Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN POPULAR Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: ADELMO VARÓN GARCÍA Accionado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC, Y OTROS Tesis: Vulnera los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública cuando la USPEC no garantiza condiciones de salubridad e higiene a las personas privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, y por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, en contra de la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que amparó los derechos e intereses colectivos al goce a un ambiente sano y a la salubridad pública.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA El señor Adelmo Varón García promovió acción popular1 pretendiendo lo siguiente: “[…] 1. Que se declare que las fallas en la prestación integral del servicio de salud a las personas privadas de la libertad en el “COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO, constituyen una denegación del derecho a la salud pública, al ambiente sano y el derecho colectivo de los usuarios del sistema de salud, de las PPL.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las accionadas tomar las medidas que sean necesarias para garantizar la prestación del servicio de salud a las personas privadas de la libertad, en el COIBA – PICALEÑA, PATIO (2A) – BLOQUE # 2, y en especial las siguientes: a) Brindar la atención en salud que requieran los detenidos señalados en el acápite de los “Hechos” y demás personas que están pendientes de atención en salud en este pabellón excepcional del COIBA. b) Garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las normas sanitarias y, en especial, dar cumplimiento a las recomendaciones realizadas por la Secretaría Departamental del Tolima de Salud, en las diferentes visitas de inspección y control, y las que resulten del informe solicitado en las pruebas de esta demanda. c) Establecer programas integrales y eficaces de promoción y prevención en salud en general y salud mental en el mencionado pabellón (2A). d) Implementar controles epidemiológicos eficaces en el establecimiento (patio 2A) COIBA. e) Garantizar la entrega oportuna de los medicamentos prescritos a la población reclusa del patio excepcional. f) Establecer brigadas y garantizar los tratamientos necesarios para la promoción, prevención y la recuperación de la salud “ORAL”. g) Establecer brigadas y garantizar los tratamientos y entrega de elementos necesarios (gafas) para la promoción, prevención de la salud “VISUAL” de esta población. 1 Folios 1 a 18 cuaderno 1.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 h) Garantizar tratamiento “médico especializado” e integral a las personas que presentan alteración de su salud mental. i) Ejecutar o llevar a cabo todas las cirugías pendientes de los internos del patio los cuales en su mayoría son discapacitados y personas adultos mayores […]”.

(Mayúsculas del original).

1.2. LOS HECHOS La parte accionante indicó que uno de los principales problemas del sistema penitenciario y carcelario del país es la situación de salud de las personas privadas de la libertad, lo que ha ocasionado una crisis humanitaria al interior de los centros de reclusión. Expuso que la Procuraduría General de la Nación en el “documento de alerta frente al grado de realización del derecho a la salud de las PPL” del año 2004, señaló varias situaciones de riesgo para el goce de la salud de la población penitenciaria, que, según dijo, para el momento de presentación del escrito de la demanda se presentaban en el Complejo Penitenciario y Carcelario del Coiba – Picaleña, del patio excepcional (2A) – bloque 2.

Advirtió la existencia de deficientes condiciones higiénico sanitarias que propiciaban el desarrollo de enfermedades infectocontagiosas como “(…) tuberculosis, lepra, varicela, hepatitis A y B, VIH, sífilis (…)”, entre otras, así como infecciones por vectores de plaga, esto es, pulgas, piojos, ácaros, chinches, zancudos, roedores, entre otros.

Afirmó que la prestación del servicio de salud era precario y que ello se reflejaba en el gran número de tutelas que los internos presentaban con el fin de lograr que se les practiquen las intervenciones quirúrgicas que requieren, se le suministren los medicamentos de forma oportuna y se les remita a tiempo a los especialistas. Agregó que la atención en salud mental también es deficiente.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que en el mismo patio hay ausencia de un diagnóstico epidemiológico necesario para el tratamiento y prevención de las enfermedades en prisión. Manifestó que el agua que consumían en el Complejo Penitenciario y Carcelario del Coiba – Picaleña, del patio excepcional (2A) – bloque 2, es el de los sanitarios.

Mencionó que en dicho patio no contaban con silla de ruedas, muletas o botiquín y que quienes transportaban a las personas con limitaciones para caminar son los guardias. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN POPULAR EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo del Tolima el 24 de mayo de 20182. 2.2. Por auto del 8 de junio de 20183 el magistrado de conocimiento inadmitió la demanda y, luego de subsanada, mediante providencia del 26 de junio de 2018 la admitió4 y ordenó la notificación personal a la parte demandada, Ministerio del Interior, Ministerio de Salud, Ministerio de Justicia y del Derecho, departamento del Tolima – Secretaría de Salud –, municipio de Ibagué – Secretaría de Salud, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué – COIBA -, Fiduprevisora – Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, Procurador Judicial y representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.

Los accionados contestaron la demanda manifestando lo siguiente: 2 Folio 28 del cuaderno 1. 3 Folios 30 a 31 ibidem. 4 Folio 59 a 60 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Ministerio de Justicia y del Derecho Por escrito radicado el 10 de agosto de 20185, esto es, en oportunidad, el apoderado judicial se opuso a las pretensiones.

Expuso que dicho ente carece de legitimación procesal y material en la causa por pasiva, puesto que, conforme con lo dispuesto por el Decreto 2897 de 2011, modificado por el Decreto 1427 de 2017, no tiene a su cargo la administración de los centros penitenciarios y carcelarios del país, ni la prestación de los servicios de salud de la población del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, COIBA.

Precisó que, según lo establecido en los Decretos 4150 y 4151 de 2011, el INPEC y la USPEC son las entidades encargadas de adoptar las medidas tendientes a la prestación eficiente de los servicios de salud, mantener la salubridad, ambiente y convivencia. Señaló que el artículo 65 de la Ley 1709 de 2014, ordenó que los reclusos deben tener acceso a todos los servicios del Sistema General de Salud, sin importar su condición y que, el artículo 68 ibidem estableció que el Ministerio de Salud y Protección Social y la USPEC debían estructurar un modelo de atención en salud especial para la población privada de la libertad que sería financiado con recursos del presupuesto general de la Nación. Anotó que para tales efectos, se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación, encargada de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, conformado por los ministros de Justicia y del Derecho, de Hacienda y Crédito Público, de Salud y Protección Social, del director de la USPEC, del director del INPEC y del gerente de la fiduciaria contratada para tal fin. 5 Folios 87 a 100 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Advirtió que la prestación de servicios de salud de la población reclusa de los diferentes establecimientos penitenciarios y carcelarios del país le corresponde al Consorcio Fondo de Atención en Salud.

Aseveró que, acorde con el Decreto 4150 de 2011, todas las cuestiones relacionadas con la adecuación y construcción de los establecimientos penitenciarios, generación de nuevos cupos, dotación de artículos de primera necesidad de los internos, alimentación y servicios como los de agua y energía, entre otros, están a cargo de la USPEC, en coordinación con el INPEC.

Expuso que la adscripción del INPEC al Ministerio de Justicia y del Derecho no configura ninguna clase de relación jerárquica funcional, ni de dependencia entre una entidad y otra, pues lo que se presenta es un control de tutela en donde se busca la orientación y control sectorial y administrativo tendiente al desarrollo armónico de las funciones públicas y no el ejercicio subordinado de facultades y competencias por parte de los entes adscritos.

El Ministerio de Salud y Protección Social Por escrito radicado el 14 de agosto de 20186, esto es, oportunamente, el apoderado, manifestó lo siguiente: Que se oponía a la prosperidad de las pretensiones frente a esta entidad, toda vez que, según lo dispuesto por los artículos 4 y 5 del Decreto 4150 de 2011 y por el Decreto 1142 de 2016, le corresponde a la USPEC, en conjunto con el INPEC, la implementación del modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, así como establecer las condiciones para que la entidad fiduciaria contrate la prestación integral y oportuna de los servicios de salud para esa población. 6 Folios 139 a 147 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Precisó que en cumplimiento de la Ley 1709 de 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2245 de 2015, compilado en el Decreto 1069 de 2015, que a su vez fue modificado por el Decreto 1142 de 2016, en el que se reglamentó el esquema para la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del INPEC y, adujo que, en esa norma se fijaron las competencias a cargo de la USPEC en relación con la prestación de servicios de salud de la población privada de la libertad.

Agregó que mediante la Resolución nro. 5159 de 2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se adoptó el modelo de atención en salud para la población privada de la libertad y se estableció que le correspondería a la USPEC, en coordinación con el INPEC, la implementación de dicho modelo. Expuso que, dada la supresión de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM EICE, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, dio apertura al proceso de selección abreviada nro. 058 de 2015, por el que adjudicó el contrato al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.

Anotó que, la Secretaría de Salud Departamental y sus delegadas deben vigilar las condiciones higiénico-sanitarias de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, las condiciones de salud de las personas que allí habitan y establecer programas de promoción y prevención, como planes de mejoramiento que garanticen las buenas condiciones de permanencia para los privados de la libertad.

Formuló como excepciones las denominadas “Falta de legitimidad en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social”, “Ausencia de requisito de procedibilidad”, “Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social”. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En cuanto al primer medio exceptivo, esto es, la falta de legitimación en la causa por pasiva, afirmó que esa cartera ministerial no tiene ninguna participación en los hechos de la demanda, por lo que no se puede responsabilizar por alguna acción u omisión. Sobre la excepción de ausencia del requisito de procedibilidad, sostuvo que no se agotó el requisito previsto en el inciso 3 del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011.

Frente a la excepción denominada “Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social”, mencionó que la atención integral en salud para la población que se encuentra privada de la libertad en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, COIBA, escapa a las funciones legalmente atribuidas al Ministerio de Salud y Protección Social.

Reiteró que la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad está en cabeza de la USPEC, en coordinación con el INPEC y que deben contar con todas las condiciones técnico-administrativas necesarias para que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 (Fiduprevisora y Fiduagraria) dispongan los recursos y contraten la red prestadora de los servicios de salud para brindar integralidad de las atenciones asistenciales a la población privada de la libertad.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC Por escrito radicado el 14 de agosto de 20187, esto es, oportunamente, su apoderado manifestó lo siguiente: Que no han vulnerado los derechos colectivos invocados por el demandante y que, por el contrario, las actuaciones de dicha unidad se 7 Folios 155 a 166 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 han realizado conforme a las competencias y atribuciones establecidas en la ley.

Precisó que, acorde con lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 4150 de 2011, el objeto de la unidad es gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requerido para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC.

Advirtió que hasta mayo de 2013 “(…) asumió formalmente el cumplimiento de unas funciones que trajeron como consecuencia, heredar una problemática estructural y compleja proveniente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, materializada en el hecho de recibir una infraestructura inadecuada y vetusta, en regular estado y con índices de intervención bajos, sin dejar de mencionar el más delicado de todos, el hacinamiento carcelario (…)”.

Afirmó que, conforme con el numeral 16 del artículo 2 del Decreto 4151 de 2011, el INPEC determina las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones y requiere su suministro a la USPEC. En cuanto a los recursos asignados a la unidad, señaló que el inciso 4 del artículo 16 de la Ley 1709 de 2014, facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para asignar los recursos suficientes a la USPEC para la creación, organización y mantenimiento de los establecimientos de reclusión; no obstante, advirtió que la USPEC presenta el anteproyecto de presupuesto y el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación establecen los límites de gastos para cada sector, lo cual no permite atender la totalidad de las necesidades.

Manifestó que la USPEC solicitó el presupuesto suficiente en las vigencias 2013, 2014 y 2015 para cumplir con las prioridades indicadas por el INPEC, pero no fueron apropiados los recursos solicitados. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sostuvo que la entidad no puede realizar obras que no se encuentren incluidas en su presupuesto, por lo que sería necesario que, en caso de que se ordenen obras de infraestructura a través de acciones constitucionales, se vincule al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, a efectos de que suministren los recursos respectivos.

Manifestó que la atención integral en salud de las personas privadas de la libertad le corresponde al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, conforme al contrato de fiducia mercantil nro. 363 (3-1-40993), que en el numeral 3.3 estableció que “(…) 5. Contratar los prestadores de servicios de salud para la PPL, privados, públicos o mixtos para la atención intramural y extramural, de baja, mediana y alta complejidad, y otro tipo de servicios a los que la USPEC o el Fondo Nacional de Salud de las personas privadas de la libertad estén obligados de prestar (…)”.

Consideró que la presente acción popular es improcedente por la inexistencia de acciones u omisiones que vulneren o amenacen los derechos colectivos y por la inexistencia de un daño contingente o actual a un derecho colectivo. El Departamento de Tolima - Secretaría de Salud Por escrito radicado el 16 de agosto de 20188, es decir, en oportunidad, su apoderado indicó que no hay lugar a atribuirle responsabilidad a dicho ente territorial, toda vez que, de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 65 de 1993, el Sistema Nacional Penitenciario está conformado por el INPEC, y por la USPEC, y son éstas las entidades legitimadas por pasiva en este asunto. 8 Folios 201 a 206 del cuaderno 2.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Como medio exceptivo propuso el de falta de legitimación en la causa por pasiva, arguyendo que, conforme con el artículo 106 del Código Penitenciario y Carcelario el departamento del Tolima – Secretaría de Salud no tiene responsabilidad alguna en los hechos relatados por el actor.

Añadió que el Estado a través del INPEC y de la USPEC debe asumir el cuidado y protección de los derechos de los reclusos y que los entes territoriales junto con las autoridades carcelarias deben velar porque se cumpla con la organización, administración y mantenimiento de los centros penitenciarios. La Fiduprevisora S.A. – entidad representante del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 Por escrito radicado el 23 de agosto de 20189, es decir, en oportunidad, su apoderado indicó que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 está constituido como entidad fiduciaria y patrimonio autónomo que administra los recursos del Fondo Nacional en Salud para las personas privadas de la libertad, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1709 de 2014.

Sostuvo que el consorcio tiene la obligación de celebrar contratos con instituciones prestadoras de salud, pero no de prestar servicios de salud directamente, ya que por disposición legal está reservada a las entidades promotoras de salud, a las instituciones prestadoras del servicio de salud, a las empresas sociales del Estado y a las demás entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro del marco de la Ley 100 de 1993.

Anotó que el INPEC cumple con unas funciones administrativas en la prestación del servicio de salud y que en el evento en que se llegaren a 9 Folios 231 a 241 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 presentar demoras, el INPEC, a través de la dirección de sanidad del establecimiento penitenciario, tiene el deber de desplegar las acciones de índole administrativo que sirvan de enlace para efectivizar y/o materializar la atención médica requerida.

Agregó que el INPEC no solamente tiene a cargo la vigilancia del interno, sino que también le corresponde dar trámite a las solicitudes médicas. Explicó que una vez el recluso es valorado, el médico general debe solicitar la autorización de servicios al contact center que se encuentra bajo órdenes del USPEC, el cual procede a expedir la autorización “(…) valga decir que este proceso es muy rápido teniendo en cuenta que en uno o máximo dos días el contact center expide la misma, para que desde el centro penitenciario se realicen todas las acciones administrativas por parte del INPEC (…)”.

Mencionó que una vez se cuenta con la autorización, el INPEC a través de la Dirección de Sanidad del establecimiento penitenciario, debe solicitar la cita médica a la IPS asignada en la autorización y trasladar al interno a la cita, en el día y hora indicados. Manifestó que el Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud en las Personas Privadas de la Libertad es el instrumento que fija las competencias y lineamientos de cada unas de las entidades concurrentes en la prestación del servicio de salud a las PPL.

Expuso que el consorcio no tiene injerencia en la alimentación de las personas privadas de la libertad, en razón a que el contrato de fiducia mercantil nro. 3314 de 2016, no le asignó ninguna obligación relacionada con la distribución de alimentos y bebidas a los internos. Adujo que las condiciones de hacinamiento que facilitan la propagación de enfermedades infectocontagiosas y las condiciones higiénico sanitarias del penal son de competencia del INPEC y del USPEC.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Añadió que en el establecimiento penitenciario y carcelario de Ibagué existen suficientes profesionales de la medicina, odontólogos, auxiliares de enfermería e higienistas contratados por el consorcio, que garantizan un adecuado y efectivo servicio de salud intramural.

Asimismo, señaló que cuenta con una amplia red de prestadores de medicina especializada. Advirtió que, contrario a lo sostenido por el actor popular, existe suficiente cobertura de medicamentos intra y extramural. Anotó que en el año 2018 se expidieron un total de 5.434 autorizaciones de servicios a través del contact center, lo que desvirtúa la afirmación del actor relacionada con las demoras en la prestación del servicio de salud.

En atención a lo anterior, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, manifestando que han cumplido con las obligaciones contenidas en el contrato de fiducia mercantil nro. 331 de 2016 y en el Manual Técnico Administrativo para la Prestación del Servicio de Salud a la PPL. Como medios exceptivos propuso los denominados “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “indebida escogencia de la acción – la salud como derecho fundamental”.

Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, expresó que al consorcio no le fue asignada ninguna obligación relacionada con la prestación de los servicios médicos, ya que está reservada por la ley a las entidades promotoras de salud, a las instituciones prestadoras de servicios de salud, a las empresas sociales del Estado y a las demás entidades que conforman la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro del marco de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la excepción de “indebida escogencia de la acción – la salud como derecho fundamental”, afirmó que la parte actora debió Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ejercer la acción de tutela para buscar la protección del derecho fundamental a la salud.

El Municipio de Ibagué Por escrito radicado el 20 de septiembre de 201810, su apoderado recordó las funciones de la USPEC descritas en la Ley 1709 de 2014. Señaló que la USPEC celebró el contrato de fiducia mercantil nro. 363 de 2015 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, integrado por la Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., con el objeto de manejar y pagar los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad.

Anotó que la USPEC celebró el contrato de fiducia mercantil nro. 331 de 2016 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, para que este último continuara con la administración del patrimonio autónomo, Fondo Nacional de Salud a la población Privada de la Libertad, y también contrató servicios complementarios extramurales. Expuso que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, cumple con funciones destinadas a garantizar la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad, debido a que tiene asignada la tarea de contratar con las instituciones de salud que prestan el servicio así como expedir las autorizaciones.

Adujo que a través del Decreto 2245 de 2015, el gobierno nacional reglamentó el esquema para la prestación de los servicios de salud de la población privada de la libertad bajo el cuidado y la vigilancia del INPEC. Mencionó que mediante la Resolución nro. 5159 del 30 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el modelo de 10 Folios 248 a 264 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 atención en salud para la población privada de la libertad bajo la custodia y vigilancia del INPEC. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Por escrito radicado el 20 de septiembre de 201811, su apoderado se opuso a las pretensiones de la acción popular.

Manifestó que el pabellón 2A al que se alude en la demanda, hace parte de las instalaciones con infraestructura relativamente nueva que fue construida como ampliación de la antigua penitenciaría de Picaleña, por lo que “(…) se hace incomprensible, a cuáles fallas en la infraestructura se hace referencia (…)”. Respecto de las condiciones higiénico sanitarias, advirtió que son los reclusos los que tienen la obligación de mantener el aseo de las celdas y de las zonas comunes del pabellón y, agregó que, no se entiende como el actor popular sostuvo que el hacinamiento era una de las causales de riesgo para la salud cuando además afirmó que en ese pabellón no había problemas de ese tipo.

Adujo que la prestación médico asistencial, odontológica y de entrega de medicamentos no radica en cabeza del INPEC. Precisó que el pabellón 2A o excepcional fue creado por la administración del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué COIBA, con el objeto de concentrar los grupos vulnerables (indígenas, afros, comunidad LGBTI, discapacitados) en un solo pabellón y brindarles una mejor atención. Agregó que con la llegada de los internos de justicia y paz que se encontraban en la cárcel del Espinal, fue necesario trasladar también a ese pabellón a los internos de la tercera edad. 11 Folios 300 a 311 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Afirmó que el INPEC no desconocía que existían falencias en la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad, pero que dichas falencias no eran de la magnitud referida por el actor popular.

Aseveró que en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué COIBA sí se han realizado estudios epidemiológicos; que como resultado de ellos se detectaron las enfermedades que más afectan la salud de la población privada de la libertad y que se desarrollaron programas de salud dirigidos a los internos que sufrían de tuberculosis, diabetes, entre otros.

Afirmó que, según lo previsto en la Ley 1709 y el Decreto 2245 de 2015, la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad radica en la Fiduprevisora, que a través del Decreto 1141 de 2009, se reglamentó la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que el aseguramiento era responsabilidad de la USPEC.

Consideró que el INPEC ha cumplido con sus obligaciones en el trámite administrativo, trasladando a los reclusos al área de sanidad del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, para que allí se les presten las atenciones médico asistenciales que requieran, como también ha dado cumplimiento a las remisiones ordenadas por los médicos tratantes, desde el centro de reclusión hasta las instituciones hospitalarias en donde deban ser atendidos.

Como medios exceptivos propuso los que denominó “inexistencia del hecho dañino”, “improcedencia de la acción” y cosa juzgada. En cuanto a la “inexistencia del hecho dañino”, sostuvo que no era cierto que el INPEC hubiere vulnerado los derechos colectivos invocados por el actor. Indicó que, si bien el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué no es ajeno a la crisis en la que se encuentra el Sistema Penitenciario del país, Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 la administración de ese complejo se ha preocupado por el mejoramiento de la calidad de vida de los reclusos.

Respecto de la excepción denominada “improcedencia de la acción”, señaló que comoquiera que el derecho que se reclama es el de la salud, el demandante debió ejercer la acción de tutela para solicitar su protección y no la acción popular que pretende salvaguardar los derechos colectivos. Finalmente, en lo atinente a la excepción de cosa juzgada, afirmó que la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en sentencia T-762 de 16 de diciembre de 2015, acumuló algunos fallos de tutela por versar sobre situaciones que afectaban a la población privada de la libertad, reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales en el Sistemas Penitenciario y Carcelario de país y, entre otras órdenes, impartió una específica sobre la prestación del servicio de salud.

El Ministerio del Interior Mediante escrito radicado el 21 de septiembre de 201812, su apoderado solicitó que se nieguen las pretensiones, por cuanto no era competencia de esa cartera ministerial responder por los hechos allí narrados. Sostuvo que el INPEC, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la USPEC, la Fiduprevisora, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Salud del Tolima, son las entidades responsables de cumplir con lo pretendido por el actor.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e “inexistencia o ruptura del nexo causal”. 12 Folios 392 a 402 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En lo atinente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, consideró que el INPEC y la USPEC cuentan con personería jurídica propia y que son estas entidades y no el Ministerio del Interior, las llamadas a responder por los hechos de la demanda.

Frente a la excepción de “inexistencia o ruptura del nexo causal” se refirió al nexo causal como elemento de la responsabilidad administrativa. 2.4. La audiencia de pacto se celebró el 29 de octubre de 201813 y se continuó el 4 de febrero de 201914, fecha en la que se declaró fallida ante la falta de fórmula de pacto. 2.5. Por auto del 13 de febrero de 201915 el magistrado de conocimiento profirió el auto de pruebas. 2.6.

Mediante escrito radicado el 29 de abril de 201916 el señor Juan David Espitia Moreno, quien manifestó ser miembro activo de la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público, adscrita al Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación de la Universidad de Ibagué presentó escrito de coadyuvancia a la demanda de acción popular. Asimismo, como medida cautelar solicitó adoptar medidas específicas frente al pabellón 2A, al que se alude en la demanda. 2.7.

Por auto del 10 de mayo de 201917 se tuvo como coadyuvante al precitado estudiante y se corrió traslado de la medida cautelar. 2.8. Por auto del 28 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la medida cautelar solicitada por el coadyuvante. Inconforme con la decisión el estudiante Juan David Espitia Moreno presento recurso 13 Folios 496 a 503 del cuaderno 3. 14 Folios 538 a 541 ibidem. 15 Folio 770 ibidem. 16 Folios 810 a 821 cuaderno 4. 17 Folio 826 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de reposición18, que fue resuelto por auto del 19 de junio de 201919, en el sentido de no reponer. 2.9. Allegadas las pruebas documentales decretadas, en proveído del 24 de septiembre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión20.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 30 de enero de 2020, dispuso21: “[…] Primero. DECLÁRENSE imprósperos los medios exceptivos de “Falta de legitimación material en la causa por pasiva”, interpuesta por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO; “Improcedencia de la acción popular impetrada por la inexistencia de acciones u omisiones que vulneren o amenacen los derechos colectivos alegados”;

“Improcedencia de la acción popular por inexistencia de un daño contingente o actual a un derecho colectivo” y “excepciones oficiosas” formulados por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC; “Inexistencia de responsabilidad por parte de la Secretaria de Salud Departamental” y “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuestas por la SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA e “Inexistencia del hecho dañino” y “excepción genérica”, elevadas por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC y “Reconocimiento oficioso de excepciones”, solicitado por el Municipio de Ibagué, según las consideraciones indicadas en la parte motiva.

Segundo. DECLÁRENSE probadas parcialmente las excepciones de “Indebida escogencia de la acción- salud como derecho fundamental”, propuesta por el CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017; “Improcedencia de la acción” y “Cosa juzgada”, esta última en lo que concierne al servicio de agua potable y alimentación que se le brinda a los internos del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué - COIBA, de conformidad con el pronunciamiento judicial emitido por esta Corporación en el proceso popular de radicación nro. 73001-23-33-006-2013-00072- 01, interpuestas por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC, conforme las razones expuestas en las consideraciones.

Tercero. DECLÁRENSE probadas las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL y al MINISTERIO DEL INTERIOR, en consonancia con los planteamientos señalados en parte motiva de esta decisión. 18 Folios 835 a 842 ibidem. 19 Folios 569 a 572 ibidem. 20 Folio 897 ibidem. 21 Folios 1082 a 1105 del cuaderno 5.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Cuarto. AMPÁRENSE los derechos e intereses colectivos concernientes al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública del Pabellón 2 A o Patio Excepcional del Bloque 2, y en consecuencia: Quinto. ORDENESE a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC y al Instituto Penitenciario y Carcelario-INPEC, que realicen en conjunto los siguientes arreglos locativos al interior del rancho que hace parte del Pabellón 2 o patio excepcional del Bloque 2: - El cambio del piso del cuarto frio. - Cambio de cortinas del cuarto frio. - Realizar limpieza profunda en viaductos, techos y angeos. - Colocar cebo en las trampas de roedores. - Cambiar el tanque de reserva de agua y realizar lavados periódicos para que permanezca en excelentes condiciones. - Hacer cambio de rejillas.

En lo que tiene que ver con el mejoramiento de las condiciones sanitarias se ordena a estas entidades: - Realizar mantenimiento a las baterías sanitarias a través de jornadas de aseo frecuentes. - Organizar una adecuada disposición de los residuos sólidos. - Solicitar a la entidad competente que efectúe mantenimiento al alcantarillado. - Organizar y tener control de actividades de limpieza habituales para mantenimiento de pisos y paredes, al igual que suministrar los elementos de aseo para poder emprender esta labor por parte de la población privada de la libertad en acompañamiento con el INPEC y USPEC.

Tanto el INPEC como la USPEC, tendrán un plazo de tres (03) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia para realizar todas las gestiones encaminadas para solicitar el presupuesto que requiera para el cumplimiento de las órdenes, así como también se le otorga un término de seis (06) meses para que culminen la totalidad de los arreglos, obras, mejoras y actividades que se les ordena cumplir a estas entidades.

Sexto. ORDENESE a la Secretaria de Salud del Municipio de Ibagué, que realice visitas periódicas para verificar las condiciones de higiene y salubridad en el Pabellón 2 o patio excepcional del Bloque 2, cada seis (06) meses y de igual forma presente informes en donde se detallen los hallazgos que encuentre en este pabellón. Séptimo. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, en consonancia con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo. […]” (Mayúsculas, negrillas y subrayas del original).

Como razones para decidir en dicho sentido y específicamente con respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y del Ministerio del Interior, señaló que, según el Decreto 4107 de 2011, dentro de las funciones del Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Ministerio de Salud y Protección Social no había ninguna relacionada con la prestación del servicio de salud directamente a la población reclusa, ni el INPEC estaba adscrito o vinculado y, que lo mismo sucedía con el Ministerio del Interior, ya que del Decreto 2893 de 2011 no se desprende alguna competencia que esté ligada a la prestación de servicios públicos dentro del COIBA.

Frente a las excepciones de “indebida escogencia de la acción – salud como derecho fundamental e improcedencia de la acción”, propuesta por el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, y de “improcedencia de la acción” formulada por el INPEC, sostuvo que la parte accionante formuló pretensiones relacionadas con la transgresión al derecho fundamental a la salud, que por su naturaleza pertenecen a los derechos constitucionales protegidos por la acción de tutela y no por la acción popular.

Aclaró que la acción popular sí es la acción constitucional adecuada para proteger los derechos a la salud pública y a un ambiente sano, invocados por el actor popular en la demanda. En lo atinente a la excepción de cosa juzgada propuesta por el INPEC, anotó que las pretensiones se traducen en que en sede judicial se dé solución a la problemática del servicio de agua potable, control de plagas, higiene y salud pública; no obstante, que el tribunal en el proceso identificado con el nro. 73001 23 33 006 2013 00072 00, resolvió lo referido a los servicios de agua potable y alimentación que se le brindan a todos los reclusos del Complejo Penitenciario y carcelario de Ibagué, COIBA, por lo que declaró probada de forma parcial la excepción de cosa juzgada.

Una vez estudiadas las excepciones propuestas por la parte demandada, el Tribunal Administrativo del Tolima se ocupó del caso concreto y afirmó que, según las actas de visitas efectuadas por la Secretaría de Salud del municipio de Ibagué al pabellón 2A o patio excepcional del bloque 2, esa secretaría encontró que las baterías sanitarias estaban tapadas, había malos olores por el deficiente aseo, recibió quejas de los internos por la Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 no entrega de elementos para realizar las labores de aseo “(…) y recomendó el mejoramiento de las condiciones del rancho ya que se encuentra el piso en mal estado, existe presencia de grasa en techo, viaductos y angeos, las trampas de roedores se encuentran sin cebo, el tanque de reserva de agua está en mal estado y sin lavar, las rejillas se observan oxidadas, motivo por el cual se verifica que se están transgrediendo los derechos colectivos al medio ambiente sano y salud pública de los internos que se encuentran recluidos en el pabellón 2A o patio excepcional del bloque 2 del COIBA (…)”.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, los apoderados de la USPEC y del INPEC interpusieron en oportunidad recurso de apelación. 4.1. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC22 Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que esa unidad no ha vulnerado los derechos colectivos invocados por el accionante.

Señaló que el INPEC reporta a la USPEC las necesidades de los establecimientos penitenciarios y carcelarios en cuanto a infraestructura, bienes y servicios de su competencia y luego establece prioridades, conforme al presupuesto asignado a la unidad para tales efectos. Manifestó que a las personas privadas de la libertad del pabellón 2A,no se les ha causado ningún perjuicio y, que por el contrario, están siendo beneficiadas con los servicios que les está prestando el Estado a través de sus diferentes entes.

Se opuso a lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia, debido a que desde su entrada en funcionamiento, ha estado comprometida con el 22 Folios 1120 a 1125 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 bienestar de las personas privadas de la libertad y en conjunto con el Gobierno Nacional y las entidades asociadas al Régimen Penitenciario, se han apropiado partidas presupuestales con el fin de mitigar las falencias en materia de infraestructura, alimentación, salud y logística de los establecimientos penitenciarios y carcelarios a nivel nacional.

Explicó que celebró el contrato interadministrativo nro. 216144 de 2016 con el FONADE (…) que se adjuntan a la presente se asignan los recursos para el establecimiento materia de la presente (…)”. Mencionó que también suscribió un contrato interadministrativo de gerencia de proyectos con el FONADE cuyo objeto era “(…) realizar el mantenimiento de la infraestructura de todos los establecimientos penitenciarios del país, con lo cual se pretende mitigar las falencias que presenten los distintos Centro Penitenciarios dependiendo de las actas de priorización adelantadas por el INPEC y al fallo de sentencias judiciales (…)”.

Adujo que, de igual forma, el 27 de diciembre de 2016 suscribió el contrato de fiducia mercantil 331 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, cuyo objeto consistía en “la administración y pagos de los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad”. Formuló como excepciones las denominadas “Improcedencia de la acción popular por ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011” y “la no vulneración de los derechos e intereses colectivos por parte de la USPEC”.

En cuanto al último argumento, esto es, “la no vulneración de los derechos e intereses colectivos por parte de la USPEC”, advirtió que en la sentencia de primera instancia no se estableció en qué radicó la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, por el contrario, consideró que los argumentos Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 expuestos por el a quo se ciñen únicamente a establecer que “(…) se realicen las gestiones presupuestales para el mantenimiento, dotación y adecuación de las instalaciones del Establecimiento que prestan los servicios médicos, tales como odontología, fisioterapia, psicología, urgencias y demás de acuerdo a las necesidades que a la fecha sean necesarias, contratando el personal profesional idóneo para llevar a cabo estas laborales a través del medio de contratación pública más eficaz para garantizar los derechos colectivos citados previamente (…)”. 4.2.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC23 Manifestó que se opone a lo decidido por el a quo, toda vez que las órdenes impartidas a esa entidad la obligan a efectuar actividades contrarias al objeto para el que fue creado y a las funciones que por mandato legal le fueron asignadas, como el que se le obligue a ejecutar gestiones para la consecución del presupuesto para la realización de los arreglos, obras, mejoras y actividades descritas en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

Sostuvo que la resolución de las problemáticas identificadas en la sentencia del 30 de enero de 2020 y que conllevaron el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, requieren únicamente de las gestiones administrativas y contractuales de la USPEC. Consideró que por más voluntad que tenga el INPEC o la administración del centro de reclusión para resolver los problemas que a diario se presentan, no les es posible quebrantar el ordenamiento legal, apartándose de sus competencias funcionales o dando una destinación diferente a los recursos que le son asignados.

El recurso fue concedido por auto del 12 de febrero de 202024. 23 Folios 1126 a 1130 ibidem. 24 Folio 1131 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.

El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 2 de marzo de 202025 y admitido en proveído del 21 de julio de 202026. 5.2. Por auto del 21 de mayo de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión27 y descorrieron el mismo los siguientes sujetos procesales: El apoderado del municipio de Ibagué28 manifestó que de encontrarse probada la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor popular deben ser el INPEC y la USPEC las entidades encargadas de garantizar la efectiva prestación de los servicios de salud y que a ese municipio solo le compete la vigilancia y control sanitario en su territorio.

Los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social29 y de la Fiduciaria La Previsora S.A.30 solicitaron confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. El Ministerio Público31 en el concepto rendido concluyó que para el caso concreto no se configuró la falta del requisito de procedibilidad ni la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el INPEC tiene el deber de coordinar con la USPEC las condiciones del espacio físico de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. 25 Folio 1135 ibidem. 26 Folio 1138 ibidem. 27 Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2018 00290 01. 28 Visto en el índice 56 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2018 00290 01. 29 Visto en el índice 57 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2018 00290 01. 30 Visto en el índice 58 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2018 00290 01. 31 Visto en el índice 62 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 73001 23 33 000 2018 00290 01.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Señaló que conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el INPEC debe brindar el apoyo logístico y de coordinación para las adecuaciones y mantenimientos que se ordenan en la providencia de primera instancia, pero a cargo del presupuesto y la contratación que haga la USPEC.

Por tanto, solicitó modificar la sentencia de primera instancia para que sea condenado el INPEC, conforme con sus obligaciones legales de colaboración y coordinación en las adecuaciones que debe hacer la USPEC, a cargo de su presupuesto en el Establecimiento Penitenciario de Ibagué – COIBA. El Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el departamento de Tolima – Secretaría de Salud, el INPEC y la USPEC guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias de acciones populares proferidas por los tribunales administrativos, acorde con lo establecido por el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, así como por el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201932 expedido por la Sala Plena de la Corporación. 6.1.

Cuestión previa La Sala advierte que, en el recurso de apelación la USPEC manifestó que formulaba como excepciones las de “Improcedencia de la acción popular por ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011” y “la no vulneración de los derechos e intereses colectivos por parte de la USPEC”. 32 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En cuanto a la primera, esto es, “Improcedencia de la acción popular por ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011”, la Sala advierte que no es procedente su examen en esta instancia, dado que al estudiar la admisión de la demanda, el a quo por auto del 8 de junio de 201833 la inadmitió con el propósito de que se acreditara el requisito de procedibilidad previsto por el artículo 144 del CPACA y, según se observa a folios 34 a 58 del cuaderno 1 del expediente, para subsanarla el actor popular aportó varios derechos de petición en los que los internos del patio 2A le solicitaban a la Defensoría del Pueblo, al INPEC y al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, COIBA, la prestación de servicios de salud.

Asimismo, allegó fallos de tutelas presentados, según dijo, por internos del referido pabellón en los que solicitaban el amparo del derecho a la salud. En atención a lo anterior, el despacho de conocimiento por auto del 26 de junio de 201834 admitió la demanda, sin que esa decisión haya sido controvertida por la USPEC. Ahora, en lo relacionado con la excepción denominada “la no vulneración de los derechos e intereses colectivos por parte de la USPEC”, se trata de un argumento que será analizado más adelante, cuando se resuelvan los reparos formulados en los recursos de apelación. 6.2.

Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 6.2.1. El 23 de diciembre de 2015 la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015, celebraron el contrato de fiducia mercantil nro. 363 cuyo objeto era “(…) administrar y pagar los recursos dispuestos por el fideicomitente en el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad (…)”35. 33 Folios 30 a 31 del cuaderno 1. 34 Folios 59 a 60 del cuaderno 1. 35 Folios 184 a 191 del cuaderno 1.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 6.2.2. El municipio de Ibagué aportó el “Informe Centro Penitenciario y Carcelario de Picaleña – COIBA 2016/2017”, en el que se describió el desarrollo de capacidades a los internos en leptospirosis y enfermedades transmitidas por roedores, con el fin de sensibilizar y desratizar el centro penitenciario.

De igual forma, se informó sobre temas de salud mental, sexual y reproductiva, tuberculosis y lepra, así como los resultados de inspección sanitaria locativa de estructura y saneamiento básico para el año 201736. 6.2.3. El 27 de julio de 2018, la dirección de Salud Pública de la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué rindió el “Informe de actividades desarrolladas en el COIBA de Picaleña”, en el marco de las actividades enfocadas a disminuir las enfermedades transmitidas por vectores (dengue, chikunguya y zika)37. 6.2.4.

El 17 de agosto de 2018, el gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, actuando como vocero y administrador del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, certificó la red contratada para la prestación de los servicios de salud para la población privada de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario de Ibagué38. 6.2.5.

El 17 de agosto de 2018, el gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, actuando como vocero y administrador del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, certificó los perfiles contratados para la prestación de los servicios de salud de forma intramural a la población privada de la libertad, recluida en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué39. 6.2.6.

El 6 de marzo de 2019, funcionarios de la Defensoría del Pueblo, Regional Tolima, llevaron a cabo una visita al Complejo Penitenciario y 36 Folios 265 a 274 del cuaderno 2. 37 Folios 346 a 355 ibidem. 38 Folio 244 Ibidem. 39 Folio 245 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Carcelario de Ibagué, COIBA, en la que encontraron lo siguiente en el bloque 2, patio 2A40: “[…] Bloque dos (2) patio (2) A Se ingresa al Bloque dos (2) patio dos (2) con el fin de corroborar las condiciones higiénico sanitarias, el suministro de agua potable y las condiciones de internamiento de las personas privadas de la libertad.

Se encuentran baterías sanitarias en malas condiciones (tapadas), almacenamiento de agua en ambientes no aptos, incrementando el riesgo de enfermedades, se perciben malos olores por el deficiente aseo, los internos aducen que no hacen entrega de los elementos para realizar labores correspondientes […]”. (Negrillas del original). 6.2.7.

El 6 de marzo de 2019, funcionarios de la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué llevaron a cabo una visita de inspección sanitaria (condiciones higiénicas y alimentos) a los pabellones 2, 5 y 7 del Centro Penitenciario y Carcelario de Ibagué – Coiba y como resultado de dicha visita, la secretaria de salud elaboró un concepto técnico detallado, en el que se consignó lo siguiente respecto al pabellón 241: “[…] Pabellón 2: 1.

Alimentos: Rancho: -Condiciones de pisos y paredes: piso del cuarto frio en mal estado. -Condiciones de equipos y utensilios: se observa cortinas del cuarto frio en mal estado. -Condiciones de techos, iluminación y ventilación: presencia de grasa en viaductos, techo y angeos. -Control de plagas: Trampas de roedores sin cebo. -Suministro y calidad de agua potable: se observa tanque de reserva en mal estado y no se evidencia planilla de lavado de tanque. -Residuos líquidos: se observan rejillas con presencia de oxidación. RECOMENDACIONES: Las recomendaciones a considerar son: -Mantenimiento a cortinas del cuarto frio. -Hacer refuerzo en control de plagas (colocar cebos en trampas). -Mantenimiento o cambio del tanque de reserva. 40 Folios 795 a 798 del cuaderno 4. 41 Folios 799 a 803 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 -Mantenimiento de paredes, techo, rejillas y angeos. 2. SANIDAD: inspección sanitaria (…) -En el bloque 2A se evidencia baterías sanitarias en malas condiciones (completamente tapadas) generando todo tipo de malos olores y proliferación de vectores transmisores de diferentes enfermedades; situación preocupante debido a que los internos están expuestos a afectaciones de la salud.

RECOMENDACIONES: -Realizar mantenimiento a baterías sanitarias (realizar aseo constante). -Mejorar la disposición de los residuos sólidos. -Hacer mantenimiento al alcantarillado. -Mejorar el aseo en general del pabellón en especial en los bloques 1 y 2A (mantenimiento de pisos y paredes). -Mejorar el suministro de agua de los bloques.

(…) CONCLUSIÓN: -Las condiciones higiénico sanitarias de los pabellones 5, 2 y 7 son deficientes; debido a sus condiciones de estructuración y recolección de residuos. -El abastecimiento de agua es insuficiente para la cobertura total de los internos, lo cual genera una proliferación de vectores y enfermedades en alta cantidad. -Se dejaron recomendaciones verbales y escritas al personal del COIBA dejando en claro conceptos […]”.

(Mayúsculas y negrillas del original). 6.2.8. Con ocasión de las visitas realizadas al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, COIBA, la secretaria de Salud Municipal de Ibagué le informó a la dependencia de Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo, lo siguiente42: “[…] En recorrido por los pabellones 5, 2 y 7 del centro carcelario COIBA se evidenció por inspección ocular que la mayor parte del alcantarillado se encuentra en mal estado, que hay problemas de manejo de residuos en el pabellón 5 y que hay que hacer algunas modificaciones en los ranchos del lugar con el fin de mejorar la calidad de vida de los internos que se encuentran en este lugar […]”. 6.2.9.

El 13 de marzo de 2019, la secretaria de Salud Municipal de Ibagué, aportó un informe de las visitas realizadas en el año 2018 a los diferentes 42 Folio 807 ibidem. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 patios del Centro Penitenciario y Carcelario COIBA.

Respecto al bloque 2A se indicó que en la visita realizada el 11 de abril de 2018 se encontró que “(…) se presentan suciedades en las unidades sanitarias debido a la falta de agua (…)”43. 6.2.10. El 21 de marzo de 2019, el director de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones del Ministerio de Salud y Protección Social, informó lo siguiente sobre la atención en salud de la población privada de la libertad44: “[…] La atención en salud de la población privada de la libertad a cargo del INPEC que se encuentre en detención intramural, se encuentra garantizada por los recursos del Fondo Nacional de Salud, quien, a través del contrato de fiducia mercantil firmado entre la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud, garantiza la red de atención intramural y extramural de toda la población privada de la libertad a cargo del INPEC.

En caso tal de que la persona cumpla con los requisitos para permanecer en los Regímenes Contributivo, de Excepción o Especiales, ésta accederá a los servicios de salud correspondientes al régimen que se encuentre afiliado. En caso de no cumplir con los requisitos para pertenecer a éstos Regímenes, la persona privada de la libertad entra a ser cubierta con los recursos del Fondo Nacional de Salud y será atendida en la red contratada por el Consorcio Fondo d Atención en Salud PPL 2017.

Ahora bien, respecto a las cifras de afiliación y cobertura de la población privada de la libertad, en virtud de lo establecido en las Resoluciones 4005 de 2016 y 5512 de 2016, el INPEC tiene la obligación de reportar al Ministerio de Salud y Protección Social, entre el primer y el quinto día calendario del mes, la totalidad de la información de la población privada de la libertad con corte al último día del mes anterior.

De acuerdo al cruce de información realizado por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Subdirección de Atención en Salud del INPEC informa que el total de población privada de la libertad recluida en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué – Picaleña (COIBA) es de 6.313 personas, de las cuales 5.179 se encuentran en detención intramural y 1.134 en detención domiciliaria […]”. 43 Folios 783 a 785 ibidem. 44 Folios 808 a 809 ibidem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 6.3. Análisis de la Sala La Sala antes de abordar los reparos expuestos por el INPEC y la USPEC en los recursos de apelación, analizará: (i) el estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario declarado por la Corte Constitucional con ocasión, entre otras problemáticas, de las precarias condiciones de salubridad e higiene en los establecimientos penitenciarios y carcelarios;

(ii) las funciones a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, para luego abordar (iii) el caso concreto. 6.3.1. El estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario declarado por la Corte Constitucional con ocasión, entre otras problemáticas, de las precarias condiciones de salubridad e higiene en los establecimientos penitenciarios y carcelarios.

En primer término, es preciso anotar que el estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país ha sido declarado por la Corte Constitucional a través de las sentencias T-153 de 199845, T-388 de 201346, T-762 de 201547 y SU- 122 de 202248, en las que se expusieron las problemáticas y principales causas de la violación masiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.

En cuanto a lo que es objeto de impugnación, la Sala destaca la sentencia T-762 de 2015 en la que la Corte Constitucional puso de presente que la situación en los centros de reclusión seguía siendo contraria a la 45 Corte Constitucional. Sentencia T-153 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46 Corte Constitucional. Sentencia T-388 del 28 de junio de 2913, M.P. María Victoria Calle Correa. 47 Corte Constitucional.

Sentencia T-762 del 16 de diciembre de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 48 Corte Constitucional. Sentencia SU- 122 del 31 de marzo de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Shlesinger y José Fernando Reyes Cuartas. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Constitución de 1991, por lo que reiteró el estado de cosas inconstitucional en el Sistema Penitenciario y Carcelario declarado en la sentencia T-388 de 2013, “[…] como consecuencia de la existencia de fallas estructurales en él, relacionadas directamente con la Política Criminal adoptada por el legislador, derivando en el compromiso masivo de varios derechos fundamentales en el país, como se desprende de las verificaciones efectuadas en cada uno de los 16 centros de reclusión sobre los que versa el presente análisis […]”.

Las problemáticas estructurales identificadas por la Corte Constitucional en la sentencia previamente citada fueron: i) la desarticulación de la política criminal y el estado de cosas inconstitucional; ii) hacinamiento y otras causas de violación masiva de derechos; iii) reclusión conjunta de personas sindicadas y condenadas. Falta de articulación de las entidades territoriales y el Ministerio de Justicia y del Derecho; iv) sistema de salud del sector penitenciario y carcelario del país, y v) las condiciones de salubridad e higiene son indignas en la mayoría de los establecimientos penitenciarios, y esto constituye un trato cruel e inhumano propiciado por el Estado.

Frente a las condiciones de salubridad e higiene, resaltó que la mayoría de las cárceles en el país no contaban con suficientes baterías sanitarias y que presentaban problemas con la prestación del servicio de agua potable. Anotó que en los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas, se consignó que los Estados tienen la obligación de brindar a los reclusos condiciones de higiene, salubridad, alimentación y agua potable dignas, “(…) en efecto, los principios XII. 2 y 3 ib., señalan, respectivamente: i) “Las personas privadas de libertad tendrán acceso a instalaciones sanitarias higiénicas y suficientes, que aseguren su privacidad y dignidad.

Asimismo, tendrán acceso a productos básicos de higiene personal, y a agua para su aseo personal, conforme a las condiciones climáticas. Se proveerá Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 regularmente a las mujeres y niñas privadas de libertad los artículos indispensables para las necesidades sanitarias propias de su sexo”; ii) “El vestido que deben utilizar las personas privadas de libertad será suficiente y adecuado a las condiciones climáticas, y tendrá en cuenta la identidad cultural y religiosa de las personas privadas de libertad.

En ningún caso las prendas de vestir podrán ser degradantes ni humillantes” (…)”. En lo relativo a la alimentación de las personas privadas de la libertad, puntualizó que, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deben proporcionarse en condiciones apropiadas de cantidad, calidad e higiene, ya que la falta de provisión de alimentos en buen estado, es un factor permanente de enfermedades y complicaciones de salud de los internos, que atenta contra su dignidad.

Enfatizó en que se deben garantizar unas condiciones mínimas de subsistencia digna y humanas a todos los reclusos en todo el territorio nacional, de acuerdo con las cuales se deberá asegurar: “[…] i) que los horarios de alimentación y ducha se ajusten a los del común de la sociedad, y se ponga a disposición de los internos agua potable en la cantidad y frecuencia por ellos requerida; ii) que los alimentos que se proporcionen estén en óptimas condiciones de conservación, preparación y nutrición; iii) que el sistema sanitario, las tuberías de desagüe, baños y duchas estén en condiciones adecuadas de calidad y cantidad para atender al número de personas recluidas en cada establecimiento; igualmente se deberá entregar a los reclusos una dotación de implementos de aseo mensualmente; iv) que el servicio médico esté disponible de manera continua y cuente con medicinas, equipos y personal idóneos para atender los requerimientos de la población carcelaria; v) que los servicios de aseo e higiene de las instalaciones se amplíen y fortalezcan en procura de evitar enfermedades, contagios e infecciones; vi) que se entregue a cada persona, especialmente a quienes no tienen celda para su descanso, una dotación de colchón, cobija, sábana y almohada, que permita un mejor descanso en un espacio adecuado para ese propósito, vii) que se fomente la creación de espacios de trabajo y estudio, así como de actividades lúdicas y recreativas para las personas recluidas en estos establecimientos […]”.

Con el propósito de contener la grave situación que se presenta en el Sistema Penitenciario y Carcelario del país y detener la vulneración de los derechos de la población privada de la libertad, la Corte profirió unas Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 órdenes de carácter general o estructural para dar forma y dinamismo al estado de cosas inconstitucionales declarado en el 2013.

Así, creo una delegación encargada del seguimiento del estado de cosas inconstitucionales en materia carcelaria en la que el liderazgo del seguimiento lo sumiría la Defensoría del Pueblo, la vigilancia del cumplimiento de la sentencia estaría a cargo de la Procuraduría General de la Nación y la “articulación de las entidades concernidas” estaría a cargo del Ministerio de la Presidencia de la República.

La Corte Constitucional fijó unas condiciones para la superación del estado de cosas inconstitucionales y estableció unos criterios generales y específicos para determinar la posibilidad de su levantamiento. Frente a los criterios generales señaló que su declaratoria perdurará mientras no se verifique que las medidas asumidas por la administración para llegar a superarlo, hayan impactado en forma favorable a los reclusos, y que tal impacto tenga vocación de progresividad y sea sostenible en el tiempo.

En cuanto a los criterios específicos precisó que se deben consolidar metas que se impondrán respecto de todas las problemáticas analizadas en la sentencia, específicamente, en lo que atañe al carácter masivo del desconocimiento de los derechos fundamentales sostuvo que tendrá varias etapas: una fase inicial en la que las medidas de política pública empezarán su implementación; una fase intermedia hacia la renovación de la política criminal; una tercera fase intermedia hacia la renovación de la política criminal y, finalmente, una cuarta fase de superación del carácter masivo del compromiso de derechos.

De lo expuesto, la Sala observa que las precarias condiciones de salubridad e higiene de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de, en general de todo el país, ha sido una problemática de tiempo atrás de la que se ha ocupado en varias oportunidades la Corte Constitucional. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 6.3.2.

Las funciones a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC Conforme con lo señalado por el artículo 1 del Decreto 4151 de 201149, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tiene como objeto ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento jurídico, en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos humanos. Para el cumplimiento de dicho objetivo, de acuerdo con el artículo 2 del mencionado decreto, el INPEC tiene, entre otras funciones, las de (i) diseñar e implementar los planes, programas y proyectos necesarios para el cumplimiento de la misión institucional50;

(ii) diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos 51; (iii) determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios52, y (iv) coordinar sus actividades con las entidades que ejerzan funciones relacionadas con la gestión penitenciaria y carcelaria, todo ello en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho53.

Asimismo, la Sala resalta que de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4151 de 2011, dentro de la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, están los establecimientos de reclusión que, además 49 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones” 50 Numeral 3 del artículo 2 del Decreto 4151 de 2011. 51 Numeral 4 ibídem. 52 Numeral 16 ibídem. 53 Numeral 18 ibídem.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 de las funciones relacionadas con las medidas de custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad, deben presentar ante la Dirección Regional las necesidades de talento humano, así como los recursos, bienes y servicios requeridos para el funcionamiento del establecimiento de reclusión54.

Ahora bien, mediante el artículo 1 del Decreto 4150 de 201155, se escindieron del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC las funciones administrativas y de ejecución de actividades que soportan al INPEC para el cumplimiento de sus objetivos, y se asignaron a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC. En consecuencia, a través del artículo 2 del mismo Decreto 4150 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial denominada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho.

Acorde con el artículo 4 del Decreto 4150 de 2011, la USPEC tiene como propósito, gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC56.

Para el efecto, el artículo 5 ibidem le asignó la ejecución de las siguientes funciones relevantes para el presente asunto: “[…] Artículo 5°. Funciones. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, cumplirá las siguientes funciones: 54 Numeral 9 del artículo 30 del Decreto 4151 de 2011. 55 “Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura”. 56 Artículo 4 del Decreto 4150 de 2011.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 1. Coadyuvar en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, en la definición de políticas en materia de infraestructura carcelaria. 2.

Desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. 3. Definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran para la gestión penitenciaria y carcelaria.

(…) 5. Adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria. (…) 7. Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria […]”. 6.3.3.

Caso concreto En el asunto bajo examen, la USPEC apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos: (i) no ha vulnerado los derechos colectivos y que, por el contrario, la sentencia de primera instancia no explicó en qué radicó tal afectación; (ii) se opuso a lo ordenado en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia porque afirmó que ha apropiado las partidas presupuestales necesarias para mitigar las falencias en la logística de los establecimientos penitenciarios y, por último, (iii) que el INPEC reporta a la USPEC las necesidades de los establecimientos penitenciarios y carcelarios en cuanto a infraestructura, bienes y servicios de su competencia y luego establece prioridades, conforme al presupuesto asignado a la unidad para tales efectos.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Por su parte, el INPEC también apeló la decisión de primera instancia arguyendo que las órdenes impartidas a esa entidad la obligan a efectuar actividades contrarias al objeto para el que fue creado y a las funciones que le fueron asignadas, tal y como ejecutar gestiones para la consecución del presupuesto con el fin de adelantar arreglos, obras, mejoras y actividades descritas en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, a lo que agregó que la resolución de los problemas identificados en la sentencia de primera instancia requieren únicamente las gestiones administrativas y contractuales a cargo de la USPEC.

Para resolver los recursos de apelación, la Sala se pronunciará frente a cada una de las inconformidades expuestas, así: (i) el reparo de la USPEC consistente en que no ha vulnerado los derechos colectivos y que la sentencia de primera instancia no identificó en que consistió tal afectación; (ii) el reparo de la USPEC relativo al numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y (iii) sobre las inconformidades de la USPEC y el INPEC concernientes a la competencia para asumir las órdenes emitidas en el fallo de primera instancia. 6.3.1.

El reparo de la USPEC consistente en que no ha vulnerado los derechos colectivos y que la sentencia de primera instancia no identificó en que consistió tal afectación En el recurso de apelación la USPEC alegó que no ha vulnerado “los derechos e intereses colectivos por parte de la USPEC”, lo que sustentó en que la sentencia de primera instancia no estableció en qué radicó la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública y que, por el contrario, los argumentos expuestos por el a quo se ciñen únicamente a ordenar que “(…) se realicen las gestiones presupuestales para el mantenimiento, dotación y adecuación de las instalaciones del Establecimiento que prestan los servicios médicos, tales como odontología, fisioterapia, psicología, urgencias y demás de acuerdo a las necesidades que a la fecha sean Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 necesarias, contratando el personal profesional idóneo para llevar a cabo estas laborales a través del medio de contratación pública más eficaz para garantizar los derechos colectivos citados previamente (…)”.

Sin embargo, de la lectura de la decisión de primera instancia no se advierte que se haya adoptado alguna medida relacionada con lo señalado por la USPEC en el escrito de alzada, por el contrario, el tribunal de instancia consideró que se estaban afectando los derechos colectivos al medio ambiente sano y a la salud pública con fundamento en que las actas de las visitas efectuadas por la Secretaría de Salud del municipio de Ibagué al pabellón 2A daban cuenta que las baterías sanitarias estaban tapadas, había malos olores por el deficiente aseo, recibió quejas de los internos por la no entrega de elementos para realizar las labores de aseo “(…) y recomendó el mejoramiento de las condiciones del rancho ya que se encuentra el piso en mal estado, existe presencia de grasa en techo, viaductos y angeos, las trampas de roedores se encuentran sin cebo, el tanque de reserva de agua está en mal estado y sin lavar, las rejillas se observan oxidadas (…)”.

En consecuencia, frente a este aspecto no le asiste razón a la USPEC cuando en el recurso de apelación manifestó que la sentencia de primera instancia no determinó los motivos de la vulneración de los derechos colectivos a un ambiente sano y a la salubridad pública y, por el contrario, de ninguna manera hizo referencia a que “(…) se realicen las gestiones presupuestales para el mantenimiento, dotación y adecuación de las instalaciones del Establecimiento que prestan los servicios médicos (…)”. 6.3.2.

En cuanto al reparo de la USPEC relativo al numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia En el recurso de apelación la USPEC manifestó que se opone al numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que, según transcribió en el escrito de apelación, dispuso: “(…) ”ÓRDENASE a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, al Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC y al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL de acuerdo a sus competencias legales y reglamentarias disponer en un plazo no mayor de cuatro (04) meses el censo de la población carcelaria que se encuentra con detrimento de su salud entendiéndose esta como atención prioritaria de citas médicas con su respectivo transporte, procedimientos quirúrgicos, tratamientos, medicamentos, atención y prevención; y en un plazo no mayor a cuatro (4) meses después de efectuado el censo ordenado, se realicen las gestiones presupuestales para el mantenimiento, dotación y adecuación de las instalaciones del Establecimiento que prestan los servicios médicos, tales como odontología, fisioterapia, psicología, urgencias y demás de acuerdo a las necesidades que a la fecha sean necesarias, contratado el personal profesional idóneo para llevar a cabo estas labores a través del medio de contratación pública más eficaz para garantizar los derechos colectivos citados previamente (…)”.

No obstante, se observa que, en el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida en este asunto se declararon parcialmente probadas las excepciones de “indebida escogencia de la acción – salud como derecho fundamental”, “improcedencia de la acción” y “cosa juzgada” y, en todo caso, en ninguno de los numerales de la parte resolutiva el a quo impartió la orden a la que alude la USPEC.

De este modo, frente a este reproche tampoco le asiste razón a la USPEC, puesto que la sentencia de primera instancia se circunscribió a amparar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública del pabellón 2A o patio excepcional del bloque 2 del Complejo Penitenciario y Carcelario de Coiba – Picaleña, debido a que encontró acreditado que el lugar de reclusión estaba en malas condiciones y, por consiguiente, ordenó que se adelantaran unos arreglos locativos, pero ninguno de ellos estuvo encaminado al “mantenimiento, dotación y adecuación de las instalaciones del Establecimiento que prestan los Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 servicios médicos, tales como odontología, fisioterapia, psicología, urgencias y demás”. 6.3.3.

Frente a las inconformidades de la USPEC y el INPEC concernientes a la competencia para asumir las ordenes emitidas en el numeral quinto del fallo de primera instancia. El a quo amparó los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública del pabellón 2A o patio excepcional del bloque 2 del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, COIBA.

En el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, como medidas de protección de los derechos colectivos se ordenó a la USPEC y al INPEC que, en conjunto, adelantaran unos arreglos locativos al interior del rancho que hace parte de ese pabellón 2. Los arreglos locativos ordenados en la sentencia de primera instancia fueron -) el cambio del piso del cuarto frío; -) cambio de cortinas del cuarto frio; -) realizar limpieza profunda en viaductos, techos y angeos; -) colocar cebo en las trampas de roedores; -) cambiar el tanque de reserva de agua y realizar lavados periódicos para que permanezca en excelentes condiciones, y -) hacer cambio de rejillas.

Adicionalmente, para el mejoramiento de las condiciones sanitarias, le ordenó a la USPEC y al INPEC: -) hacer mantenimiento a las baterías sanitarias a través de jornadas de aseo frecuentes; -) organizar una adecuada disposición de los residuos sólidos; -) solicitar a la entidad competente que efectúe mantenimiento al alcantarillado y, -) organizar y tener control de actividades de limpieza habituales para mantenimiento de pisos y paredes, al igual que suministrar los elementos de aseo para poder emprender esta labor por parte de la población privada de la libertad en acompañamiento con el INPEC y USPEC.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Por último, dispuso que “tanto el INPEC como la USPEC tendrán un plazo de tres (03) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia para realizar todas las gestiones encaminadas para solicitar el presupuesto que requiera para el cumplimiento de las órdenes, así como también se le otorga un término de seis (6) meses para que culmine la totalidad de los arreglos, obras, mejoras y actividades que se les ordena cumplir a esas entidades”.

El INPEC en el recurso de apelación, alegó que las órdenes impartidas lo obligan a efectuar actividades contrarias al objeto para el que fue creado y a las funciones asignadas por la ley, tales como conseguir presupuesto para efectuar los arreglos descritos en el aludido numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y que la resolución de la problemática identificada por el a quo requiere únicamente de las gestiones administrativas y contractuales de la USPEC.

A su turno, la USPEC argumentó que el INPEC le reporta las necesidades de los establecimientos penitenciarios y carcelarios en cuanto a infraestructura, bienes y servicios de su competencia y luego establece prioridades, conforme con el presupuesto asignado. De contera, tanto el INPEC como el USPEC no controvierten que se esté presentando una vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública debido a las condiciones de higiene e infraestructura que se acreditaron existen en el pabellón 2A, sino que la inconformidad expuesta en el escrito de apelación radica en qué ente tiene la competencia para ejecutar las órdenes dadas por el a quo.

Bajo dicho contexto, la Sala considera que es procedente modificar el numeral quinto del fallo de primera instancia en el sentido que el ente al que le corresponde cumplir las órdenes allí impuestas es exclusivamente a la USPEC, según las razones que pasan a explicarse: Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 (i) Como se mencionó en el acápite precedente, las funciones del INPEC están previstas en el artículo 2 del Decreto 4151 de 2011 y de allí se desprende que tiene a su cargo determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir del suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios57.

(ii) Por su parte, la USPEC tiene como propósito, gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC58. Para cumplir con dicho propósito, tiene como funciones, entre otras, las de (i) coadyuvar en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC, en la definición de políticas en materia de infraestructura carcelaria;

(ii) desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la USPEC al INPEC; (iii) definir, en coordinación con el INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran para la gestión penitenciaria y carcelaria, y (iv) adelantar las gestiones necesarias para la ejecución de los proyectos de adquisición, suministro y sostenimiento de los recursos físicos, técnicos y tecnológicos y de infraestructura que sean necesarios para la gestión penitenciaria y carcelaria.

(iii) Conforme con lo anterior, le corresponde legalmente a la USPEC gestionar y operar el suministro de bienes, así como el sostenimiento de la infraestructura para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC. 57 Numeral 16 del artículo 2 del Decreto 4151 de 2011. 58 Artículo 4 del Decreto 4150 de 2011.

Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 (iv) Por lo expuesto, la Sala considera que el ente que está legalmente facultado para ejecutar los arreglos locativos ordenados por el a quo en el pabellón 2A del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué – Coiba es exclusivamente la USPEC, puesto que, tiene como función el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo administrativo para que el INPEC pueda prestar los servicios penitenciarios y carcelarios que tiene a su cargo.

Mientras que el INPEC, acorde con el artículo 1 del Decreto 4151 de 201159, tiene como objeto ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, y, entre sus funciones está la de determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, lo que ratifica que el ente que debe encargarse de ejecutar las reparaciones locativas ordenadas es exclusivamente la USPEC.

En conclusión, la Sala modificará el numeral quinto de la sentencia proferida en primera instancia en el sentido que la USPEC es quien tiene la competencia de ejecutar las reparaciones locativas ordenadas, y las demás decisiones adoptadas por el a quo serán confirmadas comoquiera que no fueron objeto de apelación. Por último, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el juez debe conformar un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. 59 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, y se dictan otras disposiciones” Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Como lo ha sostenido la Sala, la implementación de dicho comité no pugna con la facultad que tienen las partes o los interesados de acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento de una orden judicial, pues aquel tiene por finalidad efectuar un seguimiento a la ejecución de las medidas de amparo previstas en la sentencia y también puede servir de instancia de articulación entre las partes, el juez y demás personas interesadas, para lograr la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados60.

Por lo señalado, la sentencia de primera instancia será adicionada, para ordenar la conformación del Comité de Verificación de la sentencia que estará integrado por el magistrado ponente de la decisión de primera instancia, quien lo presidirá, por el actor popular, por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el departamento del Tolima – Secretaría de Salud, por el municipio de Ibagué – Secretaría de Salud, por el INPEC, por la USPEC, la Defensoría del Pueblo – Regional Tolima y el agente del Ministerio Público.

Conforme con lo expuesto, la Sala modificará el numeral quinto de la parte resolutiva de primera instancia, la adicionará para la conformación del Comité de Verificación, y, en lo demás, será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia recurrida, el cual quedará así: 60 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. Consejera Ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente nro. 68001 23 33 000 2019 00250 01. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 “[…] Quinto. ORDENESE a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC que realice los siguientes arreglos locativos al interior del rancho que hace parte del Pabellón 2 o patio excepcional del Bloque 2: - El cambio del piso del cuarto frio. - Cambio de cortinas del cuarto frio. - Realizar limpieza profunda en viaductos, techos y angeos. - Colocar cebo en las trampas de roedores. - Cambiar el tanque de reserva de agua y realizar lavados periódicos para que permanezca en excelentes condiciones. - Hacer cambio de rejillas.

En lo que tiene que ver con el mejoramiento de las condiciones sanitarias se ordena a esta entidad: - Realizar mantenimiento a las baterías sanitarias a través de jornadas de aseo frecuentes. - Organizar una adecuada disposición de los residuos sólidos. - Solicitar a la entidad competente que efectúe mantenimiento al alcantarillado. - Organizar y tener control de actividades de limpieza habituales para mantenimiento de pisos y paredes, al igual que suministrar los elementos de aseo para poder emprender esta labor por parte de la población privada de la libertad en acompañamiento con la USPEC.

La USPEC tendrá un plazo de tres (03) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia para realizar todas las gestiones encaminadas para solicitar el presupuesto que requiera para el cumplimiento de las órdenes, así como también se le otorga un término de seis (06) meses para que culminen la totalidad de los arreglos, obras, mejoras y actividades que se les ordena cumplir a estas entidades […]”.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con el numeral octavo, en los siguientes términos: “[…] Octavo. Conformar un Comité de Verificación de Cumplimiento de la Sentencia integrado por el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia, quien lo presidirá, por el actor popular, por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el departamento del Tolima – Secretaría de Salud, por el municipio de Ibagué – Secretaría de Salud, por el INPEC, por la USPEC, la Defensoría del Pueblo – Regional Tolima y el agente del Ministerio Público […]”.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo. Radicación: 73001 23 33 000 2018 00290 01 Accionante: Adelmo Varón García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.