1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: MARTHA LUCÍA BAUTISTA ACOSTA Demandado: E.S.E. HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Martha Lucía Bautista Acosta, en contra de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Martha Lucía Bautista Acosta, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad del acto administrativo sin número del 28 de septiembre de 2015 por medio del cual la entidad accionada negó la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare una relación laboral desde el 1 º de junio de 2011 al 28 de febrero de 2015 sin solución de continuidad; asimismo se paguen todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho un empleado público de la entidad; se cancelen las 1 Folios 1 a 8. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia diferencias salariales que resulten entre los honorarios percibidos por la actora y el salario correspondiente de un empleado público vinculado de manera legal y reglamentaria; pidió condenar a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y ARL que debió asumir; así como también la indemnización moratoria por no pago de las prestaciones sociales.

Por último, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y condenar en costas a la entidad accionada. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Martha Lucía Bautista Acosta laboró como auxiliar administrativa y, auxiliar y ayudante de oficina en la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo desde el 1º de junio de 2011 al 5 de febrero de 2015, por medio de contratos de prestación de servicios. 2.

Indicó que ejerció sus funciones en las instalaciones de la entidad hospitalaria, bajo las órdenes, instrucciones y directrices que le eran impuestas de manera permanente, asimismo, que cumplía con un horario de trabajo que iba de lunes a viernes y en algunas ocasiones domingos y festivos. 3. Por lo anterior, el 16 de septiembre de 2015 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de un vínculo laboral, petición que fue negada, a través del acto administrativo sin número de 28 de septiembre de 2015. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25, 58 y 93 de la Constitución Política; 2º de la Ley 2400 de 1968; 32 de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002; 21 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C 154 de 1997 y C 614 de 2009. En el concepto de violación sostuvo que la normatividad en cita se transgredió, toda vez que prestó sus servicios de manera personal, bajo subordinación y dependencia y que recibía remuneración como contraprestación. Expresó que la entidad accionada desconoció la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, pues en ningún momento fue autónoma para ejecutar el objeto contractual.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Finalmente, señaló que lo que pretendió la entidad fue crear un empleo permanente, a través de dicha modalidad para suplir necesidades del personal de planta. 2.2.

Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que los contratos se suscribieron de acuerdo con la necesidad del servicio, teniendo en cuenta la sostenibilidad financiera, a fin de brindar una atención óptima en salud a los pacientes que ingresaran a las instalaciones de la entidad hospitalaria y así propender por su mejoramiento.

Indicó que los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de las actividades encomendadas establecían autonomía, autogestión y autodeterminación, es decir, que no estaba sometida a la subordinación, ello, por la naturaleza de los mismos. Por ende, propuso las excepciones de «inexistencia de la relación laboral», «ausencia de normatividad», «Del carácter especial de las E.S.E. al régimen contractual y laboral administrativo», «prescripción de los derechos laborales reclamados», «compensación» y «genérica». 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 1º de octubre de 20184, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas, expresó que todas era de fondo y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Fijación del litigio.

Para la parte demandante, desde el 01.06.2011 hasta el 28.02.2015, tuvo con la aquí demandada una verdadera relación de carácter laboral, disfrazada o subyacente en los contratos de prestación de servicios atrás relacionados, toda vez que ese servicio lo hizo de manera personal, bajo continua subordinación, cumpliendo un horario de trabajo, utilizando herramientas de trabajo entregadas por la demandada, y, en síntesis, desempeñando las funciones propias del cargo denominado Auxiliar Administrativo II Grado 14 Código 407.

Por tanto para la parte demandante el acto demandado está falsamente motivado, y desconoce además los derechos económicos de que ella es titular al haber existido una relación laboral propiamente dicha, como lo son: recibir el pago de las diferencias salariales entre lo por ella percibido y lo devengado por el 3 Folio 125 a 131. 4 Folio 249 a 251.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia empleo de la planta de personal, las prestaciones sociales de ese mismo empleo, y el reembolso de los aportes a la seguridad social que al demandado le corresponde hacer al demandado como empleador, y el mono de las estampillas que la demandante pagó para ejecutar los contratos de prestación de servicios.

Para la p. demandada, E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo, las vinculaciones que tuvo la actora son de carácter eminentemente contractual, de la Ley 80 en la modalidad de prestación de servicios celebrados voluntariamente, que fue causada por la falta de personal para desarrollar las actividades a ella confiadas. Destaca que todas las vinculaciones fueron menores a un año; no llevaron a que la demandante ejerciera actividades de carácter misional pues sólo cumplía con procesos que le eran asignados, no se dieron bajo una subordinación, no cumplió órdenes, y los insumos o bienes entregados a ella fueron perecederos que se suministraron para favorecer la actividad del contratista, el buen funcionamiento y asepsia en la E.S.E. señala que la validez de los contratos descansa en la del servicio y en la sostenibilidad financiera de la entidad hospitalaria, que permite operar con terceres de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 8 de agosto de 20195 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis. Al respecto, señaló que para determinar la existencia de una relación laboral se debían demostrar los elementos constitutivos de la misma, esto es, la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la contraprestación. Indicó que se encontraba acreditado dentro del plenario que la demandante prestó sus servicios de manera personal en el la E.S.E. Hospital Psiquiátrico de San Camilo y que percibió remuneración como contraprestación. Ahora, advirtió que las actividades desplegadas por la actora no se relacionaban con la prestación de servicio médico del área siquiátrica o salud mental.

Sostuvo que a pesar de que se demostró que la accionante cumplió un horario para el desarrollo de las labores asignadas, lo ciert o era que, ello, no permitía establecer si se estaba frente al elemento de subordinación o una coordinación de actividades propia de una relación contractual. Con relación a los testimonios, estableció que estos no precisaron cuales eran las funciones desplegadas por la actora, circunstancias 5 Folios 275 a 282.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia que no le permitían concluir que la accionante realizara funciones propias del cargo de auxiliar administrativo grado 14, código 407, tal como lo afirmó en la demanda.

Por lo anterior, al no demostrarse la subordinación en la prestación del servicio, denegó las pretensiones de la demanda. 2.5 Recurso de apelación La accionante 6, por medio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, al estimar que no existió autonomía e independencia en la prestación del servicio, pues debía cumplir con las funciones asignadas por la entidad accionada, actividades que podían ser realizadas por el personal de planta y que correspondían al objeto social de la entidad, las mismas que fueron desplegadas de forma permanente.

De otra parte, manifestó que el a quo no valoró de manera conjunta las declaraciones rendidas por los testigos de las cuales se podía inferir que en el presente asunto se acreditaron todos los elementos constitutivos de una relación laboral. En esa medida, consideró que el elemento de subordinación no solo se podía acreditar por medio de un memorial o una circular, puesto que ello vulneraria el principio al debido proceso, máxime cuando la entidad accionada no allegó al plenario material probatorio que demostrara circunstancias contrarias a las expuestas por los testigos.

Asimismo, afirmó que la entidad demandada no logró desvirtuar los horarios que le fueron impuestos por parte de sus superiores. Por lo tanto, requirió se revoque la decisión y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 3 de diciembre de 2019 7 y del 10 de febrero de 20208, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6 Folio 201 a 203 y del 215 a 216. 7 Folio 301. 8 Folio 307.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La entidad accionada 9 insistió en los términos de la contestación de la demanda.

La demandante y el ministerio público 10 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Martha Lucía Bautista Acosta es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿Si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre la señora Martha Lucía Bautista Acosta y la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo derivada de los contratos suscritos entre las partes o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 9 Índice 13. 10 Folio 318. 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación d e servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medi os para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, debe rá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los c asos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de se rvicios 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 - 23-31-000-2001-05650 -01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no sup erarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas ne cesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 16 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinad o y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisa mente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción cont ractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de protege r los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5. Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: a. De los contratos de prestación de servicios: - La señora Martha Lucía Bautista Acosta suscribió con la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O N o. 8 9 2 de 2 0 1 1 E l c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a ra c o n l a E. S. E. H o s p i t a l P s i q u i á t ri c o S a n C a m i l o a p re s t a r l o s s e rv i c i o s i n t e g ra l e s i n h e re n t e s a l d e s a r ro l l o d e l o s p ro c e s o s a d m i n i s t r a t i v o s, g a ra n t i z a n d o a s í e l b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e l a s d i f e r e n t e s u n i d a d e s f u n c i o n a l e s d e a d m i n i s t r a c i ó n, a t e n d e r a l c l i e n t e i n t e r n o y e x t e rn o c o n e f i c i e n c i a, o p o r t u n i d a d d e p r o f e s i o n a l i s m o, e j e c u t a r l a b or e s s up l e m e nt a r i a s de of i c i na, p o r c u e n t a y ri e s g o d e l a d j u d i c a t a ri o d e l p r e s e n t e c o n t r a t o 1 / j u n / 2 0 1 1 3 0 / j u n / 2 0 1 1 $ 8 0 0. 0 0 0 9 N o. 1 0 0 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 / e n / 2 0 1 2 1 / a b r/ 2 0 1 2 $ 2. 7 0 0. 0 0 0 1 5 5 A di ci ó n d e l co n tr a t o N o. 1 0 0 de 2 0 12 I b í d e m 2 / a b r/ 2 0 1 2 1 / m a y / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 5 4 N o. 4 2 4 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 / m a y / 2 0 1 2 1 / j u n / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 1 N o. 4 9 7 de 2 0 1 2 I b í d e m 1 / j u n / 2 0 1 2 3 0 / j u n / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 2 N o. 6 6 9 de 2 0 1 2 I b í d e m 2 9 / j u n / 2 0 1 2 2 8 / j u l / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 3 N o. 8 5 7 de 2 0 1 2 E l o b j e t o d e l p r e s e n t e c o n t ra t o e s l a p r e s t a c i ó n d e l o s s e rv i c i o s c o m o A U X I LI A R A D M I N I S T R A T I V O: A L C A N C E D E L O B J E T O D E L C O N T R A T O: E L C O N T R A T I S T A S e c o m p r o m e t e p a ra c o n l a E S E a R e a l i z a r a c t i v i d a d e s 1 / a g / 2 0 1 2 3 1 / a g / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 4 -1 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia i n h e re n t e s a l o s p ro c e s o s a d m i n i s t r a t i v o s y f i n a n c i a r o s, g a r a n t i z a n d o e l b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e l a s d i f e r e n t e s U n i d a d e s Fu n c i o n a l e s d e A d m i n i s t ra c i ó n, a t e n d e r a l c l i e n t e i n t e r n o y e x t e rn o c o n e f i c i e n c i a, o p o rt u n i d a d y p r o f e s i o n a l i s m o, e j ec u t a r l a b o re s s u p l e m e n t a ri a s d e o f i c i n a y p a rt i c i p a r d e l a s d i f e r e n t e s a c t i v i d a d e s q u e l e s e a n p r o g r a m a d a p o r c u e n t a y ri e s g o d e l a d j u d i c a n t e d e l p r e s e n t e c o n t ra t o. [ … ] N o. 9 7 0 de 2 0 1 2 L a p r e s t a c i ó n d e l o s s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s c o m o a u x i l i a r de o fi c i n a. 3 / s e p / 2 0 1 2 3 0 / s e p / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 6 -1 7 N o. 1 1 84 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / o c t / 2 0 1 2 3 0 / o c t / 2 0 1 2 $ 9 0 0. 0 0 0 1 8 -1 9 N o. 1 2 01 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / n o v / 2 0 1 2 3 1 / d i c / 2 0 1 2 $ 1. 8 0 0. 0 0 0 2 0 -2 1 N o. 4 3 d e 2 0 1 3 I b í d e m 2 / e n / 2 0 1 3 3 1 / e n / 2 0 1 3 $ 9 3 6. 1 8 0 2 2 -2 3 N o. 1 9 2 de 2 0 1 3 I b í d e m 1 / f e b / 2 0 1 3 2 8 / f e b / 2 0 1 3 $ 9 3 6. 1 8 0 2 4 -2 5 N o. 3 4 2 de 2 0 1 3 I b í d e m 1 / m a r/ 2 0 1 3 3 1 / j u l / 2 0 1 3 $ 5. 1 4 8. 9 9 0 2 6 -2 7 N o. 7 6 4 de 2 0 1 3 I b í d e m 1 / a g / 2 0 1 3 3 1 / a g / 2 0 1 3 $ 1. 0 2 9. 7 9 8 2 8 -2 9 N o. 9 1 1 - 1 3 de 20 13 I b í d e m 2 / s e p / 2 0 1 3 3 0 / s e p / 2 0 1 3 $ 1. 0 2 9. 7 9 8 3 0 -3 1 N o. 1 0 60 - 13 d e 20 13 I b í d e m 1 / o c t / 2 0 1 3 3 1 / o c t / 2 0 1 3 $ 1. 0 2 9. 7 9 8 3 2 -3 3 N o. 1 2 34 - 13 d e 20 13 E l c o n t r a t i s t a s e o b l i g a p a ra c o n e l h o s p i t a l a p r e s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o a y ud a nt e de of i c i na e n a p o y o a l á r e a a d m i n i s t r a t i v a. E n v i rt u d d e i l o a n t e ri o r, c o rr e s p o n d e a l c o n t ra t i s t a: E j e c u t a r e l o b j e t o c o n t ra c t u a l c u m p l i e n d o c o n l a s o b l i g a c i o n e s p ro p i a s c o m o A Y U D A N T E D E O F I C I N A. 1 / n o v / 2 0 1 3 3 0 / n o v / 2 0 1 3 $ 1. 0 2 9. 7 9 8 3 4 -3 5 N o. 1 3 84 - 13 d e 20 13 I b í d e m 2 / d i c / 2 0 1 3 3 1 / d i c / 2 0 1 3 $ 1. 2 9 7. 7 9 8 3 6 -3 7 N o. 0 7 -1 4 d e 20 14 I b í d e m 2 / e n / 2 0 1 4 3 1 / e n / 2 0 1 4 $ 1. 0 6 0. 6 9 2 3 8 -3 9 N o. 1 6 6 - 1 4 de 20 14 I b í d e m 3 / f e b / 2 0 1 4 3 0 / j u n / 2 0 1 4 $ 5. 3 0 3. 4 6 0 4 0 N o. 4 6 5 - 1 4 de 20 14 I b í d e m 2 / j u l / 2 0 1 4 3 1 / d i c / 2 0 1 4 $ 6. 3 6 4. 1 5 2 4 1 N o. 0 9 1 - 1 5 de 20 15 I b í d e m 5 / e n / 2 0 1 5 2 8 / f e b / 2 0 1 5 $ 2. 0 7 1. 0 3 7 4 2 -4 3 b. De las certificaciones - El jefe de Talento Humano del Hospital Psiquiátrico San Camilo el 9 de febrero de 2015 18 certificó que la accionante laboró como auxiliar de oficina en calidad de contratista, asimismo que recibía como honorarios la suma de $1.109.484. - El jefe de oficina de Talento Humano del Hospital Psiquiátrico San Camilo del 19 de septiembre de 2018 19 certificó que la accionante suscribió con la entidad los siguientes contratos: «[…] 18 Folio 53. 19 Folio 241 a 2436 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - El jefe de oficina jurídica del Hospital Psiquiátrico San Camilo del 28 de octubre de 2015 20 certificó que el cargo de auxiliar administrativo se encontraba creado en la entidad de la siguiente manera: «AUXILIAR ADMINISTRATIVO IV GRADO 16 CÓDIGO 407 SON LAS SIGUIENTES: Asignación salarial DOS MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS (2'055.630) C olaborar en la organiz ac ión y at enc ión de t odo t ipo de reuniones a la que t enga que as ist ir el Gerente de ac uerdo c on la agenda de c om prom is os.

T omar dic t ados y digit ar. R edact ar y t ram it ar c orres pondenc ia de ac uerdo c on ins t ruc c iones im part idas por el Gerent e. R ec ibir v is it ant es c onoc iendo el as unt o a t rat ar para es t ablec er las ent rev is t as y preparar la docum entación pert inent e. Proporc ionar la inform ac ión requerida por el públic o y c onc ert ar las ent rev is tas s olic it adas.

Velar por la buen a im agen de la inst it uc ión y por la adec uada pres ent ac ión de la of ic ina. Ac t ualiz ar y m ant ener al día el arc hiv o de gerenc ia At ender las llam adas t elef ónic as Solic it ar los elem ent os neces arios para el des empeño de s u t rabajo y res ponde por los elem ent os y máquinas a s u c argo. M ant ener buenas relac iones int erpers onales c on los dem ás m iem bros de la Organiz ac ión. Guardar la debida reserva y discreción de la inform ación que se le ha confiado.

Velar por el buen f unc ionam ient o de los equipos, m ateriales y s um inis t ros as ignados a unidad. Las dem ás f unc iones que s e le as ignen y que s ean af ines c on la nat uralez a del c argo. […] AUXILIAR ADMINISTRATIVO II GRADO 14 CODIGO 407 ASIGNACIÓN SALARIAL: UN MILLON TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS (1'318.490) II.

DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES R ealiz ar la rec olec c ión de la inf orm ac ión de los dif erent es c ent ros de c ost os operat iv os, logís t ic os y adm inist rat iv os. R ev is ar la inf orm ac ión rec olec t ada de los dif erent es c ent ros de c os t os. C ot ejar con c ont abilidad los dif erent es conc ept os de c os t os c om o s on: m ano de obra, m at eriales y s um inist ros, gas t os generales.

C ons olidar la inf ormac ión de ac uerdo a la m et odol ogí a est ablec ida por el M inis t erio de Salud. Produc ir inf orm e m ens ual por c ada c ent ro de c ost os. Sum inis t rar los c ons olidados de c os t os m ens uales al Jef e de Grupo F inanc iero para s u ev aluac ión y anális is. Ent regar inf orm e por c entros de c os t os m ensuales a la Gerenc ia, Subdirecc ión Adm inis t rat iv a y program a de M ejoram ient o H os pit alario Sec ret aria de Salud.

Arc hiv ar la inf orm ac ión recopilada de c os t os m ens ualm ent e. Part ic ipar en la elaborac ión de c uadros gráf ic os e inf orm es. Guardar la debida reserva y disc rec ión de la inf orm ac ión que s e le ha c onf iado. M ant ener buenas relac iones int erpers onales c on los dem ás m iem bros de la Organiz ac ión. Velar por el buen f unc ionam ient o de los equipos, m ateriales y s um inis t ros as ignados a la unidad.

Guardar la debida res erva y disc rec ión de la inf orm ac ión que s e le ha c onf iado. Solic it ar los elem ent os neces arios para el des empeño de s u t rabajo y res ponde por los elem ent os y maquinas a s u c argo. Las dem ás f unc iones que s e le as ignen y que s ean af ines c on la nat uralez a d el c argo. 20 Folio 69 a 74. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia [ ] AUXILIAR ADMINSTRATIVO I CODIGO 407 ASIGNACION SALARIAL UN MILLON CIENTO DIECINIUEVE MIL OCHENTA Y CINCO PESOS ($1'119.685) I I I. D ESCR I PC IÓN D E F UNC I ON ES ESENC I ALES Ent regar los doc um ent os, cuent as, c orres pondenc ia y ef ect uar las c ons ignac iones en los dif erent es banc os.

R ealiz ar las cons ignac iones banc arias que le s ean encom endadas. C anc elar las liquidac iones de las EPS y rec lam ar t odos los c heques girados a la Em pr es a. Pres t ar el s erv ic io de mens ajerí a que le sea as ignado, de ac uerdo c on las ins t ruc c iones rec ibidas. R et irar los c heques girados a nom bre de la ESE de las dif erent es ent idades.

D ist ribuir la c orres pondenc ia y demás doc um ent os de la ent idad. R adic ar la c orres pondenc ia de ac uerdo c on proc edim ient os est ablec idos. Guardar con la debida discreción y reserva el contenido de la correspondencia y dem ás doc um ent os que le sean as ignados M ant ener buenas relac iones interpers onales c on los dem ás m iembros de la I nst it uc ión. Velar por el buen f unc ionamient o de los equipos, m at eriales y s um inist ros as ignados a la unidad.

Pres ent ar al J ef e inm ediato el inf orm e de act iv idades. Las dem ás f unc iones que le s ean as ignadas y que s ean af ines c on la nat uraleza del c argo. […]» - Por medio del Acuerdo No. 04 del 27 marzo de 2015 21 el Hospital Psiquiátrico San Camilo fijó el plan de cargos y asignaciones de la entidad para la vigencia fiscal del año 2015 en los siguientes términos. C ó d i g o g r a d o D e n o m i n a c i ó n D e l c a r g o N o. c a r g o s H o r a s D i a r i a s A s i g n a c i ó n M e s c a r g o N o. c a r g o s H o r a s D i a r i a s A s i g n a c i ó n M e s c a r g o T o t a l m e n s u a l N o. m e s e s [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] N I V E L A S I S T E N C I A L 4 0 7 1 6 A u x i l i a r A d m. I V 3 8 1. 9 7 6. 5 6 7 3 8 2. 0 5 5. 6 3 0 6. 1 6 6. 8 9 0 1 2 4 0 7 1 5 A u x i l i a r A d m. I I I 1 8 1. 7 8 8. 1 2 8 1 8 1. 8 5 9. 6 5 3 1. 8 5 9. 6 5 3 1 2 [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] 4 0 7 1 5 A u x i l i a r A d m. I I 4 8 1. 2 3 2. 2 3 4 4 8 1. 3 1 8. 4 9 0 5. 7 2 3. 9 6 0 1 2 4 0 7 1 5 A u x i l i a r A d m. I 1 8 1. 0 7 6. 6 2 0 1 8 1. 1 1 9. 6 8 5 1. 1 1 9. 6 8 5 1 2 - Se adjunta la Resolución No. 172 de 201322 por medio del cual la entidad accionada le reconoce a las señora María Helena Blanco Ochoa vinculada en el cargo de auxiliar administrativo código 407 lo correspondiente al pago de las prestaciones sociales y la Resolución 171 de 201323 a través de la cual se le reconoció las cesantías definitivas.

C. De las solicitudes - El 16 de septiembre de 2015 24 la señora Martha Lucía Bautista Acosta requirió a la entidad accionada para que le reconociera una 21 Folio 75 a 83. 22 Folio 102 a 103. 23 Folio 106 a 107. 24 Folio 47 a 51. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia relación laboral y las prestaciones sociales, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido sin número 28 de septiembre de 2015 25 por las siguientes consideraciones: «La presente tiene como fin dar respuesta a la solicitud de la referencia, siendo pertinente hacer mención del numeral 3° del Artículo 32 de la ley 80 de 1993, donde se establece que: "son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales " Así las cosas, la señora MARTHA LUCIA BAUTISTA AGOSTA prestó sus servicios en la ESE HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN CAMILO como: "ayudante de oficina" bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, razón por la cual no existió vínculo laboral entre su poderdante y esta entidad hospitalaria.

Por lo anteriormente expuesto no es posible acceder a sus solicitud de reconocimiento de las prestaciones por usted solicitada […]» - En audiencia de pruebas instalada el 21 de noviembre de 201826 se recepcionaron los siguientes testimonios: - PEDRO PABLO GIRALDO: manifestó al despacho que se desempeñaba como jefe de Talento Humano del Hospital Psiquiátrico San Camilo. - Que conocía a la actora toda vez que laboró en la entidad accionada. - Que la oficina jurídica era el área encargada de suscribir los contratos. - Que la accionante laboró en el centro de atención telefónica de la entidad y en el área de admisión de pacientes. - Que la entidad funcionaba en un horario de 7:00 AM a 4:00 PM de lunes a jueves y los viernes hasta las 3:00 PM. - Que existía un supervisor del contrato, que era la persona encargada de verificar que se cumpliera a cabalidad el objeto del contrato. - Que desconocía para que períodos la actora fue contratada, pero que si tenía conocimiento de que fue vinculada por medio de CPS. - Que en algunas oportunidades el testigo hizo las veces de supervisor del contrato, pero que desconocía quien había sido su supervisor de la actora entre el año 2011 al 2015. 25 Folio 52. 26 Folio 261 CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Que la accionante laboraba de lunes a viernes. - Que el cargo de auxiliar se encontraba creado dentro de planta de la entidad. - Que los contratistas se regían por el objeto contractual, mientras que el personal de planta lo hacía de conformidad con el manual de funciones. - Que la accionante no tenía derecho al pago de prestaciones sociales. - Que los elementos de trabajo los suministraba la entidad. - Que nunca se presentó que algún contratista estuviera incurso en un proceso disciplinario. - MARÍA HELENA BLANCO OCHOA: le señaló al despacho que laboró en la entidad como auxiliar administrativo de planta desde 1981 hasta el 2013 y que en la actualidad se encontraba pensionada. - Que cuando laboró en la entidad era la encargada de inventarios y la parte ambiental. - Indicó que todo el personal debía asistir a reuniones. - Que la actora también asistía a capacitaciones. - Que a la accionante le hacían llamados de atención si incumplía con el horario. - Que en alguna oportunidad ella le hizo un llamado de atención a la actora para que hiciera uso racional de los recursos. - Que la accionante no podía delegar sus funciones. - Que los elementos de trabajo los suministraba la entidad. - Que los contratistas no tenían derecho al pago de prestaciones sociales. - Que las órdenes las impartía el jefe inmediato. - Que no evidenció llamados de atención a los contratistas en público. - Que las obligaciones de la accionante consistían en cumplir con un horario y la directrices que le eran impartidas. - Que conoció las minutas de los CPS, toda vez que en algunas oportunidades era quien colaboraba en imprimir dichos contratos. - Que los llamados de atención se hacían de manera verbal. - Que desconocía si la actora se encontraba incursa en algún proceso disciplinario. - ANA LIBIA GARRIDO CHAPARRO: indicó al despacho que laboró en la entidad accionada desde el 2010 a 2012 como facturadora. - Que conocía a la accionante, porque eran compañeras de trabajo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Manifestó que la accionante no tenía un puesto fijo dentro de la entidad. - Que el cargo de auxiliar administrativa se encontraba creado dentro de la planta de personal. - Que la accionante admisionaba pacientes. - Que el horario de trabajo era de 7:00 AM a 4:00 PM, pero que en muchas ocasiones salían tipo 8:00 PM. - Era autónomo si decidían quedarse en la entidad. - Que los elementos de trabajo los suministraba la entidad. - Que los llamados de atención se hacían por incumplir con los horarios de trabajo. - Que no podían delegar las funciones asignadas. - Que el personal de planta tenía derecho al pago de las prestaciones sociales. - Que la actora no tuvo derecho a vacaciones. - Desconocía las minutas por medio de las cuales la actora fue contratada. - Que no tenía conocimiento si le habían hecho llamados de atención a la actora por las actividades desplegadas. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes, por lo que procederá la Sala a verificar si en efecto, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la misma. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que la accionante fue vinculada por la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo, mediante órdenes de prestación de servicios suscritos por las partes entre el 1º de junio de 2011 al 30 de junio de 2011 y desde el 2 de enero de 2012 hasta el 28 de febrero de 2015, cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como auxiliar administrativa, auxiliar de oficina y ayudante de oficina, labores que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que la señora Martha Lucía Bautista Acosta laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por un superior o jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección sostuvo 27: Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. 27 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013-00103-01(1296- 14); C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

Ahora, respecto de la actividad de auxiliar administrativo esta Subsección 28 manifestó lo siguiente: «En ese sentido, si bien los declarantes informaron a rasgos generales cuáles eran las actividades desarrolladas por el demandante, la Subsección considera que de los dichos de estos no se concluye que el señor Vergara López haya estado en situación de subordinación respecto de la entidad contratante.

Lo anterior, en tanto que, pese a que las tareas descritas por los testigos son contestes en indicar que el señor Vergara López administraba la base de datos del Sisbén, cruzaba es tos datos con las secretarias de salud y planeación, expedía las certificaciones frente a los programas del Sisbén y Familias en Acción y realizaba las afiliaciones a los mismos; de las mismas no se puede determinar que estas se desarrollaran bajo un mandato expreso de un superior u obedeciendo órdenes e instrucciones por parte de este.

Se colige por tanto que no se aportó prueba alguna que permita advertir que, en el desarrolló o ejecución de la prestación de servicios, las actividades por él ejecutadas no fueran realizadas de manera independiente y autónoma, que estas debieran adecuarse a un modelo o según las instrucciones precisas de algún funcionario de la entidad demandada, o que recibiera llamados de atención, memorandos o algún otro tipo de mandato que dé lugar a concluir la existencia de la subordinación. […] Ello toda vez que no existe prueba de llamados de atención, comunicaciones, memorandos u otros medios, dirigidos al demandante tendiente al cumplimiento estricto del horario de oficina de la entidad.

Así, en el testimonio de la señora Magdalena Lombana, si bien esta afirmó que el demandante cumplía con un horario de trabajo al igual que ella, no existe certeza de que dicha jornada fuera impuesta por la entidad contratante, pues del dicho de la declarante no se puede determinar que existieran una orden u obligación de cumplir a cabalidad con este.

Al respecto: «[…] Preguntado: ¿Dígale al despacho si tiene conocimiento de que el señor Fabián Efrén Vergara estuvo sometido al 28 Sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 73001 -23-33-000-2012-00117-01(4342-13), C.P William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia reglamento interno de trabajo del municipio de san Luis? Contestó: Él cumplía un horario, trabajaba de lunes a viernes y cumplía horario de 7.30 a 12 y de 1.30 a 5 de la tarde, igual que yo […]» Finalmente, si bien el desarrollo de actividades en forma permanente, contratadas a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, constituye un indicio de la existencia de una subordinación o dependencia continuada, dicha situación, a juicio de esta Subsección, no es suficiente para determinar la configuración del elemento de la relación laboral, tal como se indicó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, aquí relacionada.

En conclusión: En consecuencia, se reitera, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró probar de forma contundente los elementos de la misma, particularmente la remuneración y la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima el 13 de septiembre de 2013 debe ser revocada, por las razones expuestas en esta providencia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

De lo anterior, se colige la imposibilidad de suponer el elemento de subordinación cuando se trata de un auxiliar administrativo, puesto que la carga probatoria la tiene quien pretenda demostrar la existencia de un vínculo laboral, que en el presente asunto le corresponde a la parte demandante. Advierte la Sala que lo anterior, aplica igualmente para el tiempo en que la accionante desplegó las funciones de auxiliar y ayudante de oficina, pues como se indicó previamente, no resulta dable presumir la subordinación, máxime cuando estos dos últimos cargos no se encuentran creados en la planta global de la entidad.

En ese sentido, resulta necesario para la Sala indicar que lo declarado por los testigos en audiencia de pruebas, esto es, que la accionante desplegó sus funciones en cumplimiento de un horario de trabajo que le había sido impuesto, así como también que le impartían órdenes, no tienen un soporte documental dentro del plenario. Ahora bien, no se logra demostrar que la prestación del servicio se haya realizado con ausencia de autonomía, pues se itera que el cumplimiento de un horario puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de goce de autonomía, pues contrario a lo manifestado en el recurso de apelación resultan necesarios para acreditar el vínculo laboral.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121. Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo c ual pareciera haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el asunto bajo estudio se evidencia una relación contractual por más de tres años y medio, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que una vez analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que la parte accionante acredita todos los elementos constitutivos de un vínculo laboral, particularmente el de subordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sal a procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de agosto de 2019, por las consideraciones expuestas en el presente proveído. 3.7.

Renuncia de poder. Revisado el expediente, se observa que se allegó renuncia de poder por parte de la abogada Camila Andrea Arias Estupiñán 29, como apoderado de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo, por lo que, se aceptará la renuncia de este. 3.8 De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 30 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que se cumple con lo preceptuado en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, es decir, que se confirmará la decisión de primera instancia, además que se demostró su causación, toda vez que intervino la entidad accionada, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Merceditas López Prado, en contra de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Camila Andrea Arias Estupiñán, identificada con cedula de ciudadanía 1.100.962.999 de San Gil y tarjeta profesional No. 280.645 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de la E.S.E. Hospital Psiquiátrico San Camilo. 29 Ver índice 16. 30 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869 -2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2016-00395-01 (6233-2019) Demandante: Martha Lucía Bautista Acosta 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE