asunto similar esta Sección sostuvo 58: «78. Al respecto es menester indicar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el pago a la demandante de todas aquellas prestaciones comunes de los servidores de planta de la entidad que se percibieron en los mismos periodos mencionados, pero atendiendo a los honorarios pactados en cada contrato. 54 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 55 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 56 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 57 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2022.

Radicación 25000-23-42-000-2017-00635-01 (5002-2019). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 79. Para la Sala la decisión adoptada por el a quo se encuentra acorde con las pautas dadas por esta Corporación en múltiples oportunidades y específicamente en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001 -23- 33-000-2013-00260-01, en la cual se estableció que el afectado tiene derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad y que en estos casos las condenas que se imponen a cargo de las entidades no serán a título de indemnización, en los siguientes términos: «[…] el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.» (Negrilla de la Sala).

De ahí que, la decisión proferida por el a quo se encuentra acorde a los parámetros fijados en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que se ordenó el pago de las prestaciones sociales devengadas por los auxiliares de enfermería de planta de la respectiva entidad, circunstancia que hará parte de la ejecución de la sentencia. En cuanto al cuarto problema jurídico tendiente a si procede el reconocimiento de intereses moratorios por las sumas adeudas, es necesario aclarar que el a quo en la sentencia objeto de censura dispuso en la parte considerativa lo siguiente: « […] La suma resultantes de gran ser actualizadas de acuerdo a la siguiente fórmula: Índice final R: RH*------------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por concepto de la reliquidación ordenada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DA NE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el ín dice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 […]» Lo anterior, permite inferir que el tribunal en la parte considerativa de la providencia ordenó la indexación de la condena, la cual no es coetánea con los intereses moratorios, toda vez que persiguen una misma finalidad, esta es, la de recuperar el valor perdido por las sumas adeudadas, de manera que, «el reconocimiento de ambos conceptos implicaría un doble pago por la misma causa, que no se compadece con el principi o de derecho que censura el enriquecimiento ilícito 59», en ese orden, considera la Sala que no procede el reconocimiento de intereses moratorios deprecado en el recurso de apelación. Ahora, se advierte que se adicionará el numeral segundo de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, en el sentido de ordenar a la entidad accionada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, comoquiera que el a quo no lo dispuso en la parte resolutiva de la providencia. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 60 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que prosperó parcialmente las súplicas de la demanda, lo cierto es que se demostró su causación, toda vez que intervino la parte accionante, presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 2º de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Gustavo Andrés López Martínez en contra del Hospital Departamental de Villavicencio el cual 59 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 50001 23 31 000 1998 0159 01 (2757 - 03). Demandante: Nidia Ramírez Díaz granados. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura. 60 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-23-33-000-2014-00172 01 (0507-2018) Demandante: Gustavo Andrés López Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 quedará de la siguiente manera: « SEGUNDO: A título de restablecimiento se ORDENA a la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO reconocer y pagar al señor GUSTAVO ANDRÉS LÓPEZ MARTÍNEZ las prestaciones sociales comunes devengadas por los auxiliares de enfermería de planta vinculados a dicha entidad, que fueron dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2011 y el 31 de enero de 2013, conforme con las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los Auxiliares de Enfermería de planta.

ORDENA R a la entidad accionada que efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido el 1º de octubre de 2011 y el 31 de enero de 2013, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia Asimismo, DAR cumplimiento a la presente providencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA por las razones expuestas en parte considerativa.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia de acuerdo con los razonamientos esgrimidos anteriormente.

TECERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionada.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE