Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-02 [acumulado] Demandante: Cristina María Lemos Laverde CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO AL FALLO DEL 12 DE MAYO DE 2026, C.P. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA. EXPEDIENTE CON RADICADO NÚMERO 11001-03-15- 000-2022-05833-02 [acumulado] Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, me permito exponer la razón que motivó mi aclaración de voto en el asunto de la referencia. Comparto el sentido de la decisión que confirma el fallo de pérdida de investidura de primera instancia, que declaró la excepción de cosa juzgada porque en el sub lite están dados los presupuestos para la configuración de dicha institución jurídico- procesal.

Mi aclaración apunta a precisar que, para efecto del análisis de la causa petendi (uno de los elementos de la triple identidad) dentro de este proceso, el hecho relevante no es la apariencia registral sino el ejercicio efectivo del cargo. Bajo este entendido, la identidad de causa con el proceso previo se mantiene incólume, pues los pretendidos nuevos hechos (basados en presuntas nuevas pruebas) no cambian el sentido del fallo ya proferido entre las mismas partes.

De la narración de los hechos y cargos en que se sustenta esta demanda se advierte que fueron aportados certificados de cámara de comercio en los que el demandado figura como representante legal de la sociedad comercial con fecha posterior a su posesión como representante a la cámara. Tal hecho no se discute. El asunto es que, tal como se evidenció en el proceso de pérdida de investidura 5647874:  El 6 de mayo de 2022, Con acta de la junta directiva número 20 se designó a Jorge Luis Acosta Restrepo como nuevo gerente y representante legal de la sociedad Grupo de Comercializadores por Colombia GDC SAS.

Es decir, al interior de la persona jurídica la decisión del relevo del representante legal se adoptó antes de la fecha en que se posesionó el convocado (20 de julio).  El 30 de junio de 2022, tal acta fue radicada para inscripción en la Cámara de Comercio de Aburrá Sur, antes de la posesión del congresista (20 de julio).  El 1 de julio del mismo año, la Cámara de Comercio rechazó la solicitud de inscripción y otorgó término de un mes, prorrogable por otro mes, para la subsanación. El término que concedió la Cámara venció con posterioridad a la posesión del convocado (20 de julio).  El 20 de julio de 2022 tuvo lugar la posesión del señor Luis Miguel López Aristizábal. • El 5 de agosto de 2022 el certificado fue actualizado con el folio de matrícula mercantil con el nuevo gerente y representante legal1. 1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-02 [acumulado] Demandante: Cristina María Lemos Laverde Por las razones jurídicas que se exponen a continuación, dentro de la órbita de derecho comercial, que debe aplicarse armónicamente con las regulaciones de pérdida de investidura, es jurídicamente explicable y admisible que hasta el 6 de agosto el convocado haya ejercido la representación legal residual, respecto de operaciones gestionadas y decididas antes de su posesión2.

Lo realmente determinante es que luego del 20 de julio de 2022 -más que estar inscrito como representante legal o haber firmado asuntos operativos- no haya gestionado contratos o prevalido de su cargo, en favor de la sociedad. Dentro de tal contexto, los hechos/pruebas que se traen en esta demanda, por sí mismas no resultaban suficientes para incidir en el juicio ya hecho en la sentencia que se trae como cosa juzgada para poner fin a esta acción. Ahora sobre el análisis jurídico que justifica lo analizado en el fallo expedido en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2022-06270-01/02 y que da lugar a la configuración de la cosa juzgada, debe considerarse: (i) la calidad de representante legal se adquiere con la designación válida por el órgano competente y (ii) la inscripción en el registro mercantil tiene carácter declarativo y cumple una función de publicidad y oponibilidad, pero no constitutiva.

Esto para decir que el nuevo representante legal tiene tal calidad desde su nombramiento -el 6 de mayo de 2022-, conforme a las normas de derecho comercial aplicables. Cosa diferente, es que su nombramiento solo es oponible a terceros desde el 5 de agosto de la misma vigencia, que fue el momento en el que se surtió la inscripción del acto en el registro mercantil.

Al respecto, basta con considerar el siguiente análisis: • La Corte Constitucional, en sentencia C-621 de 2003, al analizar la constitucionalidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, que regulan los efectos de la inscripción y de la falta de inscripción del nombramiento de los representantes legales o revisores fiscales de las sociedades: «9.

Sin embargo, es preciso examinar la fórmula ideada por el legislador para alcanzar las finalidades señaladas, fórmula que consiste en disponer la indefinida permanencia de los representantes legales y revisores fiscales de la sociedad inscritos en el registro mercantil, hasta que se inscriba un nuevo nombramiento. Esta fórmula legal, no precisa límites temporales o materiales a la responsabilidad que los representantes o revisores tienen que asumir mientras no se registre un nuevo nombramiento.

(…) La inamovilidad a que hace referencia esta norma debe ser entendida no sólo en el sentido de que tales funcionarios pueden ser removidos en cualquier tiempo, sino también que ellos pueden en las mismas condiciones renunciar al ejercicio del cargo. Así, con independencia de los efectos que tal remoción o renuncia anticipada pueda tener frente al título jurídico en virtud del cual se ejerce el cargo, lo cierto es que no es posible convenir la inamovilidad, ni siquiera por un término señalado.

Sin embargo, como arriba quedó dicho, en virtud de lo dispuesto por las normas acusadas la sola renuncia o remoción, así se inscriba en el registro mercantil, no produce los efectos de desvincular a quien aparece inscrito de la responsabilidad que le cabe como representante legal o revisor fiscal, pues este efecto sólo se produce “mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento”.

(…) Las normas acusadas, si bien no imponen directamente el asumir indefinidamente en el tiempo las obligaciones y responsabilidades inherentes a los cargos de representante legal y revisor fiscal, y el aparecer ante el público como tales, si permiten o toleran esta situación, pues al prescribir la permanencia indefinida del representante o revisor en las responsabilidades del cargo, no señalando, de otro lado, un plazo dentro del cual el órgano social encargado de proveer el reemplazo deba hacerlo y asentar el registro respectivo, ni estableciendo límites materiales a la responsabilidad de los representantes y revisores durante este lapso, toleran que se obligue a desempeñar la función y a asumir ilimitadamente las responsabilidades inherentes a ella.

Recuérdese además que, según se vio, la renuncia, destitución o cualquier otra causa de terminación del cargo, aun registradas, no desvinculan al representante o revisor de la responsabilidad frente a terceros mientras no se registre un nuevo nombramiento, e incluso en ocasiones dicha renuncia o desvinculación no podrá ser oponible a los socios, como sucede en el caso de las sociedades anónimas». 2 -21 de julio de 2022: pago impuesto gobernación Cundinamarca, declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, en la que firmaron como representante legal Luis Miguel López, contadora Ruby Stella Monsalve. - 27 de julio de 2022: solicitud a la gobernación de Antioquia para “el cargue fondo” cuenta 1271931 al inventario del grupo de comercializadores de Colombia GDC, con firma del representante legal Luis Miguel López. - 28 de julio de 2022: solicitud a gobernación de Antioquia para “el cargue fondo” cuenta 1272043 al inventario del grupo de comercializadores de Colombia GDC como solicitante el representante legal Luis Miguel López y firma el representante legal suplente Oliver Jiménez. - 19 de junio de 2023: respuesta de Banco de Bogotá en el que responde a la solicitud de la “Magistrada, para saber quién fungió como representante legal de la referida sociedad, dentro del periodo comprendido entre junio 2021 a agosto 2022 en todas las actuaciones financieras adelantadas, según la cual, en sus bases de datos reposa el señor Luis Miguel López.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-02 [acumulado] Demandante: Cristina María Lemos Laverde • La Corte Suprema de Justicia, por su parte, en sentencia SC456-2023, 15- feb. 2023, radicado número 2019-00271-01, reiteró la sentencia SC, 1° feb. 2006, radicado número 1997-0183-01)., en la que señaló: «Significa que la inscripción es requisito de oponibilidad, de suerte que los actos no producirán efectos frente a terceros hasta tanto se haga la anotación. Bien señala el artículo 901 del Código de Comercio que «[s]erá inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija»: De allí que esta Corporación haya insistido en que, incluso frente a la representación legal de las sociedades, el registro mercantil sólo sirve para otorgarle efectos frente a terceros a los actos de designación, remoción o renuncia, más no validez, soportado en las siguientes premisas: “Bien es cierto que el artículo 164 del código dice que quien aparezca inscrito como representante lo seguirá siendo mientras no se cancele con una nueva inscripción, y que además añada que así es para todos los efectos legales.

Mas nada diferente puede descubrirse allí que el mero efecto de la inoponibilidad, y como se dijo, para seguridad de los terceros. Estos se atienen a lo que aparezca publicado, y la sociedad no podría imponerles lo que ella haya decidido pero sin anunciarlo. Por modo que si, con observancia plena de las normas a seguir, se produce un nombramiento o remoción de un administrador o representante, existe -ni por lumbre podría desconocerse- una voluntad social en el sentido de remover al que aparece inscrito, pero mientras materializa la publicidad a que está obligada, su representante, a los ojos de los terceros, es quien aparezca inscrito en el registro mercantil.

Mientras el ente societario no exteriorice legalmente su voluntad interna, de ella no puede valerse para derivar efectos contra terceros. Por donde se viene el pensamiento que si la sociedad quiere que su voluntad real coincida con la aparente que refleja el registro, tiene la carga de hacer la inscripción. No hay término, ya se dijo, para satisfacer la carga registral; pero en el entretanto, asume las consecuencias”.

(…)». • En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sección Cuarta3, en sentencia del 15 de julio de 2001, dentro del expediente 5000-23-27-000-1999-0322-01 (11137), sobre el carácter no constitutivo de la inscripción, ha señalado que, aunque sí relevante para efecto de oponibilidad frente a terceros y de seguridad jurídica, la función de oponibilidad no puede confundirse con la existencia misma del cargo, ello porque desde el momento en que el órgano social designa un nuevo representante legal, se produce un relevo efectivo en la titularidad del cargo, lo que implica que el anterior cesa en sus funciones desde ese mismo instante.

De otra parte, ya en el ámbito de los procesos de pérdida de investidura, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó en sentencia del 24 de mayo de 2011, dentro del radicado 11001-03-15-000-2010-00924-00 (PI): «Conforme a las normas antes señaladas y el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, la permanencia en el registro mercantil de la inscripción de un representante legal hace presumir que quien allí figure, ejerce las funciones.

Sin embargo, como ya se indicó arriba, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se está ejerciendo las gestiones o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo; de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el parlamentario, por el sólo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera.

Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, como se ampliará más tarde, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esta presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas.

En el presente asunto se demostró con los certificados de existencia y representación legal de las empresas Luque Vargas Y Cia S. En C. S., Optiexpress Limitada, Ve Vargas Vives Y Cia S. En C.S., Victoria Vargas Y Cia S. En C. Y La Malagueta Limitada, que la demandada al momento de posesionarse como Congresista, figuraba ante la Cámara de Comercio como representante legal de esas empresas.

(…) Conforme los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, y el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, la permanencia en el registro mercantil de la inscripción de un representante legal hace presumir que quien allí figure, ejerce las funciones. Sin embargo, como ya se indicó arriba, esta presunción, en materia sancionatoria, por la interpretación restrictiva que tiene en esa área, no es suficiente para efectos de decretar la pérdida de investidura, sino que, bajo un criterio material, debe probarse que, efectivamente se está ejerciendo las gestiones o funciones tendientes a los fines de la empresa o sociedad en la que se desempeña el cargo; de la misma forma, también debe probarse la influencia indebida que ejerce el parlamentario, por el sólo hecho de permanecer en el registro mercantil, en caso de que así lo fuera.

Empero, la presunción de representación que en el Código de Comercio aparece, sirve para garantizar la responsabilidad en materia civil y comercial mientras que, para efectos de imponer la sanción de pérdida de investidura, como se ampliará más tarde, la inscripción comporta un elemento probatorio que hace presumir que la persona inscrita formalmente está ejerciendo el cargo, pero esta presunción es susceptible de ser infirmada mediante otras pruebas.

En el presente asunto, la demandada, antes de posesionarse como 3 Así lo indicó al señalar: "Estima la Sala de lo anterior, que la designación del revisor fiscal tiene en el Código de Comercio una formalidad adicional (registro en la Cámara de Comercio), pero su omisión no afecta o supedita la existencia y validez del acto de nombramiento, pues una vez elegido el revisor fiscal él debe iniciar el cumplimiento de sus funciones y asumir las obligaciones y responsabilidades propias de su cargo, por ello se dice que el registro mercantil es un acto declarativo, mas no constitutivo".

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-02 [acumulado] Demandante: Cristina María Lemos Laverde Congresista, 20 de julio de 2010, renunció ante la respectiva Junta de Socios de cada empresa donde figuraba como representante legal, lo que indica su intención de no asumir las funciones en cada una de las sociedades antes mencionadas. Estas renuncias y las actas de aceptación emitidas por la Junta de Socios, fueron aportadas como pruebas a este proceso y no fueron tachados ni discutidos de falsos en la oportunidad procesal, con lo que se desvirtuó la presunción legal aludida.

De lo anteriormente expuesto es evidente que la demandada, si bien aparecía como representante o gerente de las sociedades citadas, requisito que por sí sólo no configuraría la causal de pérdida de investidura, es claro que la segunda exigencia, esto es, la realización de gestiones o actividades relacionadas con el objeto social de las empresas, no fue demostrado en el plenario ni antes ni después de adquirir la condición de Congresista.

Así las cosas, por lo antes dicho se descarta de plano el hecho de que la demandada esté incursa en una inhabilidad o prohibición que, eventualmente, implique algún reproche sancionatorio conducente a declarar la pérdida de investidura. Conforme a lo expuesto la Sala Plena resalta las siguientes conclusiones: el Congresista está incurso en la causal de pérdida de investidura sólo cuando se demuestre el ejercicio de cualquier cargo, profesión u oficio que interfiera con su labor legislativa; en la interpretación de la causal de pérdida de investidura debe observarse un criterio material o sustancial, de manera que exista la incompatibilidad por el desempeño real y no meramente formal de la vinculación; debe ser evidente el conflicto de intereses, el tráfico de influencias o el beneficio que reporta por el sólo hecho de aparecer registrado en la Cámara de Comercio para que pueda dar lugar a la pérdida de la curul; la presunción del Código de Comercio de la representación es útil por efectos de publicidad y oponibilidad, pero en materia sancionatoria debe probarse, en aplicación del principio de la realidad frente a las formas, la actividad tendiente a la realización del objeto de la empresa o de la entidad; y, finalmente, dentro del proceso no se probó el ejercicio de alguna actividad dentro de las sociedades comerciales en la que formalmente estaba inscrita la demandada, después de su posesión como Congresista.».

En este caso concreto, no se reprocha la existencia de la inscripción en el registro público y que el convocado firmó documentación de la sociedad en condición de representante legal; pues, tales actuaciones son la proyección en el tiempo de operaciones gestionadas antes de su posesión, lo que denota que tal actuación no supera el juicio de configuración de uso de su condición para influir en las resultas de la sociedad.

Es decir, las operaciones ejecutadas fueron meramente instrumentales o de transición, insuficientes para configurar gestión de negocios o representación material relevante para estructurar la causal de incompatibilidad. Finalmente, respecto del debate planteado en Sala sobre el alcance de la institución jurídico-procesal de la cosa juzgada en procesos de pérdida de investidura, se aclara que, a mi juicio, el proceso de pérdida de investidura no se encuadra estrictamente en los modelos procesales acusatorio, inquisitivo o dispositivo.

Este proceso tiene naturaleza propia y comparte algunas notas con el inquisitivo y el dispositivo. Por tanto, aunque suele definirse como un proceso jurisdiccional, sancionatorio, de naturaleza ética-política, sometido al debido proceso, con contenido sancionatorio severo, que exige interpretación restrictiva y demostración de culpabilidad, no por ello debe pretenderse una aplicación de los principios de derecho penal de manera “idéntica”.

En la pérdida de investidura debe procederse con la cautela propia de la naturaleza procesal establecida, a fin de que los principios de derecho penal se proyecten de manera ajustada a la naturaleza de la acción. Así, a juicio de este despacho, el proceso de pérdida de investidura, en lo procesal, no responde a un esquema inquisitivo administrativo clásico, sino a un proceso jurisdiccional sancionatorio de naturaleza contradictoria, con rasgos adversariales y poderes oficiosos del juez.

En consecuencia, la pérdida de investidura tiene una estructura mixta: predominantemente contradictoria y judicial, mas no inquisitiva en sentido administrativo clásico. De allí que en la pérdida de investidura puede admitirse una flexibilización relativa de ciertos rigores procesales propios del derecho penal clásico —especialmente en materia probatoria y de iniciativa judicial—, sin que implique una relativización sustancial del non bis in idem ni de la cosa juzgada constitucionalmente protegida.

Consecuencia de lo anterior es que, aun cuando aparentemente concurran identidad de partes, objeto y causa petendi entre dos procesos, de manera excepcional (que no es el caso aquí) puede resultar improcedente predicar la existencia de una cosa juzgada material rígida, cuando en el segundo proceso emergen hechos sobrevinientes, pruebas determinantes previamente desconocidas o circunstancias relevantes capaces de alterar sustancialmente el juicio constitucional y ético inicialmente efectuado, siempre dentro de los cauces extraordinarios y restrictivos admitidos por el ordenamiento.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05833-02 [acumulado] Demandante: Cristina María Lemos Laverde La lógica que subyace a la afirmación de que la cosa juzgada en pérdida de investidura no puede operar con el mismo grado de rigidez propio de los procesos sancionatorios clásicos, radica en que la efectividad del control constitucional depende de una acción pública ciudadana carente de aparato institucional de investigación y acusación. En consecuencia, de manera excepcional, la aparición de pruebas determinantes o de una estructuración sustancialmente distinta del cargo puede justificar una reconsideración judicial, especialmente cuando la primera decisión estuvo condicionada por la precariedad objetiva del debate procesal.

La Corte Constitucional admite que en un proceso de pérdida de investidura puede flexibilizarse la cosa juzgada si las pruebas cambian el fondo, ha señalado que: debe reconocerse que la parte vencedora puede elevar la exceptio res judicata¸ mientras que el Estado, siguiendo el principio de non bis in idem, debe abstenerse de volver a juzgar el asunto, pues el derecho de acción se ha agotado.

A pesar de lo anterior, no toda sentencia tiene como consecuencia el efecto procesal de la cosa juzgada, pues existen diferentes tipos, como la formal y la material4. En los anteriores términos sustento las razones de mi aclaración de voto. (Con firma electrónica) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2012