CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2016-00841-01 Interno: 6430-2018 Demandante: Oswaldo Beltrán Jaramillo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011.

Tema: Reliquidación pensión de vejez- Exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022[1]. ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 12 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[2] El Oswaldo Beltrán Jaramillo acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 233378 de 13 de septiembre de 2013, expedida por la entidad de previsión social, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez al actor a partir del 9 de agosto de 2012.

Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015, expedida por Colpensiones en la que reliquida la pensión del accionante con un IBL de $1.380.886, y una tasa de remplazo del 75%, en cuantía de $1.081.517 a partir del 2 de julio de 2012. Resolución VPB 58636 de 27 de agosto de 2015, expedida por la entidad pensional, a través de la cual resolvió un recurso de apelación, y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo en el IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; esto es, la asignación básica, prima de coordinación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, y prima de riesgo.

Requirió que se reajusten e indexen las diferencias que se causen; se paguen los intereses moratorios correspondientes; se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y se condene en costas a la entidad accionada. Los hechos El señor Oswaldo Beltrán Jaramillo nació el 23 de noviembre de 1965 y laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, del 15 de octubre de 1991 al 2 de julio de 2012, habiendo desempeñado como último cargo el de detective profesional 207-10.

Adquirió su estatus pensional el 28 de noviembre de 2011. Mediante Resolución GNR 233378 de 13 de septiembre de 2013, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al accionante en cuantía de $980.899, a partir del 9 de agosto de 2012. Por Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015, la entidad acusada reliquidó la prestación pensional con un IBL de $1.380.886, y una tasa de remplazo del 75%, en cuantía de $1.081.517 a partir del 2 de julio de 2012.

El 6 de febrero de 2015, la mandataria judicial del actor presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por Resolución VPB 58636 de 27 de agosto de 2015, confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56.

Legales: Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989; Ley 100 de 1993; Decreto 1835 de 1994; Decreto ley 2090 de 2003; Decreto ley 2091 de 2003; Ley 860 de 2003; y Decreto 4057 de 2011 Al explicar el concepto de violación el accionante sostuvo que, en materia laboral rigen los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (art.53), y desconocerlos; como en el sub examine, equivale a menoscabar no solo la dignidad del demandante; sino sus derechos, en especial el de la seguridad social, que por mandato de nuestra Carta Política (art. 48) debe ser protegido. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que[3]: El actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la edad, el tiempo de servicio y la cuantía es la establecida en la normativa anterior, y el ingreso base de liquidación es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU 230 de 2015 el IBL no es un aspecto sometido a la transición. Propuso los medios exceptivos que denominó “cobro de lo no debido”;

“buena fe”; y “genérica o innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 12 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del accionante en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios; esto es, con la inclusión de la asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones a partir del 2 de julio de 2012.

Negó el reconocimiento de los emolumentos de prima de riesgo, indemnización vacaciones y vacaciones por no constituir factor salarial. También, la prima de coordinación por no estar enlistada en el canon 18 del Decreto 1933 de 1989. Señaló que como el accionante ostentó el cargo de detective del DAS, era beneficiario del régimen especial de la entidad y, en consecuencia, tiene derecho a que su pensión se reliquide incluyendo todos los factores salariales devengados durante en el último año de servicios, de acuerdo con el Decreto 1933 de 1989.

Aclaró que los emolumentos que se causen anualmente deben liquidarse con el 75% de sus doceavas partes. 4. Recursos de apelación La parte accionante solicita que se revoque parcialmente la sentencia solo en lo desfavorable y, en su lugar:[4]. Se reconozca al demandante la prima de riesgo; toda vez que, a partir de la sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda de esta Corporación indicó que dicho emolumento debe ser incluido como factor constitutivo de ingreso base de liquidación de la pensión de los detectives.

Así mismo, la prima de coordinación; dado que la misma fue reconocida y pagada en forma habitual y periódica al accionante por el ejercicio de las labores de alto riesgo como contraprestación al servicio prestado. Colpensiones, pidió que se revoque la sentencia del a quo, y, se niegue lo pretendido[5]. Relevó que el régimen de transición no determina que para establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del IBL previsto en el régimen pensional anterior a dicha norma, ni nos remite a la regla anterior más beneficiosa; pero sí indica, que las demás condiciones y requisitos aplicables diferentes a la edad, tiempo y monto serán los contenidos en la Ley 100 de 1993.

Es decir, la pensión cuyo status se adquiera en vigencia de dicho precepto, se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al calcular la cuantía jubilatoria o ingreso base de jubilación o en su defecto el artículo 21 de la misma norma. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[6]. La parte demandada insistió en lo enunciado en la contestación del libelo y en el recurso de apelación[7]. 3. Ministerio Público, guardó silencio[8]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Oswaldo Beltrán Jaramillo tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en condición de exdetective del entonces DAS, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGP; es decir, a 1 de abril de 1994 estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados.

Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigor el sistema general de pensiones (1 de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[9].

Régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS En primer lugar, se hace necesario precisar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por consiguiente, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo los parámetros de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.

Lo anterior, se encuenta previsto en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, que dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensione”. Ahora bien, el Decreto 1933 de 1989, “(p)or el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “Artículo 1.

Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.

(…) Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.

En este orden de ideas, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, según el cual tienen derecho a que se les reconozca dicha prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional; es decir que, se les aplica lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

No obstante, se exceptúan el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad. Lo anterior, según lo prevé el Decreto 1047 de 1978, “(p)or el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”, que señala: “Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad”.

Así las cosas, si el trabajador se encuentra dentro del aludido régimen especial de pensiones, el respectivo fondo debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989.

Por otra parte, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por “(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”, expidió el Decreto 1835 de 1994, “(p)or el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, que dispone: “Artículo 2.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente (…)”[10]. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la labor de detective desempeñada dentro del DAS comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.

Cabe destacar que dicho decreto en su artículo 4 dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en la norma antes citada, así: “Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo[11], que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o.[12] del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. En consecuencia, a los detectives del extinto DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003[13]. En éste, el Presidente de la República redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales.

En ese mismo orden, los artículos 3 y 4 ibídem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, antes descritas, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: “Artículo 3º.

Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 también dispuso un régimen de transición del siguiente tenor: “Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18[14] de la Ley 797 de 2003”.

El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007[15], “en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.

Por otro lado, respecto del parágrafo del artículo 6 del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de la acreditación de las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia de tal norma, y el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para beneficiarse del mencionado régimen especial, esta subsección dijo: “En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[16].

La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.

De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”[17]. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”[18].

(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003”[19].

En síntesis, a aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia) hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[20], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.

Posteriormente, se expidió la Ley 860 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que prevé: “Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ( ) Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”.

De lo anterior se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS, a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994[21], no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994[22].

La prima de riesgo del Decreto 2646 de 1994 y su incidencia en el ingreso base de liquidación – Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). El Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[23] creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica para los detectives de la entidad que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[24] aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35%, para el anterior personal y extendió el beneficio para otros empleados del área no operativa[25] y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994 y reiteró su exclusión como factor salarial.

Con todo, la sentencia del 1 de agosto de 2013[26] sostuvo que, como la prima de riesgo al ser percibida en forma permanente y mensual, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, debe ser considerada en la liquidación de la pensión. Este planteamiento es incompatible con la interpretación que en la actualidad se viene dando por el Consejo de Estado, desde la sentencia del 28 de agosto de 2018 que atiende la taxatividad normativa para efectos de determinar los emolumentos que componen el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez.

Posteriormente, el parágrafo 4[27] del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 incluyó la prima de riesgo en el ingreso base de cotización para los servidores del DAS, ello se efectuó solo en un porcentaje del 40% que se incrementó al 50% a partir del 31 de diciembre de 2007. Es decir, a partir de este momento se previó que la prima en mención amplió sus efectos, pero únicamente en materia pensional, sin extender su incidencia a otras prestaciones sociales, tal y como lo observó la sentencia del 12 de mayo de 2022[28].

De acuerdo con lo anterior, en atención a lo previsto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores del DAS por remisión expresa de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003[29] y por la Ley 860 de 2003, esta prima también debe componer el ingreso base de liquidación de este personal, en el porcentaje que sirvió de base para los aportes.

En consecuencia, la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011.

Luego, el mencionado Decreto Ley 4057 de 2011 previó que, a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades de la rama ejecutiva, la prima de riesgo “se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo[30]”. Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y; por lo tanto, es factor salarial en su totalidad, para todos los efectos legales[31].

Es de anotar que, con posterioridad al Decreto 2646 de 1994, los decretos que fijaron anualmente la escala de remuneraciones para los empleos del DAS, a partir de 1997[32] previeron una prima especial de riesgo, equivalente al 50% de la asignación básica para los servidores señalados en los numerales 1 y 2 del mencionado Decreto 2646 de 1994 “que presten sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien sea en Casa Militar o en la Secretaría para la Seguridad del Presidente, en virtud de comisión, destinación o asignación” al igual que para las personas que se desempeñaran como escolta de ministros y director del DAS.

De acuerdo con aquellos decretos esta prima especial “no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y no podría devengarse simultáneamente con la prima regulada por el Decreto 2646 de 1994. En esas condiciones, la prima especial de riesgo de que tratan los mencionados decretos se distingue de la prestación económica que recibe la misma denominación señalada por el Decreto 2646 de 1994, que es a la que se circunscribe el análisis de esta providencia, y que, a su vez, es objeto de consideración en el ingreso base de cotización a pensión, pues así lo indicó expresamente la Ley 860 de 2003.

Por lo tanto, la incidencia pensional de la prima de riesgo de los decretos que fijan las escalas de remuneración para los servidores del DAS anualmente deberá ser analizada en cada caso particular y concreto, cuando ello sea necesario. En suma, la incorporación de la prima de riesgo a la base de cotización pensional tiene incidencia en el período para efectos de la liquidación de la pensión y no en el estatus pensional, pues este puede alcanzarse con posterioridad a la Ley 860 de 2003.

Cotización especial de alto riesgo[33] Como se precisó antes, el Decreto 1835 de 1994 reguló el régimen especial de alto riesgo del DAS. Para ello, impuso una obligación adicional en el artículo 12[34]. Se trata de una cotización especial adicional a cargo, exclusivamente, de la entidad empleadora. El monto de esta cotización es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 aumentado en 8.5 puntos adicionales, para los servidores del DAS.

El valor de la cotización especial de alto riesgo se elevó a 10 puntos a partir de la Ley 860 de 2003 que en el parágrafo 3 del artículo 2 dispuso: “PARÁGRAFO 3o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”.

En la ponencia conjunta de Senado y Cámara del proyecto de ley que antecedió la Ley 860 de 2003, se expuso que esta cotización especial impuesta al empleador se previó con el propósito de atender la necesidad de generar los recursos necesarios para liquidar y pagar las pensiones de alto riesgo, que ameritaba unas medidas diferentes a las concebidas en el marco del régimen general de pensiones[35].

De esta manera, el DAS en su calidad de empleador de los servidores incluidos en el régimen especial de pensiones que se viene estudiando, tuvo la obligación de efectuar dicho aporte especial a partir de 1994, cuando se expidió el Decreto 1835 de ese año hasta la supresión definitiva de la entidad ordenada por el Decreto 4057 del 31 de agosto de 2011 y la incorporación de sus servidores a otras entidades públicas.

Conviene anotar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 12 de diciembre de 2006[36], sostuvo que, el DAS como empleador, no tiene la obligación de efectuar la cotización especial adicional para la pensión de los detectives que ingresaron a la institución antes de la entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994, con sustento en lo siguiente: “Se consulta si esta cotización adicional es exigible a los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994.

Al respecto, la Sala considera que el requisito de esta cotización especial no afecta el régimen de transición especial de los detectives, puesto que el mismo artículo 4o impide que se puedan variar las condiciones del régimen allí establecidas, al señalar que tales condiciones no pueden ser menos favorables a las que existían antes de la ley 100.

Esto significa que el decreto mantuvo incólume la normatividad existente hasta ese momento, es decir, los decretos leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En consecuencia, la exigencia de una cotización especial, aunque ésta sea a cargo del empleador, se convierte en una condición más gravosa que altera el régimen y lo hace menos favorable.

De hecho, según la información recibida, CAJANAL está negando, hoy en día, el otorgamiento de pensiones a detectives que llenan los requisitos de la normatividad anterior a la ley 100, alegando que no cumplen con la cotización especial, lo cual, eventualmente, puede vulnerar el derecho fundamental a la igualdad puesto que anteriormente no exigía dicho requisito.

En conclusión, respecto de los detectives amparados por el régimen de transición del DAS, no es procedente exigir el pago de la cotización especial, como requisito para el otorgamiento de la pensión”. Igualmente, en esta oportunidad se estima que la omisión de la cotización especial de alto riesgo por parte del empleador no es un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión especial.

Se destaca que la incidencia de esta cotización especial está dada en la posibilidad de lograr un estatus pensional anticipado, en función de las variables diferenciales de edad y tiempo de cotización que tienen los servidores del DAS que desarrollan las actividades clasificadas como de alto riesgo, mas no en la liquidación de la prestación. Reglas de unificación i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.

Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 2.2.

Hechos probados relevantes Situación laboral del actor El señor Oswaldo Beltrán Jaramillo nació el 23 de noviembre de 1965[37]. Prestó sus servicios al extinto DAS, del 15 de octubre de 1991 al 2 de julio de 2012; habiendo desempeñado como último cargo el de detective profesional 207-10, así[38]: [pic] Actuación administrativa Por medio de la Resolución GNR 233378 de 13 de septiembre de 2013[39], Colpensiones le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 9 de agosto de 2012 conforme el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, en cuantía de $980.899 equivalente al 75% del salario promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como factores salariales los previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica.

Por Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015[40], la entidad acusada reliquidó la prestación pensional al actor con un IBL de $1.380.886, y una tasa de remplazo del 75%, en cuantía de $1.081.517 a partir del 2 de julio de 2012 (asignación básica)[41]. El 6 de febrero de 2015,[42] la mandataria judicial del actor presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por Resolución VPB 58636 de 27 de agosto de 2015, confirmando en todas sus partes la Resolución GNR 1747 de 6 de enero de 2015; bajo el argumento de que, los únicos emolumentos a tener en cuenta son los normados en el Decreto 1158 de 1994.

Comprobantes de nómina de los meses de mayo, julio, agosto, septiembre y octubre de 2011[43], y de enero a diciembre de 2012[44], en los que se evidencia que en dichas anualidades el demandante devengó: “asignación básica; prima de servicios; prima de vacaciones; prima de coordinación, prima de navidad; bonificación por servicios; prima especial de riesgo del 35%; bonificación por recreación; sueldo por vacaciones y factores por vacaciones”. 2.3.

Caso concreto El señor Oswaldo Beltrán Jaramillo solicitó la nulidad de los actos de reconocimiento pensional, al considerar que tiene derecho a la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, comoquiera que le es aplicable el régimen especial de los empleados del DAS.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que como el actor es beneficiario del régimen especial de los funcionarios del DAS; dado que, se desempeñó en el cargo de detective, le asiste el derecho a que su pensión se reliquide con la inclusión de los factores salariales devengados durante en el último año de servicios; esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, y prima de vacaciones.

Inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de alzada indicando que se le deben reconocer las primas de riesgo y coordinación, por cuanto son factores constitutivos de IBL de la pensión de los detectives. Asu turno, la demandada iteró que el régimen de transición no determina que para establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del IBL previsto en el régimen pensional anterior a dicha norma.

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, lo primero que se advierte es que comoquiera que el régimen de transición previsto en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido; esto es, haber estado vinculado a la entidad al momento de entrar en vigencia el referido Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994[45] laboraba para el DAS.

En consecuencia, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que el accionante laboró como detective para el DAS del del 15 de octubre de 1991 al 2 de julio de 2012, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que Colpensiones en la Resolución GNR 233378 de 13 de septiembre de 2013 le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (asignación básica)[46].

De manera que, la pensión de vejez del actor le fue liquidada en atención a las reglas fijadas por esta Corporación, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[47], teniendo en cuenta que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de que la pensión de los beneficiarios de la transición se calculara con el ingreso base de liquidación dispuesto en el régimen anterior que les fuera aplicable, por lo que se someten a la disposición prevista en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda.

Lo anterior, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones ( )”. Ahora bien, en aplicación de las reglas de unificación antes definidas, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios, y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993; y en este caso, al Decreto 1835 de 1994.

El IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en esta última ley, en línea con lo definido por la Sala Plena de esta Corporación a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y como consecuentemente lo ha aplicado esta Sección con las sentencias del 25 de abril de 2019[48] y 11 de junio de 2020[49].

En ese sentido, la pensión de Oswaldo Beltrán Jaramillo, como exdetective del DAS, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, tal y como lo hizo la entidad de previsión social. Frente a los factores salariales que se deben incluir, se precisa que, por regla general, solo son computables los regulados en el Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditado que el señor Beltrán Jaramillo percibió, además de la “asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de coordinación, prima de navidad, bonificación por servicios, prima especial de riesgo del 35%, bonificación por recreación, sueldo por vacaciones y factores por vacaciones”; de los cuales solo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 y la última, por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4.° del artículo 2.

Decantado lo anterior, se considera procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los términos señalados bajo el amparo de lo reglado en la norma en precedencia. Luego, la Sala se abstendrá de impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado.

Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el “empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes “en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones[50]”; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional[51].

Condensando lo anterior, y de conformidad con la sentencia de unificación señalada el líneas atrás, esta Colegiatura destaca que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Los factores salariales que deben incluirse son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser exdetective del DAS en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

En consecuencia, la prima de riesgo debe ser computada en el cálculo de la prestación, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4. del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. Respecto a la concesión de la prima de coordinación, la Sala precisa que no es procedente su reconocimiento; dado que, no está enlistada en el canon 18 del Decreto 1933 de 1989; tal y como así lo refirió el a quo.

III. DECISION Bajo estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 12 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de precisar que se debe reliquidar la prestación pensional del actor sobre el 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios y prima de riesgo, de conformidad con lo normado en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4 del artículo 2.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar: “SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - reliquidar y pagar a Oswaldo Beltrán Jaramillo, identificado con la cédula de ciudadanía 17.331.980 de Villavicencio, su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 2 de julio de 2012[52], con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión”.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01. [2] Folio 141 a 164 [3] Folio 189 a 197 [4] Folio 234 a 237. [5] Folios 238 a 249 [6] Folio 277 a 280 [7] Folio 281 a 287 [8] Folio 160 [9] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [10] “El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación”. [11] “Entre los cuales se halla el DAS”. [12] “Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente”. [13] "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades". [14] Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. [15] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [16] Sentencia C-663 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [19] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, M.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. [20] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

“(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. [21] El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.

A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. [22] Ver: Consejo de Estado, Scción Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2019, adicado número 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [23] “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [24] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [25] “Artículo 2.º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

Artículo 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.” [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [27] “El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.” [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) SUJ-027- CE-S2-2022. [29] Si bien esta norma no incluyó al personal del DAS dentro del personal que labora en actividades alto riesgo, su régimen de transición es aplicable a los servidores que a su entrada en vigor hubieran cotizado al menos 500 semanas de cotización especial, quienes tendrán derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. [30] Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. [31] Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. [32] Decreto 70 de 1997 (art. 7);

Decreto 59 de 1998 (art. 7); Decreto 66 de 1999 (art. 7); Decreto 2752 de 2000 (art. 8); Decreto 1490 de 2001 (art. 8); Decreto 2736 de 2001 (art. 8); Decreto 675 de 2002 (art. 8); Decreto 3546 de 2003 (art. 8); Decreto 4154 de 2004 (art. 8); Decreto 919 de 2005 (art.7); Decreto 377 de 2006 (art. 7); Decreto 605 de 2007 (art. 7); Decreto 648 de 2008 (art. 7);

Decreto 713 de 2009 (art. 7); Decreto 1379 de 2010 (art. 7); Decreto 1034 de 2011 (art. 7) [33] Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23- 42-000-2013-02380-01 (2656-2014). [34] “Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.

Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9ºy 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas”. [35] “En esencia, la cotización especial impuesta al empleador por las anteriores normas tiene su justificación en la necesidad de generar recursos que sirvan de base al momento de liquidar y cancelar las pensiones que, por razón del alto riesgo, implican unos escenarios financieros diferentes del marco general de pensiones.” Gaceta del Congreso, Año XII, N 667 del 9 de diciembre de 2003, Pág. 7 [36] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, radicación: 11001-03-06-000-2006-00116-00(1790). [37] Folio 81.

Según se lee del acto de reconocimiento pensional (Resolución GNR 233378 de 13 de septiembre de 2013. [38] Folios 15 y 17. [39] Folio 81 a 84 [40] Folio 91 a 94 [41] Según se evidencia de la respuesta emitida por Colpensiones el 8 de julio de 2022 (folio 290 a 299). [42] Folio 103 a 107 [43] Folio 129 a 133 [44] Folio 135 [45] Fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994. [46] Folios 81 a 84 [47] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 680012333000201500569-01 (0935-2017) sobre ingreso base de liquidación de personal docente afiliado al FOMAG. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 11 de junio de 2020, radicado: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), 05001-23-33-00- 2012-00572-01 (1882-2014), relativas al ingreso base de liquidación de los servidores de la Rama Judicial, Ministerio Público y Contraloría General de la República. [50] Sentencia T-230 de 2018. [51] sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, expediente 25000-23- 42-000-2013-02380-01 (2656-2014). [52] Dia siguiente al retiro definitivo del servicio.