Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642) Demandante MARIO NOEL CRIALES ARDILA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Causales de sentencia anticipada.
Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes Mario Noel Criales Ardila, actuando en nombre propio, presentó la demanda de la referencia en la que solicita la nulidad del concepto 100208192- 1103 del 22 de julio de 2025, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) en el que se indicó que el IVA susceptible de devolución, conforme con el artículo 850 del Estatuto Tributario y el numeral 2 del artículo 1.6.1.26.6 del Decreto 1625 de 2016, es aquel pagado a un tercero proveedor por la adquisición de materiales destinados a la construcción de viviendas de interés social (VIS) y de interés prioritario (VIP).
En consecuencia, el IVA generado por el retiro de inventarios para autoconsumo no es objeto de devolución, por no existir un pago a un tercero, sin perjuicio de que pueda ser tratado como descontable si se cumplen los requisitos del artículo 488 del Estatuto Tributario. Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada La parte demandante allegó cómo pruebas copia del acto acusado y del concepto 100202208-0603 del 27 de marzo de 20241.
Por su parte, la DIAN no solicitó la práctica de pruebas Por lo anterior, el despacho tendrá los documentos allegados por el demandante cómo pruebas y les otorgará el valor que les corresponde según la ley. Con base en lo expuesto, se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que el asunto es de puro derecho y no es necesario practicar pruebas diferentes a las documentales aportadas por la demandante.
Fijación del litigio El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para 1 Samai, índice 3. Radicado: 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642) Demandante: Mario Noel Criales Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. La parte demandante2 invocó cómo normas violadas los artículos 1, 29, 51, 150 (numeral 12), 338 y 363 de la Constitución Política; 850 (parágrafo 2º) del Estatuto Tributario; y 1.6.1.26.1 a 1.6.1.26.9 del Decreto 1625 de 2016 modificados por el artículo 1º del Decreto 96 de 2020.
Manifestó que, de conformidad con el artículo 421 y 429 del Estatuto Tributario, para efectos del IVA, los retiros de inventarios para autoconsumo se entienden como una venta que se causa en la fecha del retiro, de modo que la ausencia de un pago a un tercero no significa que el impuesto no haya sido efectivamente pagado3. En ese sentido, sostuvo que el legislador, al crear el beneficio en el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto, no condicionó el derecho a la devolución del IVA a la existencia de una transacción con un tercero proveedor, sino al pago por la adquisición de materiales destinados a la construcción de proyectos de vivienda VIS y VIP, incluso cuando provienen del retiro de inventarios del constructor, quien actúa en la doble condición de vendedor y adquirente, por lo que concluyó que se está desconociendo el principio de legalidad tributaria.
Afirmó que la establecido en el acto acusado incorporó una limitación no prevista por el legislador, excedió su potestad de interpretación y desconoció la finalidad del inventivo, esto es promover o facilitar la adquisición de vivienda por parte de los ciudadanos de menores ingresos y no beneficiar al constructor4. Además, sostuvo que el acto acusado vulnera los principios de equidad e igualdad5, al establecer un tratamiento diferencial entre constructores que se encuentran en la misma situación jurídica pues impone cargas tributarias no previstas en la ley e incrementa los costos para aquellos que retiran los materiales de su propio inventario.
Indicó que el Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 96 de 2020, determinó que para la solicitud de devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de estos materiales se debe entregar una relación certificada por revisor fiscal o contador de las facturas de compras, lo cual podía hacer el constructor que retiraba de su inventario los materiales, dado que el Concepto Unificado 0106 del 19 de agosto de 2022 estableció que en dichos eventos (retiro para autoconsumo) se expedía factura electrónica.
Sin embargo, tal postura fue objeto de reconsideración por la demandada en el Concepto 100202208-0603. Empero, tal circunstancia, no tiene la entidad de modificar lo establecido en la ley, que se insiste, consiste en que todos los constructos de viviendas de intereses social y prioritario tienen derecho a la devolución. 2 Samai, índice 3. 3 Al respecto, citó la sentencia del Consejo de Estado del 22 de septiembre de 2016 (exp. 19369) y el Concepto DIAN 906481 del 1 de julio de 2021 4 Sobre la finalidad del beneficio, en el numeral 5.34., extrajo apartes de la sentencia del 19 de julio de 2023, exp. 26577, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 5 Citó las sentencias C-657 de 2017 y C-776 de 2003 Radicado: 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642) Demandante: Mario Noel Criales Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por su parte, la DIAN6 se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el concepto demandado no vulnera los principios de legalidad ni de reserva de ley en materia tributaria, puesto que no crea hechos generadores, beneficios fiscales ni nuevas causales de rechazo en los trámites de devolución o compensación del IVA, sino que aplicó el criterio jurisprudencial que consagra que el impuesto sobre las ventas generado por el retiro de bienes del inventario destinado a la actividad productora de renta debe tratarse como mayor valor del costo o gasto.
Se trata, entonces, de preserva la coherencia del sistema permitiendo a los contribuyentes conocer el alcance del beneficio. Sostuvo que una interpretación sistemática del artículo 850 del Estatuto Tributario, en armonía con los artículos 421 y 429 ibidem y con el Decreto 1625 de 2016, evidencia que el legislador diferenció entre el IVA pagado en la adquisición de materiales a terceros del impuesto causado por el retiro de inventarios para autoconsumo.
Explicó que, aunque este último constituye un hecho generador del impuesto asimilado a una venta, no implica el pago del IVA a un tercero, por lo que no encuadra dentro del supuesto previsto para la devolución. Manifestó que el beneficio establecido en el parágrafo 2º del artículo 850 del Estatuto Tributario tiene un carácter excepcional y taxativo, razón por la cual no puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente por el legislador.
Así, el beneficio está establecido para restituir el impuesto trasladado en la cadena económica de adquisición del insumo con el fin de evitar el encarecimiento de este tipo de viviendas. Explicó que el IVA distingue entre el impuesto pagado y el impuesto causado, lo que resulta determinante para establecer el alcance del beneficio, es por ello que el primero corresponde al recibido por un tercero en la adquisición de bienes o servicios, mientras que el segundo, esto es el ocasionado por el retiro de inventarios para autoconsumo, surge por disposición legal en una operación interna, sin que exista pago a un proveedor.
Agregó que esta distinción ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por el Decreto 1625 de 2016. Este último exige la relación de facturas de compra para acceder a la devolución, lo que evidencia que el beneficio se circunscribe al IVA efectivamente pagado en adquisiciones a terceros. Precisó que el acto demandado surgió por la necesidad de unificar criterios, máxime cuando en otro concepto se concluyó que el retiro de inventario no debe facturarse en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De acuerdo con lo expuesto, se fijará el litigio así: El despacho debe determinar si el concepto 100208192-1103 del 22 de julio de 2025 i) violó el principio de reserva de ley creando una limitación no establecida por el legislador, al considerar que la devolución del IVA solo procede cuando los materiales para la construcción de viviendas de interés social y prioritario se compran a un tercero, ii) desatendió la finalidad perseguida por el legislador al consagrar dicho beneficio iii) desconoció los principios de equidad e igualdad tributaria al darle un trato diferente a los constructores que retiran de su inventario los materiales para la construcción de este tipo de vivienda. 6 Samai, índice 28.
Radicado: 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642) Demandante: Mario Noel Criales Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Otros aspectos El despacho, en auto del 3 de diciembre de 20257, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia, a la Universidad Nuestra Señora del Rosario, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT) y al Centro de Estudios Tributarios de Antioquia (en adelante CETA) para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto acerca de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.
Al respecto se observa que el CETA8 presentó concepto mientras que las demás entidades guardaron silencio. Ahora bien, puesto que estas instituciones no fueron vinculadas como parte o terceros al proceso, sino que fueron invitadas a rendir su concepto jurídico de forma voluntaria, sus escritos no deben ser tenidos en cuenta para efectos de fijar el litigio.
Empero, se precisa que serán analizados al momento de proferir la sentencia, de acuerdo con el valor que les corresponde según la ley. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas. Pues bien, debido a que esta providencia prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.
Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin de analizar, solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve:
1. TENER CÓMO PRUEBAS los documentos aportados por la parte demandante. 2. PRESCINDIR de la audiencia inicial y APLICAR la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Determinar si el concepto 100208192-1103 del 22 de julio de 2025 i) violó el principio de reserva de ley creando una limitación no establecida por el legislador, al considerar que la devolución del IVA solo procede cuando los materiales para la construcción de viviendas de interés social y prioritario se compran a un tercero, ii) desatendió la finalidad perseguida por el legislador al consagrar dicho beneficio iii) desconoció los principios de equidad e igualdad tributaria al darle un trato diferente a los constructores que retiran de su inventario los materiales para la construcción de este tipo de vivienda. 7 Samai.
Índice 6. 8 Samai, índice 27 Radicado: 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642) Demandante: Mario Noel Criales Ardila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente.
Su validez e integridad pueden comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador